3. Defesas com necessidade de segurança do juízo
  3.1. Embargos do executado
  Nelson Nery Júnior, em seus comentários, afirma que os embargos do devedor são misto de ação e defesa e se constituem como meio de defesa do devedor contra a eficácia executiva do título e contra atos de execução. Somente podem ser opostos depois de seguro o juízo, pelo depósito da coisa ou penhora. O recebimento dos embargos suspende o curso do processo de execução.
  3.1.1. Natureza jurídica
  Conforme os ensinamentos de Araken de Assis, "os embargos constituem uma ação, quer dizer, o agir correspondente ao direito de se opor a pretensão de executar, e a circunstância de trazerem a cognição do juiz matéria de defesa não descaracteriza o remédio: a defesa, no processo de conhecimento, inclui a resistência do réu, direta (contestação) ou indireta (exceção), e o seu ataque (reconvenção). E esta última ostenta inconfundível natureza de ação". [14]
  Nelson Nery Junior também contribui com o tema: "misto de ação e defesa, os embargos inauguram outra relação jurídica processual, de conhecimento. São ajuizáveis por meio de petição inicial, que deve observar os requisitos do CPC 282 e 283. Devem ser distribuídos por dependência ao juízo da execução, que é o competente para processá-los e julgá-los". [15]
  3.1.2. Espécies de cognição
  3.1.2.1. Cognição sumária contra titulo judicial
  Conforme preleciona Araken de Assis, "os embargos, contra a execução fundada em título executivo judicial, apresentam cognição sumária. Eles estabelecem rígidos limites ao conhecimento do juiz e à liberdade das partes na delimitação do objeto litigioso. E não subsiste área incógnita, preservando-se exceções para um processo subseqüente, porque a zona em questão foi recoberta pela autoridade da coisa julgada do processo anterior, no qual se criou o título" [16].
  Entrementes, os números constantes do art. 741 CPC, não comportam interpretação ampliativa, por ser o rol taxativo, fazendo parte dos numerus clausus.
  3.1.2.2. Cognição plenária contra título extrajudicial
  Ressalvados os casos de ação cambiária, que estão sob o manto do princípio da autonomia da relação cambiária, da Lei Uniforme de Genebra,, que assim como os títulos judiciais, também possuem cognição sumária, os demais regem-se por outro modo de cognição: a cognição plenária.
  Nesse contexto, esclarece-nos Araken de Assis: "em relação aos títulos executivos extrajudiciais do art. 585, II a IV, e aos dotados de força executiva por leis extravagantes (inc. VII), a cognição nos embargos desconhecerá limites".
  E continua: "admitir-se-á, pois, toda e qualquer matéria alegada pelo embargante, definindo o objeto litigioso e o do futuro julgamento, embora seja assaz difícil, na prática, escapar das causae petendi contempladas no art. 741". [17]
  3.1.3. Pressupostos de admissibilidade
  Devem os embargos preencher as condições da ação, ou seja: a possibilidade jurídica do pedido, o interesse de agir e a legitimidade da parte (art. 267, VI). Não obstante, não se pode olvidar os pressupostos processuais da ação, que são: a competência do juízo, a capacidade das partes e a forma adequada de procedimento.
  Nesse contexto, além dos requisitos linhas antes externados, outros requisitos específicos afiguram-se indispensáveis, a saber, entre outros: a) a existência de título executivo, consoante prescreve o art. 583, e b) o inadimplemento da obrigação inserida no título executivo. No primeiro pressuposto, vislumbra-se a certeza e a liquidez do título. No segundo, a exigibilidade do título, condição que não se pode prescindir para exigir-se a dívida (art. 580).
  Outro requisito de que não se pode olvidar é o da segurança do juízo, conforme nos ensina Nelson Nery Júnior: "os embargos somente podem ser opostos depois de seguro o juízo. A segurança do juízo pode ocorrer tanto pela penhora como pelo depósito, na execução para entrega de coisa" [18].
  Não menos importante afigura-se a tempestividade. Augusto César Ramos mui bem discorre sobre o tema: "trata-se de tema essencial, eis que visa a assegurar a igualdade às partes, evitando-se assim a insegurança no âmbito jurisdicional. Se extemporâneos, "o juiz rejeitará liminarmente os embargos... " (art. 739, I). O art. 738, com a nova redação que lhe deu a Lei 8.953/94 esclarece que: "O devedor oferecerá embargos no prazo de 10 (dez) dias, contados... ". Nesse sentido, a contagem do prazo começava a fluir a partir da juntada aos autos da prova de intimação da penhora, em se tratando de execução por quantia certa (inc. I, art. 738). Quando, todavia, "for aceita a nomeação de bens à penhora, o prazo correrá da data em que for elaborado o respectivo termo."(inc. II, art. 738). Em caso de execução para entrega de coisa, conta-se o prazo a partir "da juntada aos autos do mandado de imissão de posse, ou de busca e apreensão" (inc. III, art. 738). Por fim, nos casos de execução de fazer ou de não fazer, o prazo do decêndio inicia-se a partir "da juntada aos autos do mandado de citação" (inc. IV, art. 738). Ademais, não se aplica aos embargos o que estabelece os arts. 188, 191 e 241, III, todos do CPC" [19].
  Nos termos do art. 16 da Lei 6830/80, no caso de execução fiscal, o prazo é de 30 (trinta) dias.
  No caso do art. 738, tem o executado 10 dias para entregar a coisa e, uma vez entregue, abre-se a contagem de mais 10 dias para embargar.
  Caso o devedor não entregue a coisa, se for bem móvel, tem cabimento o mandado de busca e apreensão. Se for bem imóvel, abre-se possibilidade da utilização do mandado de imissão na posse.
  Nas obrigações de fazer e não fazer (inc. IV, art. 738), não se prescinde a segurança do juízo.
  3.1.3.1. Legitimidade
  A esclarecedora lição de Araken de Assis [20], nos mostra que legítimas se ostentam, na execução, todos aqueles sujeitos, designados ou não no título executivo, que reclamam a tutela jurídica do Estado, e, ainda, aqueles perante os quais se pleiteia tal tutela, desde que autorizados pela lei material. Deste universo, convenientemente compartimentado, somente se excluem os sujeitos cujo patrimônio refoge ao alcance da eficácia do título executivo, e, não figurando como parte no processo, se consideram terceiros. Também se mostram terceiros, por exclusão da qualidade da parte, os que, sujeitos à eficácia do título, e seja qual for o motivo, deixaram de demandar ou de serem demandados.
  Na ação de embargos, legitima-se, ativamente o executado e passivamente o exeqüente, invertendo-se as posições originárias: o devedor passa a embargante, o credor passa a embargado.
  Ademais, além do devedor designado no título, os embargos comportam, no pólo ativo, todo aquele que for colocado em uma situação jurídica de sujeição análoga à do executado. [21]
  Caso exista litisconsórcio passivo na demanda executória, este não esta vinculado à relação incidental de embargos, em face de ninguém estar obrigado a demandar em conjunto. Pode, assim, ocorrer que apenas um dos executados venha a embargar a execução. Nada impede, porém, que se aproveite, em litisconsórcio, todos ou alguns executados no pólo ativo dos embargos.
  O inverso, entretanto, não é correlato, uma vez que ocorrendo litisconsórcio ativo originário na demanda executória, que é facultativo, se estabelecerá, de modo obrigatório, litisconsórcio passivo nos embargos. Ou seja, o embargante promoverá os embargos contra todos os exeqüentes.
  Na arrematação, o arrematante figurará como litisconsorte necessário nos embargos à arrematação.
  3.1.3.2. Competência
  A competência é a medida, o limite da jurisdição.
  Desse modo, pode-se inferir a competência funcional de que prescreve o art. 736. Por conseqüência, caso incompetente o juízo, devem os autos ser remetidos ao juízo competente. Pois a regra geral, do que se extrai do art. 747, é que os embargos devem ser oferecidos onde se processa a execução.
  Na execução por carta, os embargos podem ser apresentados tanto no juízo deprecante como no deprecado. A competência para julgá-los, em regra é do deprecante. Será, todavia, competente o juízo deprecado para julgá-los, se os embargos versarem exclusivamente sobre vícios ou defeitos da penhora, avaliação ou alienação de bens, isto é, sobre vícios atinentes aos atos praticados no juízo deprecado [22].
  Outro entendimento não é o da súmula 46 do STJ: "Na execução por carta, os embargos do devedor serão decididos no juízo deprecante, salve se versarem unicamente vícios ou defeitos de penhora, avaliação ou alienação dos bens".
  Augusto César Ramos [23], citando uma observação de relevo de Marcus V. Rios Gonçalves, sustenta que "o início do prazo para a oposição dos embargos, tanto no juízo deprecante quanto no deprecado, conta-se da juntada, na carta precatória, da prova de que o devedor foi intimado da penhora". E conclui: "Parece-nos equivocado o entendimento que se os embargos forem de competência do juízo deprecante, feita a penhora e intimado o devedor, a precatória há de ser devolvida, para, com a sua juntada aos autos, fluir o prazo dos embargos. Tal procedimento redundaria em retardo injustificável ao processo de execução, obrigando a restituição da precatória ao juízo deprecante e posterior retorno ao juízo deprecado, para avaliação e alienação de bens".
  Na execução fiscal, o executado embargará exclusivamente no juízo deprecante; na expropriação comum, a rega é idêntica. Isto sucederá mesmo se o juízo deprecante pertencer à Justiça Federal, eo deprecado à justiça comum. [24]
  3.1.4. Procedimento
  Por tratar-se de peça autônoma como ação de conhecimento, aplica-se aos embargos as mesmas fases do processo cognitivo: postulatória, saneadora, instrutória e de julgamento. Nesse entrementes, colaciona-se as citações de Augusto César Ramos [25], ao apontar os ensinamentos de Maria Stella Rodrigues, ao asseverar que "a inicial deve cumprir as regras do art. 282 do CPC, substituído o pedido de citação pelo de intimação do credor para impugnar os embargos (art. 740 do CPC)." E, continua, nessa mesma esteira, citando Levenhagem, assim esclarecendo: "É de notar-se que o credor (exeqüente) não é citado para oferecer impugnação, mas apenas intimado, pois sendo ele o proponente do processo de execução, já está perfeitamente inteirado de seu objeto. O executado, sim, esse, ao ser chamado para o processo, deve ser citado e não simplesmente intimado, uma vez que é pela citação que ele tomará conhecimento da execução que lhe é movida... ". Ademais, essa intimação deverá ser feita na pessoa do advogado do exeqüente, até porque já há uma execução em andamento, e por óbvio o exeqüente já está em juízo representado por um advogado (jus postulandi).
  Conforme art. 253, os embargos são distribuídos por dependência, uma vez que é ação incidental no processo de execução em curso.
  Encontrando-se em termos, o juiz deferirá a inicial, que, de plano, mesmo que o juiz não o faça expressamente, suspende a execução. Tal deferimento é decisão interlocutória, podendo ser atacada via agravo. Não é, portanto, um despacho irrecorrível [26].
  Uma vez indeferida a inicial liminarmente, caberá desta sentença apelação, que será processada apenas com efeito devolutivo.
  Da brilhante pesquisa de Augusto César Ramos [27], extrai-se que "uma vez oferecidos os embargos, o juiz recebe-os (art. 740) ou rejeita-os liminarmente (art. 739). Aliás, registre-se desde já que não basta a interposição dos embargos para que se obtenha o efeito suspensivo da execução, mister que sejam recebidos (art. 739, § 1º). Um ponto fulcral, e que portanto merece maior atenção, diz respeito à rejeição in limine dos embargos. O art. 739 trata do assunto. O seu inciso I, faz alusão à intempestividade dos embargos. O inciso II, ao fazer alusão ao art. 741, aplica-se somente a embargos à execução fundada em título executivo judicial. O inciso III, faz referência aos casos de indeferimento da petição inicial (art. 295)".
  A nova redação dada ao artigo 739, parágrafo 1º. pela Lei 8953/94, determinou que os embargos serão sempre recebidos com o efeito suspensivo. E no parágrafo 2º. tratou da suspensão parcial, determinando que quando os embargos forem parciais, a execução prosseguirá com relação à parte não embargada.
  3.1.5. Embargos a execução fundada em sentença
  Os embargos do devedor fundados em sentença só poderão vir fundamentados em uma das hipóteses taxativas do CPC 741. À falta de cumprimento dessa disposição legal, o juiz deve indeferir liminarmente os embargos, conforme dispõe o art. 739 II.
  A nulidade de sentença arbitral pode também ser argüida por meio de embargos do devedor, conforme autoriza a LArb 33 parágrafo 3º. Deveria ter sido incluído mais um inciso ao CPC 741, mas Larb foi omissa no particular. A admissibilidade de a nulidade da sentença arbitral poder ser pedida em embargos do devedor não ofende a taxatividade do CPC 741, pois outra lei federal expressamente admite esse procedimento. [28]
  O excesso de penhora pode ser alegado em simples petição e não por meio de embargos do devedor. O juiz deve conhecer e proclamar de oficio esta matéria por ser de ordem pública.
  A única nulidade do processo de conhecimento que se pode argüir em sede de embargos é a falta ou nulidade de citação, mesmo assim se o processo correu à revelia do embargante, ou daquele em lugar de quem ele se habilitou. Ainda que no processo de conhecimento tenha havido nulidade absoluta, pronunciável a qualquer tempo, o embargante não pode alegá-la. Isto porque já há sentença no processo de conhecimento, transitada em julgado, acobertada pela coisa julgada. Nenhuma nulidade absoluta (salvo a exceção da falta ou nulidade de citação) ocorrida no processo de conhecimento pode ser argüida nos embargos do devedor, encerrando um fato de alta relevância: a própria existência da relação jurídica processual. [29]
  Com a esclarecedora lição de Ramos, com relação ao inciso VII, do art. 741 sabe-se, pois, que a incompetência é o desrespeito aos limites criados por lei para o exercício da jurisdição. Nessa mesma esteira, entende-se por impedimento (art. 134) e suspeição (art. 135) os vícios da parcialidade do juiz. Em que pese a existência de uma aparente contradição entre este inciso e o que estabelece o art. 742, a doutrina assim a dissipou: Quando o executado tiver como único fundamento, uma ou algumas dessas três matérias (incompetência, impedimento ou suspeição do juiz), deverá suscitá-las por meio de embargos. Mas, se houver algum outro fundamento (excesso de execução, ou inexigibilidade do título, por exemplo) então os embargos ficarão restritos a esses e a incompetência, impedimento ou suspeição dar-se-ão por meio de exceção (art. 742 c/c art. 299).
  3.1.6. Retenção por benfeitorias
  A retenção tanto pode ser levantada no processo de conhecimento, quanto nos embargos do devedor. O fato de o réu O fato de o réu não haver formulado o pedido de retenção no processo de conhecimento não o impede de fazê-lo sob a forma de embargos do devedor. O devedor de coisa certa ou terceiro que tenha sido desapossado da coisa (CPC 626), pode conseguir satisfazer sua pretensão com o procedimento previsto no art. 628. [30]
  Caso tenha havido decisão sobre a retenção no processo de conhecimento, esta não mais pode ser alegada nos embargos à execução, sob pena de infringência à coisa julgada.
  3.1.7. Embargos à execução com base em título extrajudicial
  Com exceção das ações cambiárias, que por seu caráter autônomo possuem assim como os títulos judiciais, cognição sumária, nos embargos com base em título extrajudicial (art. 585 CPC), poderão ser alegados além do rol previsto no art. 741, todas as outras matérias passíveis de dedução no processo cognitivo, por possuírem os embargos, neste caso, cognição plena.
  3.1.8. Embargos à arrematação e à adjudicação
  A este tema colaciona-se a esclarecedora pesquisa de Ramos [31], que assim dispõe: "que fique claro, desde já, que esses embargos não se opõem à execução, mas à arrematação e à adjudicação, que são corolários nas execuções por quantia certa contra devedor solvente ou insolvente. Trata-se, pois, de embargos de segunda fase, haja vista que se dão após a penhora. Diferente dos embargos de primeira fase, art. 741, V, cujas nulidades dão-se até a penhora"
  E continua: "a adjudicação é uma das formas de pagamento ao credor, através da entrega a ele, do próprio bem penhorado ao invés de entregar-se dinheiro. Possível somente quando frustrados a praça ou leilão (arts. 708, II e 714). A arrematação, regulada pelos arts. 686 e ss., pode-se dar por meio de praça (quando tratar-se de bens imóveis), ou por leilão (quando tratar-se de bens móveis). Vislumbra-se na parte final do caput do art. 746, que trata do assunto, uma semelhança com o insculpido no inciso IV do art. 741. Ambos utilizam-se da expressão "desde que supervenientes... ". Como se disse há uma semelhança, onde a diferença está na palavra que vem após a expressão supra citada. No caso do art. 741, fala-se de causas supervenientes à sentença, enquanto o art. 746 faz alusão a fundamentos supervenientes à penhora. Vê-se, portanto, um lapso entre a sentença e a efetiva penhora que não deve ser desprezado. Afinal, entende-se que até a penhora tudo encontrava-se perfeito.
  O art. 746 faz alusão às causas de nulidade da execução, consubstanciadas no art. 618 e incisos. Todavia, o art. retro refere-se a nulidades anteriores à penhora, de sorte que tornam-se inaplicáveis, a título de fundamentos, quando dos embargos à arrematação e à adjudicação. Pode, todavia, surgir uma nulidade na própria hasta pública. É o caso do executado não ter sido intimado pessoalmente para tal ato judicial (art. 687, § 5º). Relembre-se, por derradeiro, que a nulidade deu-se após a penhora.
  Não se pode concluir o estudo do art. em análise sem que se fale da prescrição no texto inserta. Sabe-se, com efeito, que o art. 219, § 1º, com a nova redação que lhe deu a Lei n. 8.952/94, interrompe a prescrição. Não obstante, a prescrição que aqui se menciona é a denominada prescrição intercorrente, ou seja: uma vez transitada em julgado a sentença condenatória, abre-se novo prazo prescricional para que se inicie a execução. Se o exeqüente ficar inerte por prazo superior ao prescricional, terá ocorrido a prescrição intercorrente. Entende-se por esta a pretensão executória cujo prazo prescricional é o mesmo da pretensão condenatória.
  No que se refere ao prazo para embargar, o parágrafo único do art. 746 manda aplicar o disposto nos Capítulos I e II do mesmo Título. Assim, pode-se concluir que o prazo para opor-se embargos é de 10 dias a contar do auto de arrematação ou de adjudicação.