Conceito de hediondo – crimes hediondos são aqueles previstos no art. 1º da lei 8.072/90 e os seus equiparados, que constam no art. 5º, XLIII da CF
CF art. 5º, XLIII – criou a categoria dos crimes hediondos. Além disso, equiparou os três T (tráfico, tortura e terrorismo) a hediondo – eles não são hediondos propriamente ditos, e sim assemelhados a hediondos.
Racismo não é considerado hediondo
Todos os crimes hediondos são inafiançáveis e insuscetíveis de anistia, graça e indulto (mesmo esse último não estando expressamente previsto no art. 5º, LXIII da CF)
A CF veda fiança e não a liberdade provisória como um todo.
Sistemas
I Sistema legal: No Brasil adota-se o sistema legal para os crimes hediondos, ou seja, não é dado ao juiz a liberdade de decidir se é ou não é hediondo. A lei é expressa ao dizer quais são os hediondos e seus equiparados e assim eles devem ser tratados sempre – Rol legal taxativo.
O legislador seleciona no plano abstrato previamente as condutas que serão consideradas hediondas quando praticadas (traz segurança jurídica). Se não consumar o crime (tentativa), ainda sim o delito será considerado hediondo.
Sistema legal trabalha com o mecanismo de etiquetamento ou rotulação.
II - Sistema judicial: não é o adotado no Brasil – o juiz declara a hediondez diante do caso concreto. Traz a flexibilidade para o juiz. De outro lado, causa insegurança jurídica.
III - Sistema misto: também não é o adotado no Brasil – parte de um rol legal que é flexível ao caso concreto. A hediondez que a lei estabelece seria, ao final, confirmada ou afastada pelo juiz na sentença. Assim, evitaria que um beijo dado a força, enquadrado como estupro, tivesse a hediondez reconhecida.
Crimes hediondos elencados no art. 1º da lei
“São considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no CP, consumados ou tentados:”
Homicídio – art. 1º, I – o homicídio sozinho não será considerado hediondo. Só será assim considerado quando for praticado por alguma forma qualificada ou quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que executado por uma só pessoa.
Grupo de extermínio – é causa de aumento de pena em 1/3 (121, §6º) e não qualificadora.
Nunca serão hediondos o homicídio simples (exceto o §6º), nem o homicídio privilegiado.
Feminicídio – Recentíssima lei que inclui no art. 121 o inciso VI com a seguinte redação:
“Contra a mulher por razões da condição de sexo feminino”
Por introduzir o homicídio contra a mulher no rol das qualificadoras, essa modalidade passou a ser considerada hedionda.
Homicídio privilegiado-qualificado: O privilégio, por ter natureza subjetiva (motivos do sujeito) tem preponderância e por isso afasta a hediondez do homicídio qualificado-privilegiado. Qualificadoras objetivas são as previstas nos incisos III e IV – meios de execução e modos de execução.
Latrocínio - art. 1º, II – o latrocínio está previsto no art. 157, §3º, parte final (in fine) do CP. Será hediondo se da violência do roubo ocasionar morte (lesão corporal de natureza grave não tem característica de hediondo).
Essa lei de hediondos é o único diploma legal que trata o roubo qualificado pela morte (157, §3º, parte final) como latrocínio.
O latrocínio tem algumas possibilidades:
a) morte consumada e subtração consumada – latrocínio consumado
b) Morte consumada e subtração tentada – latrocínio consumado Súmula 610 do STF “há crime de latrocínio quando o homicídio se consuma, ainda que não realize o agente a subtração de bens da vítima”.
c) Morte tentada e subtração consumada – latrocínio consumado
d) Morte tentada e subtração tentada – latrocínio tentado
Extorsão seguida de morte – art. 1º, III - se da violência adotada para a prática do crime resultar em morte. Se não houver morte, não será hediondo.
Extorsão mediante sequestro – art. 1º, IV – o sequestro de pessoa, com a finalidade de obtenção de vantagem, como condição ou preço de resgate será hediondo. Não importa se foi cometido na modalidade simples ou qualificada, todas as hipóteses previstas no art. 159 do CP são hediondas. A morte aqui é indiferente
Discussão surge na análise do sequestro relâmpago – art. 158, §3º- são algumas as posições doutrinárias para esse caso:
a) Para Damásio de Jesus e Nucci, o sequestro relâmpago nunca será considerado hediondo, pq tipificado no §3º do artigo 158 do CP, que não figura no rol taxativo da lei (o inciso III do artigo 1º da 8072/90 só se refere ao §2º do artigo 158 do CP) –
b) Para Luiz Flávio Gomes , o sequestro relâmpago, por ser espécie do art. 158, seguirá a regra geral. Assim, se ocorrer morte será hediondo.
c)Para André Stefan, o sequestro relâmpago seria hediondo quando qualificado pela morte e, inclusive, pela lesão grave: ao incorporar as penas do art. 159 a lei também incorporou a hediondez nele presente
Tribunais ainda não se pronunciaram.
Estupro – art. 1º, V - o estupro sempre será hediondo.
Estupro de vulnerável – 217-A CP - art. 1º, VI - Não tem nenhuma restrição. Todos os casos são considerados hediondos.
Epidemia com resultado morte – Art. 1º, VII - apenas com a morte será considerado hediondo. Esse tipo está previsto no art. 267, §1º do CP
Falsificação ou adulteração de medicamento – art. 273 do CP.
Obs. Se falsificar cosmético ou saneante será hediondo (constou na lei) – crítica à lei.
**Inc. VIII – favorecimento da prostituição ou exploração sexual de crianças, adolescentes ou vulneráveis (Art. 218-B do CP). É o mais novo tipo penal a ser considerado hediondo.
Parágrafo único – genocídio tentado ou consumado (previsto na lei 2.889/56). Único crime hediondo previsto em legislação especial (os três T são equiparados a hediondos).
Art. 2º - equiparados a hediondos
Tráfico de drogas – art. 33 da lei 11.343. A discussão versa sobre a combinação do “caput” ou do §1º com o §4º (esse parágrafo trata da redução de pena).
Requisitos cumulativos para a incidência do art. 4º
a) Ser primário
b) Bons antecedentes
c) Não se dedicar a atividades criminosas
d) Não integrar organização criminosa
O STJ disse que a incidência do §4º não gera privilégio. Assim, esses crimes continuarão equiparados a hediondos. Portanto, o sujeito continuará a progredir com 2/5 a 3/5 e não com 1/6. (Súmula 512 do STJ.)
Súmula 512 - “A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não afasta a hediondez do crime de tráfico de drogas.”
Não têm equiparação as figuras do art. 33, § 2º e 3º (participação no uso de drogas ou fornecimento, de maneira eventual e sem lucros, para as pessoas de seu relacionamento). Essas duas figuras não são consideradas tráfico (apesar de constarem no art. 33)
Art. 34 – petrechos para o tráfico. Petrechos são instrumentos ou objetos destinados para a preparação – prevalece à posição de equiparação e hediondo (não tem precedente dos tribunais superiores afastando a hediondez).
Obs: o professor Mirabette (posição minoritária) entende que o tipo penal em questão não seria equiparado, porque suas condutas não recaem sobre droga, e sim objetos para a sua preparação futura.
Art. 35 – associação para o tráfico - não se equipara a hediondo, pois não se confunde a associação, como crime autônomo, com o seu objetivo (tráfico de drogas) – para configurar esse crime basta que se associem duas ou mais pessoas com o fim específico de cometer tráfico. (decisão isolada entende ser equiparado – HC 118.213)
Art. 36 – financiamento para o tráfico – prevalece à posição de equiparação para o tráfico
Art. 37 – Colaboração para o tráfico na condição de informante (caso do fogueteiro) – prevalece que esse crime não seria equiparado.
Tortura
Lei 9.455/97 - Art. 1º I, “a” a “c”, II e §1º - pena de reclusão de 2 a 8anos. Temos esses tipos como hediondos
§2º - omissão ou dever de evitar ou não apuração da tortura (autoridade policial). – pena de detenção de 1 a 4anos. - Essa conduta não é equiparada a hediondo, devido a brandura da lei. Como a pena mínima é de 1ano, prevê inclusive a suspensão condicional do processo (art. 89 da lei 9.099).
Terrorismo
Lei de segurança nacional - 7170/83 – art. 20 – praticar atos de terrorismo
Obs. O professor Alberto Silva Franco entende inaplicável o tipo penal do art. 20, tendo em vista que não define em que consistem os atos de terrorismo – seria situação de violação a regra da taxatividade, que decorre da legalidade.
Art. 2º da lei 8.072
Hediondos e equiparados são insuscetíveis de
I – anistia, graça ou indulto :A figura do indulto não aparece na CF, enquanto a anistia e graça aparecem (art. 5º, XLIII). O STF já decidiu que a previsão legal do indulto é constitucional, mesmo não sendo prevista expressamente na CF. A argumentação é no sentido de que o termo graça, previsto na CF, é no sentido amplo, ou seja, abrange a própria graça, mas também o indulto.
Graça é de alcance individual (presidente concede para um individual). Já o indulto é coletivo (p.ex indulto natalino). A proibição do indulto decorre diretamente da CF, porque contida no termo graça, sendo irrelevante e desnecessária a sua proibição em lei.
Comutação da pena – é o indulto parcial – também não pode.
*A lei de tortura diz, especificamente, em seu art. 1º, §6º que a tortura é insuscetível de anistia e graça, não vedando expressamente o indulto. O STF não entendeu isso. Como a graça (e, consequentemente, o indulto) já era proibida, o indulto também é proibido. A CF já veda o indulto (de forma tácita), consequentemente, qualquer lei infraconstitucional não poderá trazer tal benefício. ADI 2.795
II – insuscetível de fiança – art. 5º, XLIII - única forma de liberdade provisória que pode ser concedida por delegado é vedada pela CF.
Admitem, entretanto, a liberdade provisória, desde que seja sem fiança, com cautelares diversas encontradas nos artigos 319 e 320 CPP. Para o STF, a CF não veda a liberdade provisória como um todo, mas apenas a fiança como meio para obtenção da liberdade provisória.
Quanto à lei de drogas, no art. 44, caput, o tráfico é insuscetível de fiança e de liberdade provisória (sem fiança). O STF declarou inconstitucional a parte final do art. 44, caput, pois a lei não pode tornar automática a prisão só por ser trafico.
HC 104.339 – para o STF, a proibição absoluta de liberdade provisória tornaria a prisão automática para crime de tráfico de drogas, ainda que não houvesse necessidade cautelar no caso concreto, violando, assim, a presunção de inocência do art. 5º, LVII da CF: sem necessidade cautelar, a prisão se tornaria mera antecipação de pena, sendo o sujeito tratado como se fosse culpado enquanto deveria ser presumidamente inocente. Além disso, foi violada a separação dos poderes, pois cabe ao juiz aferir a necessidade da prisão no caso concreto (e não ao legislador no plano abstrato).
Livramento condicional – art. 83 do CP – cumprir mais de 1/3 da pena (se primário) ou mais de 1/2 da pena (quando se tratar de reincidente em crimes dolosos). Para os crimes hediondos, o art. 83, V do CP exige o cumprimento de mais de 2/3 da pena E não ser reincidente específico em crimes dessa natureza.
Qual a abrangência da proposição “dessa natureza”? Predomina na doutrina e jurisprudência que a reincidência se dê entre crimes hediondos e não no mesmo crime. Assim, para que haja impedimento ao livramento condicional, basta seja configurada a reincidência entre quaisquer crimes hediondos ou equiparados, ainda que não seja de idêntica tipologia.
Livramento no tráfico – art. 44, p.ún. da lei 11.343 – alcançam os artigos 33, caput e §1º e dos artigos 34 a 37 cabe livramento condicional após cumprir 2/3 da pena (não fala em mais de 2/3 e sim, simplesmente, 2/3) e que o agente não seja reincidente específico (não diz em quais crimes – não falou como no art. 83, V). A reincidência aqui é entendida como específica em crimes de tráfico que constaram no rol do art. 44, caput.
Penas restritivas de Direito - Na lei dos hediondos nunca houve proibição da PPL por PRDs. Segundo o STF, essa substituição é possível, desde que cumpridos os requisitos do art. 44 do CP. Vejamos os requisitos:
a) Pena aplicada ficar em até 4anos.
b) Crime sem violência nem grave ameaça a pessoa.
Na verdade, o único crime que pode ocorrer a referida substituição é no tráfico de drogas (pois ele não é cometido com violência nem com grave ameaça). No art. 33, a pena é de 5 a 15 anos, podendo ser reduzida de até 2/3 de o agente cumprir os requisitos do §4º do mesmo artigo. Assim, esse sujeito pode “pegar” uma pena de 1a8m.
A lei de drogas tentou vedar essa substituição nos art. 33, §4º e 44, mas o STF julgou inconstitucional tal vedação. STF HC 97.256. Nesse julgado, O STF entendeu que a proibição legal absoluta de substituição da pena por restritivas de direitos violam o princípio da individualização das penas, que abrange não somente a sua dosimetria ou quantificação, mas também a determinação da espécie de pena adequada ao caso concreto. Além disso, o Senado Federal ainda suspendeu a execução do art. 33, §4º na parte que veda a substituição por restritiva.
Sursis – art. 77 do CP: pena aplicada na sentença de até ou igual a dois anos. Para o sursis não interessa se tem violência ou grave ameaça. Para o STF, crimes hediondos ou equiparados, em geral, admitem a suspensão condicional da execução da pena privativa de liberdade, desde que satisfeitos os requisitos legais do art. 77 do CP (a lei dos hediondos nunca vedou o sursis).
Tentativa de estupro simples – 6 a 10 anos, reduzida de até 2/3. Assim, a pena cairia para 2 anos.
Sursis no tráfico – art. 44, caput, diz que para os crimes da lei 11.343 é vedado o sursis.
Obs: o STF entende que a proibição legal de sursis, contida na lei de drogas, deve prevalecer, porque ainda não declarada inconstitucional. STF HC 101.919.
Art. 2º, §1º diz que o juiz deveria impor regime inicial fechado obrigatório - foi considerado inconstitucional. HC 111.840 – a imposição absoluta de regime inicial fechado viola o princípio da individualização das penas, que abrange não somente a sua quantificação ou dosimetria, mas também a determinação do regime inicial para cumprimento da PPL. Além disso, resta violada a separação dos poderes, pois cabe ao juiz no caso concreto a individualização do regime inicial (e não à lei padronizar com base apenas na tipologia do crime)
O art. 1º da lei 9.455 contém idêntica previsão com relação ao regime inicial de pena ser o fechado. Nesse caso, também é considerada inconstitucional por arrastamento.
Art. 2º, §2º - progressão de regime –
Regra geral – LEP
Norma Especial – Lei de hediondos
Art. 112 da LEP
Art. 2º, §2º
Requisito objetivo: cumprimento de pelo menos 1/6 da pena no regime anterior
Requisito objetivo: 2/5 se primário ou 3/5 se reincidente (geral ou simples e não específica)
Requisito subjetivo: manter bom comportamento carcerário, atestado pelo diretor do estabelecimento prisional. O art. 112, caput da LEP não exige a realização de exame criminológico para aferição do requisito subjetivo da progressão de regime. Contudo, os tribunais superiores admitem que o juiz determine a realização de exame criminológico, desde que o faça em decisão fundamentada nas circunstancias e peculiaridades do caso concreto (e não apenas com base na mera gravidade abstrata do crime).
Requisito subjetivo: não trouxe nenhum requisito específico, usando o mesmo requisito da LEP
SV26 STF “Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art.2º da Lei n.8.072/90, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico”.
Súmula 439 do STJ
Antes da lei 11.464 que implementou a progressão de regime especial nos crimes de hediondos, os condenados iam parar na LEP, ou seja, progrediam de regime com o cumprimento de 1/6 da pena. Apenas a partir de 29.03.07 (quando iniciou a vigência da lei) é que começou a aplicar a nova fração de progressão – súmula 471 do STJ.
Obs – na lei de organização criminosa (12.850/13), a colaboração prestada depois da sentença pode ser premiada como deferimento da progressão de regime com dispensa do requisito objetivo do cumprimento de fração da pena.
Art. 2º, §3º - na sentença condenatória recorrível não impõe a prisão automática, podendo o réu recorrer em liberdade, dependendo da sua necessidade ao caso concreto. É a mesma previsão do art. 387, §1º do CPP.
Art. 2º, §4º - Prisão temporária. A Lei 7.960/89 traz no art. 2º, caput que o prazo para prisão temporária é de 5 + 5 dias. Na lei de hediondos, é de 30 + 30 dias.
Art. 8º - Art. 288: associação criminosa – associação de 3ou mais pessoas para cometimento de crime, com pena de 1 a3 anos. Agora, o art. 8º da 8.072 aumenta a pena do artigo 288 para 3 a 6 anos se a associação é para o cometimento de crimes hediondos.
A natureza jurídica do art. 8º, caput, é de circunstância qualificadora do crime de associação criminosa do art. 288 do CP.
Se o fim for cometer tráfico não incide mais a qualificadora do art. 8º, pois há um tipo especial na lei de drogas (art. 35 da lei 11.343 - associação para o tráfico – associação de duas pessoas – pena de 3 a 10 anos)
Não configura bis in idem a aplicação do 288 com o 121, §6º, pois o art. 288 se consuma mesmo sem o cometimento do crime (momentos consumativos diferentes).
Art. 8º, parágrafo único – é a delação premiada que desmantele a associação criminosa. Quando isso ocorre, a pena será reduzida de 1/3 a 2/3
CP – art. 159, §4º - também é uma delação premiada da extorsão mediante sequestro. O objetivo dessa delação é promover a libertação do sequestrado.
Art. 9º - causa de aumento – previa uma causa de aumento de metade, sobre crimes hediondos, nas situações do artigo 224 do CP.
A lei 12.015/09 revogou expressamente o artigo 224 do CP, encaixando as condutas do 224 no 217-A.
A revogação expressa do artigo 224 do CP implicou na revogação tácita do art. 9º da lei 8072/90