1. Previsão legal e competência
A Constituição da República não cria tributos, contudo estabelece competência para determinado ente federativo instituir algumas formas de captação derivada de receita para os cofres públicos. Assim, por força de dispositivo constitucional, temos o que se segue:
Art. 155, da CF/88. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
[…];
II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.
Geraldo Ataliba (1978, p. 121), entretanto, ainda nos idos da década de 1970, questionava se existia, em verdade, competência estadual para a regulamentação do ultrapassado ICM, vigente à época, vez que a Lex Legum de 1967 e a EC n. 1/69 mitigavam sobremaneira o poder das Assembleias Legislativas. In verbis:
A Constituição não cria tributos – ensina Amílcar Falcão – mas limita-se a dar às pessoas tributantes a competência para criá-los.
E o faz, no caso brasileiro, atribuindo-lhes faixas de competência, identificáveis pela menção a alguns aspectos da hipótese de incidência dos tributos outorgados.
No caso dos tributos vinculados, o Texto Magno esgota o enunciado genérico da hipótese de incidência (ns. I e II, do art. 18), de modo a jungir o legislador ordinário estritamente.
Quanto aos impostos, ora menciona conceitos relativamente amplos (exemplo: renda e proventos de qualquer natureza), ora define o pressuposto (ou aspectos materiais) da hipótese de incidência, circunscrevendo a liberdade legislativa ordinária (exemplo: importação de produtos estrangeiros).
É o caso do ICM.
Ao prever a competência estadual para criação desse tributo, o constituinte foi tão minucioso que não relegou maior espaço à discrição das Assembleias Legislativas. (destacou-se)
Dessa forma, no período ditatorial que o Brasil passou entre as décadas de 1960 e 1980, houve um enfraquecimento dos Estados e dos Municípios, pois a União centralizou poderes político-econômicos para que pudesse governar com maior facilidade.
Anteriormente, porém, de acordo com as lições de Fernando Rezende (2013, p. 13), observamos que desde a Constituição de 1934 – primeira do Governo Vargas – o ordenamento jurídico pátrio adotou competência estadual como regra para a regulação do imposto relativo à circulação de mercadorias. Senão vejamos:
A principal mudança na tributação estadual ocorreu em 1934, com a atribuição aos Estados da competência para instituir o Imposto sobre Vendas e Consignações (IVC) e a limitação à cobrança por eles do imposto sobre a exportação, mudanças essas provavelmente motivadas pela necessidade de ampliar a arrecadação sobre as vendas internas em face da crise externa e seus reflexos na receita estadual. (destacou-se)
Percebemos que, quanto menor for a centralização administrativa e política por parte da União, maior será a competência para os Estados e para os Municípios regulamentarem tributos referentes à circulação de mercadorias e serviços.
É possível compreender, claramente, ao observarmos as preciosas lições de Kiyoshi Harada:
O antigo ICM sofreu profundas modificações na Constituição de 1988, que o convolou em ICMS, incorporando os serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, antes de competência impositiva federal. Dessa forma, o seu fato gerador ficou bastante ampliado, não se limitando às hipóteses definidas no art. 1º, do Decreto-lei n. 406/68, que não mais vigora. (destacou-se)
A Constituição de 1988 é, sem sombra de dúvidas, o instrumento normativo mais democrático e garantidor de direitos de nossa história legislativa. Nesta esteira, o constituinte sentou-se motivado a expandir as hipóteses de incidência do principal imposto do país, aumentando significativamente a arrecadação por parte dos Estados, buscando-se, assim, efetivas os objetivos colimados em nossa Lex Mater.
Atualmente, o ICMS é regido pelos arts. 155, II e § 2º, da CF/88, pela LC n. 87/96 – que traz disposições gerais sobre a matéria – e pelas diversas legislações estaduais.
2. Função, importância e guerra fiscal
De acordo com os ensinamentos de Eduardo Sabbag, a função desempenhada pelo tributo ora analisada é clara. Vejamos:
O ICMS, imposto estadual, sucessor do antigo Imposto de Vendas e Consignações (IVC), foi instituído pela reforma tributária da EC n. 18/65 e representa cerca de 80% da arrecadação dos Estados. É gravam plurifásico (incide sobre o valor agregado, obedecendo-se ao princípio da não cumulatividade – art. 155, § 2º, I, da CF/88), real (as condições da pessoa são irrelevantes_ e proporcional, tendo, predominantemente, um caráter fiscal (2010, p. 985). (destacou-se)
Hugo de Brito Machado (2010, p. 382) também afirma que o ICMS “é tributo de função predominantemente fiscal”.
Contudo, a partir da leitura do texto constitucional, percebemos a facultatividade por parte do Estado lato sensu de fazer uso da função extrafiscal.
Art. 155, da CF/88. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
[…];
II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.
[…].
§ 2º. O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
[…];
III – poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços. (destacou-se)
Portanto, através da seletividade, bens de uso geral, corriqueiramente, possuem alíquotas inferiores a de bens de uso supérfluo. No Estado de São Paulo, verbi gratia, segundo o site de sua Secretaria da Fazenda, na maior parte dos casos, o ICMS, que é embutido no preço, corresponde ao percentual de 18%. Entretanto, para certos alimentos básicos, como o arroz e o feijão, o ICMS cobrado é de 7%. Já no caso de produtos considerações supérfluos, como cigarros, cosméticos e perfumes, cobra-se o percentual de 25%.
Observamos, logo, que o ICMS, tributo de maior arrecadação, não possui tão somente função fiscal. A possibilidade redução das alíquotas do referido imposto poderia ocasionar, por exemplo, em uma migração de grupos econômicos para os locais de menor tributação. Desta maneira, as regiões menos desenvolvidas poderiam se utilizar da diminuição da carga tributária incidente sobre o ICMS para incentivar a entrada de investimentos em seu território.
Sobre o tema, novamente trazendo as lições de renomado doutrinador, Hugo de Brito Machado diz que a concessão de isenção do ICMS "para atrair investimentos novos tem sido denominada guerra fiscal". Ainda mais: dá-se quando os "Estados desenvolvidos combatem o uso do incentivo fiscal pelos Estados pobres" (2010, p. 383).
Por fim, traremos a conclusão a que chegou Hugo de Brito Machado em seus apontamentos a respeito da utilização por Estados stricto sensu, em diferentes condições socioeconômicas, da redução de alíquotas incidentes sobre o ICMS com fins de incentivar o ingresso de novos agentes econômicos aos seus territórios. Vejamos:
Do ponto de vista estritamente jurídico, é importante distinguir o incentivo concedido por um Estado rico daquele concedido por um Estado pobre. O primeiro é flagrantemente contrário à Constituição Federal, o segundo realiza princípio fundamental por esta consagrado.
A Constituição consagra como um dos objetivos fundamentais de nossa República erradicar a pobreza e reduzir as desigualdades sociais e regionais (art. 3º, III), […]. Ao tratar dos orçamentos fiscal e de investimentos, diz que estes, compatibilizados com o plano plurianual, terão entre suas funções a de reduzir desigualdades interregionais (art. 165, § 7º). Finalmente, consagra como princípio reitor da ordem econômica e financeira a redução das desigualdades regionais e sociais (art. 170, VII).
Diante de tão evidente e eloquente consagração, pela Lei Maior, do propósito de reduzir as desigualdades socioeconômicas regionais, tem-se de concluir que a concessão de incentivos fiscais por Estados ricos, porque tende a agravar as desigualdades socioeconômicas regionais, é inconstitucional, enquanto os incentivos fiscais concedidos por Estados pobres, porque tendem a reduzir aquelas desigualdades, realizam o princípio constitucional (2010, p. 383). (destacou-se)
Bibliografia:
ATALIBA, Geraldo. Estudos e pareceres de direito tributário. V. 1. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1978.
HARADA, Kiyoshi. Direito financeiro e tributário. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2013.
MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 31. ed. São Paulo: Malheiros, 2010.
REZENDE, Fernando. ICMS: gênese, mutações, atualidade e caminhos para a recuperação. V. 2. São Paulo: FGV Projetos, 2013.
SABBAG, Eduardo. Manual de direito tributário. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.