Um artigo controvertido
Um dos trechos mais controvertidos do Código Civil de 1916 é o seu artigo 4º:
"A personalidade civil do homem começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro."
Vários juristas, ao longo dos anos, observaram a contradição interna do dispositivo. Da primeira parte ("A personalidade civil do homem começa do nascimento com vida") conclui-se que o nascituro não é pessoa. Seria, no dizer de vários autores, uma expectativa de pessoa (spes personae). Se não é pessoa, o nascituro não deveria ter direitos. No entanto, diz a segunda parte: "mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos [no plural] do nascituro". Ora, se o nascituro tem direitos, então ele é pessoa. Não se trata de simples "expectativas de direitos", mas de direitos atuais, dos quais o nascituro goza desde a concepção. OTÁVIO FERREIRA CARDOSO enumera os direitos do nascituro:
— ser adotado, com consentimento do seu representante legal (CC, art. 372);
— receber doação, se aceita pelos pais (CC, art. 1.169);
— adquirir por testamento, se concebido até a morte do testador (CC, art. 1.169);
— ter um Curador ao Ventre se o pai falecer e a mãe, estando grávida, não tiver pátrio poder, notando-se que, se a mulher estiver interdita, o seu Curador será o do nascituro (CC, arts. 458 e 462 e seu parágrafo único);
— ver reconhecida sua filiação e até mesmo pleiteá-la judicialmente por seu representante;
— suceder, seja legitimamente ou por testamento;
— ser representado nos atos da vida jurídica;
— ter garantia de direitos previdenciários e trabalhistas, como, por exemplo, direito à pensão por acidente profissional sofrido por seus pais;
— proteção penal garantindo-lhe a vida e o direito de nascer, etc.
É, assim, indubitável que o nascituro não tem apenas "expectativa de direitos", como querem alguns. Tem "personalidade jurídica": é pessoa natural, mesmo sem ter nascido, personalidade esta que só termina com a morte. [1]
WALTER MORAES resolve a questão fazendo distinção entre personalidade formal (não reconhecida pelo Código Civil) e personalidade material (reconhecida pelo mesmo Código, ao declarar o nascituro sujeito de direitos) [2]. FRANCO MONTORO afirma com veemência que o nascituro é pessoa desde a concepção, embora não tenha qualquer capacidade de exercício e goze de uma relativa capacidade de direito [3]. SILMARA J. A. CHINELATO E ALMEIDA abraça a teoria concepcionista, que defendeu em sua tese de doutorado. Para ela, a personalidade começa com a concepção, "considerando que muitos dos direitos e ‘status’ do nascituro não dependem do nascimento com vida, como os Direitos da Personalidade, o de ser adotado, o de ser reconhecido, atuando o nascimento sem vida como a morte, para os já nascidos" [4]
A solução do Pacto de São José de Costa Rica
Apesar das ilustres argumentações dos civilistas acima citados em favor da personalidade do nascituro, sempre causou certa estranheza que a primeira parte do art. 4º do Código Civil diga que "a personalidade civil do homem começa do seu nascimento com vida". Tal dispositivo, porém, foi finalmente revogado pelo Pacto de São José de Costa Rica, do qual o Brasil é signatário.
Trata-se de uma Convenção Americana sobre Direitos Humanos, subscrita em 22 de novembro de 1969. Foi aprovada pelo Congresso Nacional do Brasil em 26 de maio de 1992 (Decreto Legislativo n. 27), tendo o Governo brasileiro determinado sua integral observância em 6 de novembro seguinte (Decreto n. 678).
De fato, diz a nossa Carta Magna:
Art. 5º - §2º — "Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte".
Teria a referida Convenção força para revogar um dispositivo do Código Civil? Sim. Ao menos por sua posterioridade. Com efeito, diz o § 1º, art. 2º, do Decreto-lei n.º 4.657, de 4 de setembro de 1942 - Lei de Introdução ao Código Civil: "A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule matéria de que tratava a lei anterior".
Diz a referida Convenção em seu art. 1º, n. 2:
"Para os efeitos desta Convenção, pessoa é todo ser humano".
Diz ainda o inciso I, art. 4ª da mesma Convenção:
"Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido por lei e, em geral, desde o momento da concepção. Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente".
Como se pode verificar, o Pacto de São José de Costa Rica (como é conhecida a Convenção) diz inequivocamente que "pessoa é todo ser humano", sem fazer qualquer distinção entre o ser humano em sua vida intra e extra-uterina. A expressão "desde o momento da concepção" força-nos a concluir que a palavra "pessoa" se aplica também ao nascituro.
Alguém poderia argumentar que a afirmação "pessoa é todo ser humano" só vale "para os efeitos desta Convenção" (art. 1º, n. 2). E é verdade. Um dos efeitos, porém, primordiais da Convenção é a obrigatoriedade de os Estados-Partes reconhecerem a personalidade jurídica de toda pessoa ( = "de todo ser humano"). É o que diz o art. 3º:
"Toda pessoa tem direito ao reconhecimento de sua personalidade jurídica."
A partir, portanto, de 6 de novembro de 1992, data em que a Convenção se fez direito interno brasileiro, toda "pessoa" (que, para os efeitos da Convenção, é todo ser humano), tem direito ao reconhecimento de sua personalidade jurídica.
Se, portanto, a primeira parte do art. 4ª CC/1916 não reconhecia personalidade jurídica ao nascituro, está agora revogada por força de uma lei posterior.
JAQUES DE CAMARGO PENTEADO em seu artigo O devido processo legal e abortamento [5] cita que a doutrina da personalidade do nascituro "culminou com sua consagração no âmbito internacional, tanto que o Pacto de São José de Costa Rica dispõe que ‘pessoa é todo ser humano’ (art. 1º, n.º 2). Além disso, vigora no âmbito interno, posto que adotado pelo Brasil, tanto que já se reflete na jurisprudência nacional". Ao pé da página, o autor cita uma jurisprudência:
Em boa hora se vem invocando nos Pretórios o Pacto de São José de Costa Rica (Convenção Americana sobre Direitos Humanos), que se fez direito interno brasileiro, e que, pois, já não se configura, entre nós, simples meta ou ideal de lege ferenda. É mesmo reclamável seu cumprimento integral, porque essa Convenção foi acolhida sem reservas pelo Estado brasileiro. Parece que ainda não se compreendeu inteiramente o vultoso significado da adoção do Pacto entre nós: bastaria lembrar, a propósito, pela vistosidade de suas conseqüências, que seu art. 2º modificou até mesmo conceito de pessoa versado no art. 4º do Código Civil, já que, atualmente, pessoa, para o direito posto brasileiro, é todo ser humano, sem distinção de sua vida extra ou intra-uterina. Projetos, pois, destinados a viabilizar a prática de aborto direto ou a excluir antijuridicidade para a prática de certos abortamentos voluntários conflitam com a referida Convenção (Habeas Corpus n.º 323.998/6, Tacrim-SP, 11ª Câm., v. un., Rel. Ricardo Dip, j.29.6.1998).
Na data em que escrevo este artigo, qualquer doutrinador, por mais abortista que seja, é forçado a reconhecer, a contragosto, que o nascituro é pessoa, no sentido pleno da palavra. Não é mera "expectativa de pessoa", nem é tratado "como se fosse pessoa" para certos efeitos. É totalmente inaceitável, assim, a posição de DAMÁSIO EVANGELISTA DE JESUS:
Diante do direito civil, o feto não é pessoa, mas spes personae (sic), de acordo com a doutrina natalista. É considerado expectativa de ente humano (sic), possuindo expectativa de direito (sic). Entretanto, para efeitos penais é considerado pessoa. Tutela- se, então, a vida da pessoa humana. [6]
O perigo de retrocesso
Ao assinar e ratificar o Pacto de São José de Costa Rica, o Brasil comprometeu-se a "adotar, de acordo com suas normas constitucionais e com as disposições desta Convenção, as medidas legislativas ou de outra natureza que forem necessárias para tornar efetivos tais direitos e liberdades" (art. 2º da Convenção).
Assim, o Congresso Nacional, ao instituir o novo Código Civil, deveria, em cumprimento ao compromisso assumido na Convenção, ter modificado a redação do art. 4º, a fim de assegurar a todo ser humano, nascido ou nascituro, o reconhecimento de sua personalidade jurídica. Uma boa proposta seria:
"A personalidade civil do ser humano começa com a concepção."
Lamentavelmente o novo Código Civil (Lei 10.406/2002), sancionado em 10/01/2002 e previsto para entrar em vigor em 11/01/2003, ignorou totalmente tal compromisso internacional e manteve quase integralmente as palavras do Código de 1916.
"Art. 2º - A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro."
Além de não honrar o Pacto de São José de Costa Rica, tal redação incorreu em redundância ao falar em "personalidade da pessoa". E ainda não precisou a que pessoa se fere: jurídica ou natural? Tais vícios vieram da substituição do termo "homem" pelo termo "pessoa", sem dúvida por preconceito feminista.
A partir do dia 11 de janeiro de 2003, quando o novo Código entrar em vigor, estaremos assistindo a um retrocesso em relação aos direitos humanos? Em particular, em relação ao mais débil dos seres humanos: o nascituro? Terá o novo Código capacidade de revogar o estabelecido em uma Convenção Internacional? Haverá superioridade hierárquica do Pacto de São José de Costa Rica em relação ao novo Código Civil? Para responder a esta questão, valho-me dos argumentos de FLÁVIA PIOVESAN, totalmente insuspeita por ser defensora da legalização do aborto.
Os direitos estabelecidos em Convenções Internacionais têm valor constitucional
Diz a autora acima citada:
A Carta de 1988 consagra de forma inédita, ao fim da extensa Declaração de Direitos por ela prevista, que os direitos e garantias expressos na Constituição "não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte" (art. 5º, parágrafo 2°).
Note-se que a Constituição de 1967, no art. 153, parágrafo 36, previa: "A especificação dos direitos e garantias expressos nesta Constituição não exclui outros direitos e garantias decorrentes do regime e dos princípios que ela adota". A Carta de 1988 inova, assim, ao incluir, dentre os direitos constitucionalmente protegidos, os direitos enunciados nos tratados internacionais de que o Brasil seja signatário.
Ora, ao prescrever que "os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros direitos decorrentes dos tratados internacionais", a contrario sensu, a Carta de 1988 está a incluir, no catálogo de direitos constitucionalmente protegidos, os direitos enunciados nos tratados internacionais em que o Brasil seja parte. Este processo de inclusão implica na incorporação pelo texto constitucional destes direitos.
Ao efetuar tal incorporação, a Carta está a atribuir aos direitos internacionais uma hierarquia especial e diferenciada, qual seja, a hierarquia de norma constitucional. Os direitos enunciados nos tratados de direitos humanos de que o Brasil é parte integram, portanto, o elenco dos direitos constitucionalmente consagrados. Esta conclusão advém ainda de interpretação sistemática e teleológica do texto, especialmente em face da força expansiva dos valores da dignidade humana e dos direitos fundamentais, como parâmetros axiológicos a orientar a compreensão do fenômeno constitucional. [7]
(...)
Em favor da natureza constitucional dos direitos enunciados em tratados internacionais, um outro argumento se acrescenta: a natureza materialmente constitucional dos direitos fundamentais. Este reconhecimento se faz explícito na Carta de 1988, ao invocar a previsão do art. 5º, parágrafo 2º. Vale dizer, se não se tratasse de matéria constitucional, ficaria sem sentido tal previsão. [8]
Mas esse não tem sido o entendimento do Supremo Tribunal Federal
Até 1977, o Supremo Tribunal Federal afirmava a superioridade dos tratados internacionais sobre as normas ordinárias de direito interno. Cito novamente FLÁVIA PIOVESAN:
Observe-se que, anteriormente a 1977, há diversos acórdãos consagrando o primado do Direito Internacional, como é o caso da União Federal c. Cia Rádio Internacional do Brasil (1951), em que o Supremo Tribunal Federal decidiu unanimemente que um tratado revogava as leis anteriores (Apelação Cível 9.587). Merece também menção um acórdão do STF, em 1914, no Pedido de Extradição n. 07 de 1913, em que se declarava estar em vigor e aplicável um tratado, apesar de haver uma lei posterior contrária a ele. O acórdão na Apelação Cível n. 7.872 de 1943, com base no voto de Philadelpho de Azevedo, também afirma que a lei não revoga o tratado. Ainda neste sentido está a Lei n. 5.172 de 25/10/66 que estabelece: "Os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna e serão observados pela que lhe sobrevenha". [9]
Esse entendimento mudou a partir do julgamento do Recurso Extraordinário 80.004 em 1977, que adotou a tese da paridade entre o tratado internacional e a lei federal, estando ambos em mesmo nível hierárquico. A este respeito, comenta VALERIO DE OLIVEIRA MAZZUOLI:
A nova posição da Excelsa Corte, entretanto, enraizou-se de tal maneira que o min. Francisco Rezek emitiu pronunciamento de forma assaz contundente, dizendo da "prevalência à última palavra do Congresso Nacional, expressa no texto doméstico, não obstante isso importasse o reconhecimento da afronta, pelo pais, de um compromisso internacional. Tal seria um fato resultante da culpa dos poderes políticos, a que o Judiciário não teria como dar remédio (Extradição n° 426, in RTJ 115/973)". [10]
Para agravar a situação, o Supremo Tribunal Federal, em julgamento do Habeas Corpus 72.131-RJ (22.11.1995), declarou explicitamente que o Pacto de São José de Costa Rica (art. 7º, VII) não tinha o poder de proibir a prisão civil por dívida do depositário infiel, prevista na Constituição Federal (art. 5º, LXVII), posição esta que foi reiterada em diversos julgamentos.
Perigo real de um retrocesso
A entrada em vigor, em 11 de janeiro de 2003, do novo Código Civil, corre o risco de marcar um verdadeiro retrocesso no que diz respeito à personalidade do nascituro. O novo Código, à semelhança do anterior, reconhece vários direitos ao nascituro, entre eles: o de receber doação mediante representante legal (art. 542), o de receber um curador (art. 1779) e o de ser beneficiado por herança (art. 1798). Mas persiste com a redação obsoleta e contraditória de que a personalidade civil só começa com o nascimento com vida (art. 2º).
Isso não seria problema se se admitisse pacificamente que os direitos estabelecidos no Pacto de São José de Costa Rica têm valor constitucional. Bastaria entrar com uma ação direta de inconstitucionalidade para declarar inválida a primeira parte do art. 2º do novo Código. No entanto, o Supremo Tribunal Federal, que "tem o direito de errar por último", é atualmente propenso a declarar que a nova lei ordinária tem o condão de afastar a aplicação de um tratado anteriormente celebrado.
Com todo o respeito devido à Suprema Corte, prevalecendo esse entendimento, seria razoável que o Brasil não mais assinasse tratados internacionais. Pois os compromissos solenemente assumidos perante as nações sempre poderão ser descumpridos por uma simples lei ordinária. Um exemplo ilustrativo é a obrigação assumida pelo Brasil no Pacto de São José de Costa Rica de não restabelecer a pena de morte:
Art. 4 –III – Não se pode restabelecer a pena de morte nos Estados que a hajam abolido.
Tal dispositivo é totalmente inócuo, uma vez que, se o legislador nacional decidir instituir a pena de morte, sua vontade prevalecerá sobre o anterior compromisso internacional. Para que servem então os tratados e convenções?
No caso do direito do nascituro à personalidade jurídica, há uma peculiaridade. A Convenção dá a tal direito tamanha importância, que ele não pode ser suspenso nem sequer em caso de guerra, perigo público, ou de outra emergência que ameace a independência e a segurança do Estado-Parte (art. 27, I e II, sobre a suspensão das garantias)! No entanto, paradoxalmente, poderá ser abolido por uma simples lei ordinária...
Que fazer?
Uma solução possível seria solicitar ao Congresso Nacional que retificasse seu erro, corrigindo a redação do artigo 2º. Está em tramitação o Projeto de Lei 6960/2002, do deputado Ricardo Fiúza (PPB/PE), que pretende alterar vários dispositivos do novo Código Civil, inclusive o artigo 2º. O relator do projeto na Comissão de Constituição, Justiça e Redação (CCJR) é o deputado Vicente Arruda (PSDB/CE). Seria bom solicitar do relator:
- que excluísse a "opção sexual" da lista dos direitos da personalidade elencados no art. 11 do projeto;
- que mudasse a redação do art. 2º para: "A personalidade civil do ser humano começa com a concepção".
Notas
01. CARDOSO, Otávio Ferreira. Introdução ao estudo do direito. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1995. p. 216.
02. MORAES, Walter. O problema da autorização judicial para o aborto. Revista de Jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, vol. 99, ano 20, p. 24-25, mar./abr. 1986.
03. MONTORO, André Franco. Introdução à ciência do direito. 25. ed. 2ª tiragem. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000. p. 494-496.
04. ALMEIDA, Silmara J. A. Chinelato e. Direitos de personalidade do nascituro. Revista do Advogado, São Paulo: Associação dos Advogados de São Paulo, n. 38, p. 22-23, dez. 1992.
05. PENTEADO, Jaques de Camargo. O devido processo legal e abortamento. In: PENTEADO, Jaques de Camargo (Org.), DIP, Ricardo Henry Marques (Org.) et alii. A vida dos direitos humanos: bioética médica e jurídica. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1999. p. 152.
06. JESUS, Damásio Evangelista de. Direito Penal. 21.ed. São Paulo: Saraiva, 1999. v. 2. Parte Especial. p. 116.
07. PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 5. ed. São Paulo: Max Limonad, 2002. p. 75-76.
08. Idem p. 77-78.
09. Idem p. 85.
10. MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. O STF e os conflitos entre tratados internacionais e leis internas. Correio Braziliense, Brasília: 5 ago. 2002, Caderno Direito e Justiça, p. 3.