Sumário: 1. Noções Introdutórias; 2. Defesas sem necessidade de segurança do juízo, 2.1. Breves considerações, 2.2. Exceção de executividade ou pré-executividade, 2.2.1. Natureza do instituto, 2.2.2. Forma e procedimento, 2.2.3. Exceção de executividade e Execução Fiscal, 2.2.4. Prazo para argüição, 2.2.5. Exceção de (pré) executividade: considerações finais, 2.3. Objeção de executividade, 2.3.1. Conteúdo, 2.3.2. Forma e procedimento, 2.3.3. Prazo para argüição, 2.3.4. Objeção de executividade: considerações finais; 3. Defesas com necessidade de segurança do juízo, 3.1. Embargos do executado, 3.1.1. Natureza jurídica, 3.1.2. Espécies de cognição, 3.1.2.1. Cognição sumária contra titulo judicial, 3.1.2.2. Cognição plenária contra título extrajudicial, 3.1.3. Pressupostos de admissibilidade, 3.1.3.1. Legitimidade; 3.1.4. Procedimento, 3.1.5. Embargos a execução fundada em sentença, 3.1.6. Retenção por benfeitorias, 3.1.7. Embargos à execução com base em título extrajudicial, 3.1.8. Embargos à arrematação e à adjudicação; 4. Revelia do embargado; 5. Bibliografia


1. Noções Introdutórias

&nbsp        Conforme ensinamentos do douto jurista Nelson Nery Junior [1], no processo de execução o devedor pode defender-se por meio de três instrumentos: a) exceção de executividade; b) objeção de executividade; c) embargos do devedor. Nos dois primeiros casos a defesa pode ser feita sem que haja necessidade de o devedor segurar o juízo, vale dizer, antes da segurança do juízo pela penhora ou depósito. A exceção e a objeção de executividade são meios de defesa strictu sensu. Para opor embargos, que são um misto de ação e defesa (defesa lato sensu), o devedor precisa segurar o juízo pela penhora ou depósito da coisa (CPC 737).

&nbsp        Feitas breves considerações, passaremos ao estudo das defesas do executado em espécie. Entretanto, não se pode olvidar a singeleza da explanação bem como a limitada profundidade desta pesquisa.


2.Defesas sem necessidade de segurança do juízo

&nbsp        2.1. Breves considerações

&nbsp        O fato de o CPC 736 prever que o devedor pode opor-se na execução por meio de embargos não significa que não possa valer-se de outros meios de defesa, além dos embargos, quando isso for possível pelo sistema processual, como, por exemplo, quando o credor for parte ilegítima para ajuizar a execução. Neste caso pode opor objeção de executividade, pois a matéria atinente às condições da ação, como a legitimidade das partes, o juiz deve conhecer de ofício, independentemente de alegação da parte. Se o juiz deve conhecê-la, porque o devedor não poderia alegá-la, antes de seguro o juízo? [2] Há outros casos, ainda, em que o não cabimento ou ilegalidade da ação de execução são flagrantes, de sorte que não se nos afigura justo invadir o patrimônio do devedor para que, somente depois disso, possa ele valer-se do contraditório e defender-se.

&nbsp        Oposta a objeção ou exceção de executividade não se suspende a execução nem o prazo para oferecimento de embargos do devedor. Isso porque não há dispositivo legal expresso autorizando a suspensão da execução. Essa só ocorre se recebidos para discussão os embargos do devedor.

&nbsp        2.2. Exceção de executividade ou pré-executividade

&nbsp        O primeiro meio de defesa de que dispõe o devedor no processo de execução é a exceção de executividade.

&nbsp        Sob a designação de "exceção", ou "objeção", seguida do complemento "de pré-executividade" ou "de não-executividade", nossos tribunais, por construção jurisprudencial e com arcabouço doutrinário, vêm solucionando a questão, por meio de interessante figura processual, sem previsão expressa no Código de Processo Civil, mas com efeitos substanciais sobre o processo de execução.

&nbsp        Abre-se, assim, a possibilidade, em casos específicos, do insurgimento contra o despacho inicial proferido no processo executivo, sem que esteja seguro o juízo. Argumenta-se não ser cabível a aplicação literal do art. 737 do Código de Processo Civil, que exige a penhora ou o depósito em fase preliminar, quando o réu está exatamente questionando a eficácia executiva do título levado à baila.

&nbsp        O fundamento principal que ampara a "oposição pré-processual" dentre outros é a nulidade do processo executivo.

&nbsp        A propósito, configuradas quaisquer das hipóteses previstas no art. 618, combinados com os artigos 586, 652, 736 e 737 da legislação ordinária brasileira que autorizam a via estreita da exceção de executividade, possível é a suscitação de qualquer matéria em oposição a execução interposta, sem que para tanto seja ofertada a necessária ação de embargos do devedor.

&nbsp        Da combinação dos permissivos processuais acima codificados, esboça-se nos nossos Tribunais a possibilidade, em casos específicos, de o executado insurgir-se contra o despacho inaugural proferido na execução através de argüição de nulidade da execução, agravo de instrumento e mandado de segurança, mesmo sem estar seguro o juízo. [3]

&nbsp        Assim, a interposição da chamada "exceção de executividade", dispensa a segurança do juízo, podendo ser dirigida em simples petição, e decidida de plano pelo magistrado de piso ao reconhecer nulidade absoluta e insanável no processo de execução, declarando a inexistência da prova pré-constituída do título executivo, que é condição da execução.

&nbsp        Os pressupostos estritamente formais, aparentes do título, podem ser examinados no limiar da ação, sem necessidade de aguardarem-se a penhora e os embargos do executado.

&nbsp        Na verdade, ocorrendo nulidade do título não sentencial objeto da execução por ausência de liquidez, certeza e exigibilidade, tal fato pode e deve ser argüido tanto pela parte executada como ex-offício pelo Juiz.

&nbsp        Portanto, a exceção de executividade se justifica em hipótese onde se patenteia a ausência de condições da ação, exemplificativamente a possibilidade jurídica afastada por título flagrantemente nulo ou inexistente, hipótese onde sequer se justificaria a realização da penhora, que pressupõe a executoriedade do título. Por igual, quando evidenciado a ilegitimidade do exeqüente, por ser outro que não o titular do crédito executado, impõe-se a procedência da exceção de executividade. [4]

&nbsp        Não obstante, Nelson Nery Junior [5], tratando da matéria, preleciona sua admissão quando desnecessária qualquer dilação probatória para a demonstração de que o credor não pode executar o devedor. Daí ser exceção de executividade e não de pré-executividade: o credor não tem execução contra o devedor. Denomina-se exceção porque instrumento de defesa de direito material, que contém matérias que o juiz somente pode examinar a requerimento da parte. São argüíveis por meio de exceção de executividade: a prescrição, o pagamento e qualquer outra forma de extinção da obrigação (adimplemento, compensação, confusão, novação, consignação, remissão, sub-rogação, dação) desde que demonstráveis prima facie. Havendo necessidade de dilação probatória para que o devedor possa demonstrar a existência da causa liberatória da obrigação, ou a prescrição da eficácia do título que aparelha a execução, é inadmissível a exceção de executividade. Nesse caso o devedor, caso queira defender-se, terá de segurar o juízo e ajuizar ação de embargos do devedor.

&nbsp        O vocábulo "pré-executividade", por sua vez, expressa a idéia de ato praticado antes da penhora, anterior à constrição judicial, que é ato inequivocamente executivo.

&nbsp        Acerca do tema, não se pode olvidar a oportuna lição de Helder Martinez Dal Col, citado por Alan Pereira de Araújo [6] que, ao tratar dos termos "objeção" e "pré-executividade", faz o seguinte alerta:

&nbsp        "(...) não se trata a objeção de instrumento para questionar o tempo da execução – se antes ou depois –, mostrando-se atécnico falar em ‘pré-executividade’, mais porque quando o devedor manifesta-se, a execução já existe e é contra ela que se dirige o ataque.

&nbsp        Assim, a oposição à execução por vício que impossibilitaria sua existência, poderia ser tratada com expressões mais oportunas e técnicas, como: "objeção de não-executividade" ou "objeção à executividade", que parecem melhor exprimir a negativa da executividade, que deveria ter sido reconhecida de plano pelo juiz, mas que por não ter sido, pode ser-lhe apontada pelo executado, quando tomar conhecimento da execução indevida."

&nbsp        De qualquer modo, devemos observar que, apesar das valiosas ponderações, a questão terminológica é acadêmica e que a jurisprudência vem consagrando o uso da expressão "exceção de pré-executividade" para definir o instituto ora em estudo.

&nbsp        De qualquer modo, como vimos no tópico anterior, o primeiro a mencionar no direito pátrio a expressão "exceção de pré-executividade", nos termos em que é vista atualmente, foi Pontes de Miranda. Tal se deu através de um parecer que elaborou em 1966, em virtude de num processo envolvendo a siderúrgica Mannesmann, que vinha sofrendo várias execuções no Rio de Janeiro, São Paulo e Belo Horizonte, baseadas em títulos que continham a assinatura falsa de um de seus diretores. Naquele feito, formularam-se pedidos de decretação da abertura de falência da empresa e o juiz os havia indeferido ao fundamento de que se lastreavam em títulos falsos, sem, entretanto, que houvesse exigido penhora ou depósito. Ao ser inquirido, aquele brilhante jurista afirmou que, se o juiz podia conhecer tais vícios de ofício, estava evidenciado que o executado também poderia alegá-los.

&nbsp        Apesar da ausência de previsão legal "explícita", a doutrina moderna reconhece expressamente a utilização da exceção de pré-executividade, tendo a jurisprudência não só apreciado e acolhido a medida em alguns casos, principalmente em primeiro grau de jurisdição, mas, também, reconhecendo casos escandalosos em que se afigura injusto ou abusivo submeter o patrimônio do devedor aparente à penhora por tempo indeterminado, cujos efeitos são, sabidamente, graves [7].

&nbsp        2.2.1. Natureza do instituto

&nbsp        Quanto à exceção de pré-executividade, João Celso Neto afirma categoricamente: "Não resta qualquer dúvida tratar-se de uma exceção (no sentido de defesa) e de pré-executividade (no sentido de negar a executividade ao título que se pretende ver cobrado forçadamente)." [8]

&nbsp        Entretanto, cumpre observar que a palavra exceção se apresenta sob vários sentidos.

&nbsp        Numa acepção ampla, explica Francisco Wildo Lacerda Dantas, "é o próprio direito de defesa; num sentido mais estrito, significa toda defesa indireta contra o processo (também chamada defesa de rito) ou contra o mérito, havendo ainda quem a utilize para denominar tão somente a defesa indireta contra o processo, ou de defesa de rito." [9]

&nbsp        Por outro lado, a sistemática adotada por nosso CPC revela a existência de exceções processuais ou de rito, também chamadas de exceções dilatórias, a elas se referindo o Diploma de ritos nos artigos 304 e seguintes, e ainda, as chamadas exceções processuais peremptórias, como a coisa julgada, a litispendência e a perempção, cuja argüição é feita nas preliminares de mérito.

&nbsp        Francisco Dantas, mais uma vez esclarece:

&nbsp        "No sentido que usualmente se adota entende-se que serve para identificar a defesa que se exerce, independentemente da oposição de embargos e, pois, da prévia segurança de juízo, no corpo mesmo do processo de execução. Creio que se refere mais à defesa direta contra o processo, por envolver a indispensável alegação do desatendimento de matéria de ordem pública, conhecível de ofício pelo juiz. Entendo, também, que diz respeito à alegação das denominadas objeções, que tem a mesma natureza de matéria de ordem pública e, por isso, devem também ser apreciadas de ofício pelo juiz, mas que constituem espécie de defesa indireta - e, portanto, exceção - contra o mérito." [10]

&nbsp        João Celso Neto, encerrando o presente tópico, sinteticamente, explica que a exceção de pré-executividade "é uma defesa contra o processo (em outras palavras, a alegação do contradireito ao direito de ação) sempre que o executado atacar a executoriedade de um pretenso título executivo trazido à colação." [11]

&nbsp        Temos, pois, à luz do exposto, que a exceção de pré-executividade é um incidente processual ou pré-processual, como querem alguns estudiosos. Esta, pois, a natureza da chamada exceção de pré-executividade.

&nbsp        2.2.2. Forma e procedimento

&nbsp        Argüi-se a exceção por mera petição, dando-se os motivos de fato e de direito pelos quais o devedor entende ser incabível ou ilegal a execução. A petição deve conter pedido de extinção da execução (ou de alteração do valor da execução, se o pagamento tiver sido parcial), e deve vir acompanhado de eventuais documentos comprobatórios das alegações do devedor-excipiente. Não se admite dilação probatória na exceção, razão pela qual a prova é documental e pré-constituída. Havendo necessidade de dilação probatória (prova testemunhal, pericial, etc) o devedor não poderá opor a exceção, pois o caso é oposição de embargos do devedor. Como é meio de defesa não regulado expressamente pelo CPC, a exceção de executividade deve ser processada nos autos principais, não devendo ser autuada em separado.

&nbsp        Em homenagem ao contraditório, recebida a exceção, o juiz deverá dar oportunidade para que o credor-excepto se manifeste sobre o incidente fixando prazo razoável para tanto. Depois de passado o prazo para manifestação do credor, o juiz decide a exceção.

&nbsp        O ato do juiz que resolve a exceção é recorrível: a) se rejeitá-la é decisão interlocutória, cabendo agravo; b) se acolhê-la extinguindo a execução, será impugnável por apelação, haja vista tratar-se de sentença; e c) se finalmente acolhê-la mas não extinguir a execução, por tratar-se de decisão interlocutória, caberá agravo [12].

&nbsp        2.2.3. Exceção de executividade e Execução Fiscal

&nbsp        A cobrança da dívida ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias, é regulada pela Lei nº 6.830 de 22.09.1980 – Lei de Execuções Fiscais - aplicando-se a ela, subsidiariamente, o Código de Processo Civil

&nbsp        Podemos invocar o princípio norteador da execução que impõe seja a mesma realizada pelo meio menos gravoso ao executado. Sob a luz de tal princípio, verificamos ser lógica, bastante e oportuna a impugnação de certas matérias, capazes de fulminar a execução, por outra via processual que não a dos embargos do devedor, que, por exigir a garantia do juízo, se mostra a mais onerosa ao executado. Tanto a doutrina como a jurisprudência contemplam a tese já vitoriosa de que a nulidade da execução pode ser argüida a qualquer momento, não se exigindo esteja o juízo seguro, nem sejam apresentados embargos à execução. Basta, para tanto, uma simples petição, devendo aquela nulidade ser decretada ex officio, ou, quando muito, resolvida incidentalmente. É a chamada exceção de pré-executividade, tema de nosso estudo. Ainda, "oposição pré-processual ou processual", na linguagem do festejado Pontes de Miranda.

&nbsp        2.2.4. Prazo para argüição

&nbsp        A partir da propositura da execução, mesmo antes da citação, o devedor já poderá opor a exceção de executividade. Esta não suspende o prazo para a oposição de embargos do devedor. Intimado o devedor da penhora, o prazo para oposição de embargos começa a correr da juntada dos autos da prova dessa intimação (CPC 738,I), ainda que a exceção esteja pendente de decisão. O dies ad quem para a oposição da exceção de executividade coincide com o término do prazo para a oposição dos embargos do devedor: ultrapassado o prazo dos embargos, o devedor não mais poderá opor a exceção de executividade. Isso porque as matérias que podem ser argüidas na exceção são as mesmas que podem fundamentar os embargos, vale dizer, são de direito disponível, que dependem da alegação do devedor para que o juiz possa decidir, e, portanto, devem obedecer o prazo legal para tanto, que é o do CPC 738, salvo se objeto da exceção for a prescrição.

&nbsp        2.2.5. Exceção de (pré) executividade: considerações finais

&nbsp        Temos, pois, que é admissível, no direito brasileiro, o instituto da exceção de pré-executividade. Tal instrumento nos revela que cognição e execução não são institutos incompatíveis, de modo que o executado pode provocar a cognição do juiz por meio de embargos ou através da referida exceção. Entretanto, como é sabido, os embargos do devedor, enquanto ação autônoma, embora conexa com a execução, continuam a ser a forma principal de defesa no processo de execução.

&nbsp        A exceção de pré-executividade tem natureza de incidente processual e, ao contrário dos embargos – que têm natureza jurídica de ação - não provoca suspensão do feito, podendo ser oposta por simples petição nos autos da execução.

&nbsp        Importante ressaltar que parte da doutrina tradicional considera exceção e objeção de executividade a mesma coisa, confundindo-se ou fundindo-se ambos os institutos. Nesse entrementes, Nelson Nery Júnior, supra citado, elenca algumas diferenças e peculiaridades de cada um dos institutos, seja quanto ao prazo para argüição, seja quanto ao conteúdo, questão melhor visualizada no tópico seguinte.

&nbsp        2.3. Objeção de executividade [13]

&nbsp        É preferível denominar o instituto de objeção de não-executividade ou objeção à executividade.

&nbsp        A objeção de não-executividade (ou à executividade) tem lugar nas hipóteses em que caberia ao juiz, de ofício, conhecer da matéria, mesmo sem provocação da parte interessada, mais especificamente aquelas que importem em ausência de pressupostos de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo de execução.

&nbsp        Decorre deste entendimento, que a objeção de não-executividade não tem o escopo de substituir os embargos do devedor, nem fornecer expediente temerário que permita frustrar a execução pela não constituição de garantia do juízo, uma vez que não se pode conceber a discussão de matérias de mérito ou que demandem produção de provas em sede de outra ação que não os embargos à execução.

&nbsp        Quando a matéria que o devedor pretende alegar como causa para a ilegalidade, nulidade ou descabimento da execução for de ordem pública, é admissível a objeção de executividade. Essas matérias, por serem de ordem pública, devem ser conhecidas de ofício pelo juiz. Assim, ao opor a execução, o excipiente apenas alerta o juiz para o fato de que deve pronunciar-se ex officio sobre aquela matéria. Por essa razão pode o devedor opor a objeção a qualquer tempo e grau ordinário da jurisdição, independente da segurança do juízo pela penhora ou depósito.

&nbsp        2.3.1. Conteúdo

&nbsp        São matérias de ordem pública, a cujo respeito o juiz tem de manifestar-se de ofício. São elas: a) pressupostos processuais positivos – CPC 267 IV: a1) pressupostos de existência da relação processual: jurisdição, citação, petição inicial, capacidade postulatória (só para autor); a2) pressupostos de validade da relação processual: inexistência de incompetência absoluta do juízo, citação válida, petição inicial apta; imparcialidade do juiz [inexistência de impedimento: CPC 134 e 136]; b) pressupostos processuais negativos – CPC 267 V: litispendência, coisa julgada e perempção; c) condições da ação – CPC 267 VI: possibilidade jurídica do pedido, interesse processual, legitimidade das partes (ad causam); d) preliminares de contestação – CPC 301: inexistência ou nulidade de citação, incompetência absoluta, inépcia da petição inicial, perempção, litispendência, coisa julgada, conexão, continência, incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização, carência de ação, falta de caução ou de outra prestação que a lei exige como preliminar. Todas essas matérias são de ordem pública, podem ser alegadas a qualquer tempo e em qualquer grau ordinário de jurisdição e devem ser conhecidas de ofício pelo juiz, razão porque podem ser argüidas no processo de execução, por meio de objeção de executividade, independentemente de segurança do juízo.

&nbsp        2.3.2. Forma e procedimento

&nbsp        Processa-se da mesma forma que a exceção de executividade.

&nbsp        2.3.3. Prazo para argüição

&nbsp        Pode ser oposta a partir do ajuizamento da execução. O termo inicial, portanto, é o dia do ajuizamento da execução. O devedor. pode opor objeção mesmo antes da citação. Intervindo no processo, contudo, dá-se por citado. Como seu conteúdo são as matérias de ordem pública, que não são alcançáveis pela preclusão, a objeção de executividade pode ser oposta enquanto pendente a execução. Mesmo já tendo sido opostos os embargos do devedor, as matérias de ordem pública podem ser alegadas a qualquer momento e em qualquer grau ordinário de jurisdição. Portanto, nada obstante tenha havido sentença nos embargos, o devedor pode opor objeção de executividade, alegando nela as matérias de ordem pública. Podem ser alegadas, pela primeira vez, em apelação (CPC 513) e em embargos infringentes (CPC 530). Nos recursos excepcionais (RE e Resp), as matérias de ordem pública não podem ser alegadas pela primeira vez, antes a necessidade de prequestionamento.

&nbsp        2.3.4. Objeção de executividade: considerações finais

&nbsp        A objeção de não-executividade (ou à executividade) tem lugar nas hipóteses em que caberia ao juiz, de ofício, conhecer da matéria, mesmo sem provocação da parte interessada, mais especificamente aquelas que importem em ausência de pressupostos de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo de execução.

&nbsp        Decorre deste entendimento, que a objeção de não-executividade não tem o escopo de substituir os embargos do devedor, nem fornecer expediente temerário que permita frustrar a execução pela não constituição de garantia do juízo, uma vez que não se pode conceber a discussão de matérias de mérito ou que demandem produção de provas em sede de outra ação que não os embargos à execução.


Autor

  • Anderson de Oliveira Alarcon

    Anderson de Oliveira Alarcon

    Graduado em Direito pela Universidade Estadual de Maringá-PR (UEM). Analista da Justiça Eleitoral. Especialista em Direito Público. Professor universitário de Direito Constitucional. Ex-assessor jurídico/chefe da divisão de justiça no Ministério da Justiça, em Brasília-DF. Professor convidado de Direito Eleitoral e Partidário da UVEPAR - União de Câmaras e Vereadores do Estado do Paraná, associada a UVB – União de Vereadores do Brasil e à UVT – União de Vereadores de Tocantins, entre outras. Professor convidado da Escola Eleitoral brasileira.

    Textos publicados pelo autor

    Fale com o autor


Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

ALARCON, Anderson de Oliveira. Defesas do executado. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 8, n. 62, 1 fev. 2003. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/3729>. Acesso em: 13 dez. 2018.

Comentários

0

Livraria