Mais uma vez nos deparamos com uma absurda arbitrariedade cometida pelo Governo Federal na busca dos escassos recursos dos desprotegidos contribuintes brasileiros, desta vez o argumento utilizado para mais uma injusta exação é o financiamento da expansão do setor de geração de energia elétrica, que se encontra falido e mal administrado por culpa exclusiva do próprio Governo, ante a má aplicação dos recursos e investimentos no setor, bem como pela ingerência de agentes públicos incompetentes, como os sucessivos ministros de Minas e Energia e Recursos Hídricos que passaram pelo Executivo nos últimos 20 anos.
Porém, como sempre, quem paga a conta resultante da má gestão do erário público e da inércia característica das administrações desastrosas no Brasil, é o contribuinte, agora sendo privado de mais recursos para financiar o que ele mesmo financiou entre os anos de 1964 e 1994. Confiando novamente na falta de informação e na inação dos contribuintes de pequeno escalão, que é constituída pela grande massa da população, pequenas e médias empresas, a Administração Federal, com a complascência do Legislativo, através da Aneel, está cobrando o malsinado Encargo de Capacidade Emergencial, uma espécie de empréstimo compulsório para a expansão da geração de energia elétrica, que segundo os planos do Governo, vigorará até 2006.
Não lembrou o Governo, nem a imprensa, que em favor da Eletrobrás, no ano de 1962 foi aprovada e sancionada a Lei n° 4.156, que instituiu uma empréstimo compulsório cobrado mensalmente nas contas de consumo de energia elétrico, que teve vigência em janeiro de 1964, incidindo por diversas classes de consumidores, já que entre 1964 e 1970 abrangia consumidores residenciais, comerciais e indústrias, entre 1971 e 1973 para os setores de comércio e indústria, de 1974 a 1976 ateve-se à indústria, concentrando-se nessa espécie de contribuinte entre 1977 a janeiro de 1994, porém tributando apenas àquelas indústrias com consumo superior a 2000 Kwh.
Ocorre que o empréstimo compulsório não foi devolvido como previa a lei, muito menos os juros e a correção monetária devidos, o sistema de geração de energia elétrica mostra-se incapaz de satisfazer a demanda, observe-se o período de apagões e racionamento por que passamos, já que o Governo não investiu os recursos do empréstimo em hidrelétricas, termelétricas, gás natural ou outra forma de geração de eletricidade e, novamente, garantido pela inação dos contribuintes leigos em tributação, busca recursos para financiar suas gestões irresponsáveis.
Ante esse breve esclarecimento, passamos a analisar a inconstitucionalidade da cobrança desse Encargo de Capacidade Emergencial, criado pela Lei n° 10.438 de 2002, que teve valor estabelecido pela Resolução n° 351 de 27 de junho de 2002 da Aneel.
Dispõe o art. 1° da citada Lei: "Os custos, inclusive de natureza operacional, tributária e administrativa, relativos à aquisição de energia elétrica (KWh) e à contratação de capacidade de geração ou potência (KW) pela Comercializadora Brasileira de Energia Emergencial - CBEE serão rateados entre todas as classes de consumidores finais atendidas pelo Sistema Elétrico Nacional Interligado, proporcionalmente ao consumo individual verificado, mediante adicional tarifário específico, segundo regulamentação a ser estabelecida pela Agência Nacional de Energia Elétrica - Aneel".
Vê-se, de logo, que o objetivo primeiro da Lei é arrecadar recursos de todas as classes dos consumidores para expandir a oferta de energia elétrica, criando o Encargo, que na verdade configura-se como um empréstimo compulsório, porém utilizando-se do recurso ardiloso de maquiar o nomen iuris do instituto busca o Governo Federal livrar-se do dever de restituir a quantia arrecadada, bem como de uma farta demanda de ações judiciais que visem afastar a cobrança.
Esse tipo de empréstimo compulsório está previsto na Constituição de 1988 em seu art. 148, inciso II, que prevê a sua criação em casos de investimento público de caráter urgente e de relevante interesse nacional, que é o que ocorre, vista a necessidade do investimento no setor. Porém estabeleceu como condições para a instituição do empréstimo compulsório, nesse caso, a obrigatoriedade da Lei Complementar e a observância ao princípio da anterioridade, prevista no art. 150, inciso III, alínea "b", da Carta Magna, previsão presente também pelo art. 15, inciso II do Código Tributário Nacional.
No caso, temos que a Lei que instituiu o "encargo", é Lei Ordinária, inapta para tanto, incorrendo a sua cobrança em flagrante inconstitucionalidade, pois a Constituição Federal estabeleceu como condição essencial para a instituição do empréstimo a Lei Complementar, que tem quórum de aprovação diferenciado da Ordinária, reservando o Constituinte, cuidadosamente, a apreciação da matéria ao crivo mais cauteloso do Poder Legislativo.
Outro vício que torna a Lei 10.438/2002 inconstitucional é o desrespeito a princípio da anterioridade tributária, que impede a cobrança do tributo ou empréstimo compulsório no mesmo exercício financeiro em que tenha sido instituída, constituindo-se num dos seis princípios fundamentais da tributação, consagrados pela CF/88. Assim, ante a inobservância da Lei Fundamental e o desrespeito aos contribuintes que já financiaram um sistema falido de geração de energia, o Governo cobra a exação instituída irregularmente por Lei Ordinária, publicada em 26/04/2002 desde o mês de março de 2002, antes mesmos da própria lei, o que é um verdadeiro absurdo, já que pelo princípio da anterioridade o "Encargo" só poderia ser cobrado a partir de janeiro de 2003.
Mesmo diante de todos os aspectos inconstitucionais que viciam o ato de cobrança do Encargo de Capacidade Emergencial, também chamado de "Seguro Apagão", causando estranheza no mundo jurídico, o STF, guardião da Constituição e da ordem jurídica como um todo, num ato que escusa ao seu papel e adoção de um posicionamento claramente político, decidiu pela constitucionalidade das medidas adotadas pelo governo, atendendo as expectativas do autoritarismo governamental e deferindo a Ação Direta de Constitucionalidade promovida pelo Presidente da República, Fernando Henrique Cardoso, ADCMC 9-DF, aprovando a pseudo constitucionalidade desse absurdo, ressalvados os votos vencidos dos Ministros Néri da Silveira e Marco Aurélio, que cumpriram com sua função, agindo com a consciência democrática de independência entre as funções do Poder no Estado de Direito.