RESUMO: A união estável ou o casamento não monogâmico tem amparo constitucional nos mesmos princípios adotados pelo STF no reconhecimento das uniões homossexuais. O Estado, que é laico, não pode se omitir diante de um fato social e tratar de modo diferenciado quem busca sua felicidade de forma não convencional; pelo contrário, deve interferir para proteger e resguardar as pessoas que se unem sob um conceito cada vez mais amplo de família, cujo liame subjetivo deve se pautar no amor familiar, na comunhão e na identidade dos seus membros. A família, monogâmica ou não, é a base da sociedade; da mesma forma que não pode ser limitada pela identidade do sexo dos que, unidos pelo amor, reciprocamente se nutrem de afeto, de respeito, de carinho, de compreensão, de apoio, também não pode deixar de ser reconhecida quando for plúrima, sob pena de se violar direito individual daqueles que optam assim viver. Discriminação e preconceito não se coadunam aos princípios republicanos da Constituição Federal, da qual emana supremo o princípio da dignidade da pessoa humana, com suas diversas particularidades.
PALAVRAS CHAVES: UNIÃO PLÚRIMA, UNIÃO MÚLTIPLA, POLIGAMIA, UNIÃO POLIAFETIVA, DIREITOS FUNDAMENTAIS.
1. INTRODUÇÃO
Não é apenas a garantia constitucional de liberdade religiosa que ampara a possibilidade jurídica de se regularizar um relacionamento plúrimo, porque o direito de ter reconhecida a união estável ou de casamento entre mais de duas pessoas advém, antes, do direito humano fundamental de primazia da dignidade da pessoa humana. Dignidade pressupõe, pois, não ser recriminado nem discriminado por escolhas pessoais, que dizem respeito apenas e tão somente à vida íntima e privada, que não podem ser tolhidas ou reprimidas por preconceito moral.
O Estado não pode tutelar o indivíduo sobre aspectos relacionados à sua intimidade, sobre quem e como deve amar. Nesse ponto, o julgamento pelo STF da ADI nº 4.277/DF (2011), que reconheceu aos casais homoafetivos idênticos direitos daqueles conferidos aos casais heteroafetivos, representou o amadurecimento do constitucionalismo brasileiro, pois confirmou o princípio da dignidade da pessoa humana como vetor para os demais princípios constitucionais, com repercussões em todo o ordenamento.
A busca da felicidade, pois, não pode ser embargada por preconceitos morais que repudiam a diversidade; a base para a construção de um Estado Democrático de Direito está justamente na pluralidade, na convivência pacífica e harmoniosa com o diferente. A família formada por um homem e uma mulher não é diferente daquela formada por duas mulheres ou por dois homens, porque o sentimento que os une e os tornam partícipes dessa sociedade invisível denominada família é o amor, não somente o amor sexual, mas também, e sobretudo, aquele oriundo do companheirismo, do carinho, do afeto, do respeito, da cumplicidade dos seus membros. Da mesma forma, se mais de duas pessoas se unem com os mesmos sentimentos dos casais monogâmicos, não há lastro jurídico constitucional possível para impedir igual tratamento: essa nova espécie de família pode viver em união estável ou regularizar a relação por casamento civil.
2. DOS FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS
Dentre os fundamentos republicanos estabelecidos pelo constituinte de 1988 está “a dignidade da pessoa humana” (art. 1, III). Esse princípio, como explica Moraes (2011, p. 24), “concede unidade aos direitos e garantias fundamentais, sendo inerente às personalidades humanas”, e afasta a noção “de predomínio das concepções transpessoalistas de Estado e Nação, em detrimento da liberdade individual”. Ferraz Filho (2013, p. 5) o define como “valor- fonte de todos os direitos fundamentais”, e completa:
Esse valor, que se apresenta como fundamento e fim último de toda a ordem política, busca reconhecer não apenas que a pessoa é sujeito de direitos e créditos diante dessa ordem, mas que é um ser individual e social ao mesmo tempo. [...] Sucede que o ser humano se completa e se plenifica com a presença de todas as dimensões em um contexto harmônico, interdisciplinar e interativo. Isso é que vai, em última análise, permitir a democracia e a atualidade dos direitos fundamentais, a dignidade da pessoa humana constitui, por assim dizer, um valor único e individual, que não pode, seja qual for o pretexto, ser sacrificado por interesses coletivos.
No STF, o ministro Ayres Britto, ao discorrer sobre a dignidade da pessoa humana no julgamento da ADI nº 4.277/DF (2011, p. 14), assim entendeu o alcance da expressão:
34. Óbvio que, nessa altaneira posição de direito fundamental e bem de personalidade, a preferência sexual se põe como direta emanação do princípio da “dignidade da pessoa humana” (inciso III do art. 1º da CF), e, assim, poderoso fator de afirmação e elevação pessoal. De autoestima no mais elevado ponto da consciência. Autoestima, de sua parte, a aplainar o mais abrangente caminho da felicidade, tal como positivamente normada desde a primeira declaração norte-americana de direitos humanos (Declaração de Direitos do Estado da Virgínia, de 16 de junho de 1776) e até hoje perpassante das declarações constitucionais do gênero. Afinal, se as pessoas de preferência heterossexual só podem se realizar ou ser felizes heterossexualmente, as de preferência homossexual seguem na mesma toada: só podem se realizar ou ser felizes homossexualmente. Ou “homoafetivamente”, como hoje em dia mais e mais se fala, talvez para retratar o relevante fato de que o século XXI já se marca pela preponderância da afetividade sobre a biologicidade. Do afeto sobre o biológico, este último como realidade tão-somente mecânica ou automática, porque independente da vontade daquele que é posto no mundo como consequência da fecundação de um individualizado óvulo por um também individualizado espermatozoide.
A dignidade da pessoa humana, pois, contém um princípio implícito, que dele decorre naturalmente, que assegura a todos o direito de perseguir a felicidade. Nesse sentido ementa de lavra do Min. Celso de Mello, do STF, relator do RE nº 477.554 (2011):
DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E BUSCA DA FELICIDADE. - O postulado da dignidade da pessoa humana, que representa - considerada a centralidade desse princípio essencial (CF, art. 1º, III) - significativo vetor interpretativo, verdadeiro valor-fonte que conforma e inspira todo o ordenamento constitucional vigente em nosso País, traduz, de modo expressivo, um dos fundamentos em que se assenta, entre nós, a ordem republicana e democrática consagrada pelo sistema de direito constitucional positivo. Doutrina. - O princípio constitucional da busca da felicidade, que decorre, por implicitude, do núcleo de que se irradia o postulado da dignidade da pessoa humana, assume papel de extremo relevo no processo de afirmação, gozo e expansão dos direitos fundamentais, qualificando-se, em função de sua própria teleologia, como fator de neutralização de práticas ou de omissões lesivas cuja ocorrência possa comprometer, afetar ou, até mesmo, esterilizar direitos e franquias individuais. - Assiste, por isso mesmo, a todos, sem qualquer exclusão, o direito à busca da felicidade, verdadeiro postulado constitucional implícito, que se qualifica como expressão de uma ideia-força que deriva do princípio da essencial dignidade da pessoa humana. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e da Suprema Corte americana. Positivação desse princípio no plano do direito comparado.
Dessarte, o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana constitui a garantia reconhecida pelo constituinte de 1988 de que o ser humano deve ser tratado com dignidade, a qual pressupõe respeito às suas convicções pessoais, porque ele possui o direitode ser feliz. No aspecto individual, essa dignidade se revela na não submissão ao interesse coletivo, de modo que a busca da felicidade não pode ser obstada pela eventual norma restritiva. Essa garantia, como salientou em seu voto o Ministro Ayres Britto, já estava consignada na Declaração de Direitos do Estado da Virgínia, de 1776, que no seu item 1estabelecia:
Que todos os homens são, por natureza, igualmente livres e independentes, e possuem certos direitos inatos, dos quais, quando entram em estado de sociedade, não podem, por qualquer contrato, privar ou despojar sua posteridade; ou seja, o gozo da vida e da liberdade com os meios de adquirir e possuir propriedades, e de buscar e obter felicidade e segurança[2].
A Constituição Federal também dispõe, ao elencar os objetivos fundamentais republicanos, a obrigação de “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação” (art. 3º, IV). Disso deflui que a promoção do bem comum, que é o bem estar coletivo, sem diferenças entre uns e outros, é o escopo do Estado Nacional. Sobre o tema, oportuna advertência de Agra (2012, p. 181):
Quando a Constituição fala que não pode haver preconceito em relação a raça, sexo, cor, idade, origem etc., não está falando, de forma absoluta, que é impossível qualquer tipo de discriminação com base nestes elementos. Por exemplo, pode haver diferenciação de sexo, possibilitando a inscrição de apenas mulheres, em um concurso para trabalhar como carcereira em um presídio feminino. Portanto, o que a Constituição veda são diferenciações com base nos elementos mencionados que não tenham um amparo lógico plausível que os justifique, que eles sejam alçados a critérios diferenciadores sem uma forte motivação que os ampare.
Lembra Ferraz Filho (2013, p. 8) que o bem comum, inerente a “todos os seres humanos”, constitui o “fim último da democracia constitucional brasileira”, advertindo que não se trata de “um ideal irrealizável”. Agra (2012, p. 129)lembra que os objetivos fundamentais constituem princípios de conteúdo polissêmico, “que impedem definições precisas acerca de sua essência”, concluindoque “formam as normas do welfarestate brasileiro, isto é, são normas programáticas que têm o objetivo de criar um Estado de bem-estar social. Possuem eficácia mediata, no sentido de que o legislador infraconstitucional não pode afrontar o conteúdo de suas disposições”.
O princípio constitucional do bem comum, sem quaisquer formas de preconceito ou discriminação, portanto, reconhece o direito humano inerente a todos individualmente de não serem diferenciados indevidamente. Nesse mesmo sentido também dispõe o caput do art. 5º da Carta Política, encartado no Capítulo I, “Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos”, inserido no Título II, denominado “Dos Direitos e Garantias Fundamentais”, de lavra do constituinte de 1988:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[..]
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
Aponta Peña de Moraes (2013, p. 321) que “Os direitos fundamentais, especialmente os direitos individuais, procedem à limitação do poder político na medida em que estatuem, relativamente ao Estado e aos particulares, um dever de abstenção, isto é, asseguram a existência de uma esfera de ação própria, inibidora de interferências indevidas, de forma que são satisfeitos por um abster-se ou não atuar”.
Seriam tais direitos, assim, exemplos do que denominou Georg Jellinek status negativus ou status libertatis, porque consistiriam, os direitos individuais, decorrentes da inação estatal. Alexy (2012, p. 258), ao discorrer sobre essa teoria, aponta que nessa situação estariam apenas as ações consideradas, para o Estado, juridicamente irrelevantes, como “o saborear de um vinho e o passeio em sua própria propriedade”. Isso porque ao conceito de status negativo, como aponta Novelino (2013, p. 381), hodiernamente são conferidos dois significados: (i) em sentido stricto, oriundo do pensamento de Jellinek, “diz respeito exclusivamente a liberdades jurídicas não protegidas”; (ii) em sentido lato, acolhido majoritariamente pela doutrina, “se refere aos direitos de defesa, ou seja, direitos a ações negativas do Estado que protegem o status negativo em sentido estrito”, ocasionando “uma obrigação negativa endereçada ao Estado para que deixe de fazer algo”.
Ciente das inúmeras críticas à teoria dos status de Jellinek, Alexy (2012, p. 270-271) lembra que “o legislador está vinculado aos direitos fundamentais”, sendo inaplicáveis essas teses “sob a vigência da Constituição alemã”. E adverte:
Mas isso não significa que o conceito de statusnegativo tenha se tornado obsoleto. Quando da discussão acerca do conceito de liberdade jurídica não-protegida foi demonstrado que as normas de direitos fundamentais devem ser concebidas também como normas permissivas. A partir dessa base é possível construir o conceito de statusnegativofundamental. O conceito do statusnegativofundamental[...] é constituído pela totalidade daquilo que lhe é facultado em virtude de uma norma constitucional permissiva. O status negativo fundamental pode ser violado também pelo legislador, como, por exemplo, por meio de estabelecimento de normas proibitivas que contradigam uma norma de direito fundamental permissiva. O problema do conteúdo do status negativo é solucionável, portanto, por meio da introdução do conceito de status negativo fundamental[3].
A doutrina de Alexy, ainda que amparada na realidade alemã, é pertinente de estudo porque também a Constituição brasileira limita a atuação do legislador superveniente, que está adstrita aos direitos fundamentais nela consagrados.Os direitos e garantias individuais assegurados pelo constituinte de 1988, portanto, tutelam o que deve ser resguardado pelo Poder Público em favor dos indivíduos que compõem a sociedade, seja através da ação, normatizando e disciplinando o exercício de alguns direitos e garantias, seja por meio da inação, não diminuindo o campo da legalidade do que se é constitucionalmente assegurado.
A garantia do direito à inviabilidade da intimidade e da vida privada (inc. X, art. 5º, CF), nesse diapasão, nada mais é que a positivação do direito humano de não ser devassado na sua intimidade ou privacidade; a vida em sociedade não obstado ser humano a garantia do direito ao sigilo de sua vida pessoal e, consequentemente, de liberdade para agir, nessa seara, da forma que bem desejar, desde que não incorra em ilicitude. Para Ferraz Filho (2013, p. 19), “a intimidade está intrinsicamente ligada à própria vida privada”, daí ser garantida a “inviolabilidade da esfera privada”, porque “o privado é fundamental para o desenvolvimento biológico e para a satisfação das necessidades vitais da pessoa humana”, e pode ser desfrutado pela pessoa “individualmente ou em pequenos grupos”.
3. DA UNIÃO HOMOAFETIVA
A Lex Mater estabelece, na cabeça do art. 226, que “A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado”, asseverando que “Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento” (§3º do art. 226, CF). Na parte em que disciplina a união estável, o Código Civil, no seu art. 1.723, dispõe ser “reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família”.
Com base tão só nos dispositivos mencionados, poucos eram os julgados que buscavam fundamentação em direitos fundamentais para divergir do aparente imperativo da diversidade de sexos. No STJ (2005) já se decidiu:
1. A primeira condição que se impõe à existência da união estável é a dualidade de sexos. A união entre homossexuais juridicamente não existe nem pelo casamento, nem pela união estável, mas pode configurar sociedade de fato, cuja dissolução assume contornos econômicos, resultantes da divisão do patrimônio comum, com incidência do Direito das Obrigações.
Não se falava, portanto, em união estável que não fosse entre um homem e uma mulher. Na prática, estavam excluídas da proteção estatal entidades familiares formadas por pessoas do mesmo sexo.
No direito comparado, o tema é controverso. Sabrina Ragone (2013, p. 241), comparando a jurisprudência da Europa sobre o assunto, concluiu que “O reconhecimento de formas de proteção para casais do mesmo sexo é um dos mais atuais desafios dos sistemas jurídicos europeus”[4].
Mas o direito não é estanque, e a jurisprudência nacional, acompanhando a melhor doutrina, entende que o alcance dos direitos fundamentais não deve ser menor do que aquele adequado para atender as necessidades da sociedade em um determinado momento. Sem essa interpretação consentânea do Texto constitucional, os conflitos imanentes da própria evolução social não seriam enfrentados com justiça; mais que isso, os fundamentos pretendidos pelo Estado Democrático de Direito brasileiro, como a dignidade da pessoa humana e a promoção do bem comum, seriam lançados meramente à condição de normas programáticas. Daí porque José Afonso da Silva (2013, p. 469), ao dispor sobre a eficácia dos direitos fundamentais, assenta que “a garantia das garantias consiste na eficácia e aplicabilidade imediata das normas constitucionais”. O atual ministro do STF, Luís RobertoBarroso (2013, p. 334-335), é preciso em seu escólio:
A nova interpretação constitucional surge para atender às demandas de uma sociedade que se tornou bem mais complexa e plural. Ela não derrota a interpretação tradicional, mas vem para atender às necessidades deficientemente supridas pelas fórmulas clássicas. Tome-se como exemplo o conceito constitucional de família. Até a Constituição de 1988, havia uma única forma de se constituir família legítima, que era pelo casamento. A partir da nova Carta, três modalidades de família são expressamente previstas no texto constitucional: a família que resulta do casamento, a que advém das uniões estáveis e as famílias monoparentais. Contudo, por decisão do Supremo Tribunal Federal, passou a existir uma nova espécie de família: a que decorre de uniões homoafetiva. Veja-se, então, que onde havia unidade passou a existir uma pluralidade.
A nova interpretação incorpora um conjunto de novas categorias, destinadas a lidar com as situações mais complexas e plurais [...]. Dentre elas, a normatividade dos princípios (como dignidade da pessoa humana, solidariedade, segurança jurídica), as colisões de normas constitucionais, a ponderação e a argumentação jurídica. Nesse novo ambiente, mudam o papel da norma, dos fatos e do intérprete. A norma, muitas vezes, traz apenas um início de solução, inscrito em um conceito indeterminado ou em um princípio. Os fatos, por sua vez, passam a fazer parte da normatividade, na medida em que só é possível construir a solução constitucionalmente adequada a partir dos elementos do caso concreto. E o intérprete, que se encontra na contingência de construir adequadamente a solução, torna-se coparticipante do processo de criação do Direito.
De fato, em 2011 o STF, no julgamento da ADI nº 4.277/DF, reconheceu a inexistência de vedação constitucional para que duas pessoas do mesmo sexo constituíssem família. Da ementa, destacamos:
3. TRATAMENTO CONSTITUCIONAL DA INSTITUIÇÃO DA FAMÍLIA. RECONHECIMENTO DE QUE A CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO EMPRESTA AO SUBSTANTIVO “FAMÍLIA” NENHUM SIGNIFICADO ORTODOXO OU DA PRÓPRIA TÉCNICA JURÍDICA. A FAMÍLIA COMO CATEGORIA SÓCIO-CULTURAL E PRINCÍPIO ESPIRITUAL. DIREITO SUBJETIVO DE CONSTITUIR FAMÍLIA. INTERPRETAÇÃO NÃO-REDUCIONISTA. O caput do art. 226 confere à família, base da sociedade, especial proteção do Estado. Ênfase constitucional à instituição da família. Família em seu coloquial ou proverbial significado de núcleo doméstico, pouco importando se formal ou informalmente constituída, ou se integrada por casais heteroafetivos ou por pares homoafetivos. A Constituição de 1988, ao utilizar-se da expressão “família”, não limita sua formação a casais heteroafetivos nem a formalidade cartorária, celebração civil ou liturgia religiosa. Família como instituição privada que, voluntariamente constituída entre pessoas adultas, mantém com o Estado e a sociedade civil uma necessária relação tricotômica. Núcleo familiar que é o principal lócus institucional de concreção dos direitos fundamentais que a própria Constituição designa por “intimidade e vida privada” (inciso X do art. 5º). Isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos que somente ganha plenitude de sentido se desembocar no igual direito subjetivo à formação de uma autonomizada família. Família como figura central ou continente, de que tudo o mais é conteúdo. Imperiosidade da interpretação não-reducionista do conceito de família como instituição que também se forma por vias distintas do casamento civil. Avanço da Constituição Federal de 1988 no plano dos costumes. Caminhada na direção do pluralismo como categoria sócio-político-cultural. Competência do Supremo Tribunal Federal para manter, interpretativamente, o Texto Magno na posse do seu fundamental atributo da coerência, o que passa pela eliminação de preconceito quanto à orientação sexual das pessoas.
4. UNIÃO ESTÁVEL. NORMAÇÃO CONSTITUCIONAL REFERIDA A HOMEM E MULHER, MAS APENAS PARA ESPECIAL PROTEÇÃO DESTA ÚLTIMA. FOCADO PROPÓSITO CONSTITUCIONAL DE ESTABELECER RELAÇÕES JURÍDICAS HORIZONTAIS OU SEM HIERARQUIA ENTRE AS DUAS TIPOLOGIAS DO GÊNERO HUMANO. IDENTIDADE CONSTITUCIONAL DOS CONCEITOS DE “ENTIDADE FAMILIAR” E “FAMÍLIA”.A referência constitucional à dualidade básica homem/mulher, no §3º do seu art. 226, deve-se ao centrado intuito de não se perder a menor oportunidade para favorecer relações jurídicas horizontais ou sem hierarquia no âmbito das sociedades domésticas. Reforço normativo a um mais eficiente combate à renitência patriarcal dos costumes brasileiros. Impossibilidade de uso da letra da Constituição para ressuscitar o art. 175 da Carta de 1967/1969. Não há como fazer rolar a cabeça do art. 226 no patíbulo do seu parágrafo terceiro. Dispositivo que, ao utilizar da terminologia “entidade familiar”, não pretendeu diferenciá-la da “família”. Inexistência de hierarquia ou diferença de qualidade jurídica entre as duas formas de constituição de um novo e autonomizado núcleo doméstico. Emprego do fraseado “entidade familiar” como sinônimo perfeito de família. A Constituição não interdita a formação de família por pessoas do mesmo sexo. Consagração do juízo de que não se proíbe nada a ninguém senão em face de um direito ou de proteção de um legítimo interesse de outrem, ou de toda a sociedade, o que não se dá na hipótese sub judice. Inexistência do direito dos indivíduos heteroafetivos à sua não-equiparação jurídica com os indivíduos homoafetivos.
Dessarte, embora a Constituição e o Código Civil fossem expressos em asseverar que apenas homem e mulher poderiam formar união estável, pela aplicação dos próprios princípios constitucionais concluiu-se que família, ou entidade familiar, poderia também ser formada entre pessoas do mesmo sexo, seja entre homens, seja entre mulheres. O novel conceito de família, ou de entidade familiar, dada a sinonímia entre ambas as expressões, comprova a evolução do direito nacional. No STF está pacificado o entendimento de que pessoas do mesmo sexo podemformar união estável, e consequentemente família[5]; em 2013, por meio da Resolução nº 175, o Conselho Nacional de Justiça- CNJ estabeleceu ser vedado “às autoridades competentes a recusa de habilitação, celebração de casamento civil ou de conversão de união estável”, de sorte que não mais há qualquer divergência sobre a possibilidade de pessoas do mesmo sexo constituírem união estável e, querendo, convertê-la em casamento, ou mesmo em casar-se sem a prévia união, tal qual se permite aos casais heterossexuais.
Na verdade, a família pode advir de um contrato, que é o casamento, mas também da união estável, relacionamento em que, por perdurar no tempo, cria laços afetivos muitas vezes mais sólidos que das uniões contratuais; é consequência de uma situação fática, a qual merece proteção estatal.
Um passo imenso na sedimentação dos direitos e das garantias fundamentais significou o reconhecimento de que pessoas do mesmo sexo, da mesma forma como os de sexo opostos, podem constituir família e juntar-se em união estável ou casamento. Como afirmou em voto o ministro Ayres Britto (2011, p. 14), no julgamento da ADI nº 4.277/DF, “os únicosfundamentos para a distinção entre as uniões heterossexuais e as uniõeshomossexuais, para fins de proteção jurídica sob o signo constitucional dafamília, são o preconceito e a intolerância, enfaticamente rechaçados pelaConstituição já em seu preâmbulo”, completando que “Não se pode ceder, no caso, a considerações de ordem moral, excetopor uma, que, ao revés, é indispensável: todos os indivíduos devem ser tratados com igual consideração e respeito”.[6]
A união homoafetiva concretiza, assim, o respeito à dignidade da pessoa humana, à autonomia da vontade, à igualdade e, sobretudo, ao sagrado direito de buscar a felicidade. O tratamento anteriormente conferido a essas uniões consistia verdadeira violação aos princípios estabelecidos pelo constituinte de 1988.