O presente trabalho visa mostrar e apontar as formas de justiça restaurativa existentes, e mostrar formas de inseri-las na atual persecução penal, onde o estado através do ministério público usurpa o lugar da vítima deixando-a em segundo plano.
Jaccoud (2005) lembra que os primeiros exemplos de justiça restaurativa que sem tem noticia são datados de aproximadamente de Lipt Ishtar[1] em 1875 a.C. e em seguida, em 1700 a. C., nos códigos de Eshunna[2], Hammurabi.
A autora mostra que com a centralização dos poderes, na mão de uma única pessoa, como no caso das monarquias, onde o rei e os padres detinham todo o poder discricionário do direito, ligando-o ao direito divino, reduziram drasticamente a existência da justiça negociável.
E mostra em seguida que, o surgimento do estado, coincide com o afastamento da vítima da persecução penal. Nessa época também, houve a quase que total extinção das práticas de reintegração social dentro da justiça.
Pallamolla (2008) retifica a assertiva lembrando que a justiça restaurativa surgiu nos anos 80 em resposta à pouca atenção dada às vitimas de delitos, sustentando a reinserção da mesma nos conflitos judiciais bem como a mudança da resposta dada pelo estado aos conflitos. A autora lembra que essas mudanças se concentram na aplicação das penas de forma a substituir as penas mais duras como a restritiva de liberdade por outras mais brandas, utilizando para isso a mediação.
Segundo Pallamolla (2008), cabe ressaltar que embora a justiça restaurativa tenha em seus conceitos novas abordagens ao delito, existe como em todo sistema, uma série de criticas em relação a suas formas de procedimento. Como exemplo se critica a forma de preservação das garantias do infrator e a fiscalização pelo poder judiciário do acordo firmado entre os envolvidos.
Ante o crescimento da criminalidade em suas diversas formas, no contrassenso de um sistema penal, frágil e ao mesmo tempo ultrapassado, que atua de forma a utilizar uma única resposta para todo e qualquer tipo de marginal ou crime cometido, Pinto (2005) afirma que é necessário uma flexibilização do sistema para que se possa lidar da maneira correta com aqueles que ingressam no sistema prisional ao invés de achar que todos os criminosos irão se reestabelecer na sociedade se a eles for aplicado apenas um tipo de pena, ou seja, aplicar a mesma pena de reclusão a detentos que cometeram crimes de gravidades diferentes.
O atual modelo de justiça penal no Brasil é o modelo retributivo segundo Tânia Almeida, que mostra que o sistema não se preocupa em resolver o conflito e sim em castigar o infrator em uma solução de curto prazo.
De Vitto, (2005) mostra que pela alta taxa de encarceramento do país, seria necessário que se construísse, uma dezena de instituições prisionais por mês, algo que em pouco tempo se tornaria impossível, por questões financeiras e de espaço, para que se pusesse fim no déficit de vagas que há no sistema prisional.
O autor mostra que apesar do encarceramento elevado de marginais, a pena não atinge seu fim especifico que seria a ressocialização visto que a superlotação dos estabelecimentos acaba deixando que presos de menor periculosidade se encontrem com presos mais perigosos, nesses encontros a troca de experiências entre os detentos acaba deixando aqueles que eram menos perigosos com uma periculosidade maior.
Pinto (2005) afirma que é necessário flexibilizar o sistema de forma que as penas fiquem adequadas, ou seja, que sejam diretamente proporcionais ao delito cometido.
Pinto (2005) traz como conceito de Justiça restaurativa, um processo voluntário entre vítima e infrator, onde mediadores, buscam em locais informais, fazer a restauração do status quo ante da vítima, fazendo com que o infrator restitua bens ou valores tomados da vítima, ou ainda, que trabalhe a fim de reparar o dano causado. Segundo o autor, o processo conduzido desta maneira visa a reintegração social do preso na sociedade.
Parker (2005) define Justiça restaurativa como um movimento focado no dano que o delito causou à vítima e à sociedade não no descumprimento da lei, dessa forma, a justiça buscaria a reparação desse dano, ao invés do simples aprisionamento do infrator como forma de puni-lo pelo descumprimento da lei, deixando a vítima fora do sistema, ou incluída apenas como testemunha ou estatística do sistema.
Pinto (2005) afirma ainda que, embora tenham sido criados os juizados especiais, cível e criminal, e que a lei que os instituiu tenha feito alterações no sistema judiciário com relação à justiça restaurativa esses institutos não seguem o modelo conforme padrão definido pela ONU.
O autor lembra que a justiça restaurativa não deve ficar somente no âmbito judicial, e sim além deste, em uma interação com a sociedade em geral.
De Vitto, (2005) mostra que a questão do encarceramento perde força em relação à sociedade, vez que foi totalmente banalizada, muito se fala em prender marginais, mas tal medida em nada impede a reincidência ou ainda, que aqueles que não foram presos parem de cometer crimes. A pena de reclusão deixou, segundo De Vitto, de ser um obstáculo à criminalidade.
O autor afirma que a pena não deve ser vista como objetivo do processo penal e da sociedade em resposta aos crimes, e sim como algo que repare o dano causado à vítima e à sociedade.
De Vitto (2005) mostra ainda, que no País, poucos resultados nesse sentido já foram vistos considerando que nosso sistema penal não possui em suas instâncias qualquer visão nesse sentido.
4.1 AS POSSIBILIDADES DE APLICAÇÃO DA JUSTIÇA RESTAURATIVA
Segundo a legislação pátria (BRASIL, 1995) existem algumas formas de aplicação de justiça restaurativa no nosso país. O juizado especial é uma das formas. Tanto na esfera cível quanto na esfera penal, o juizado é uma forma de confronto direto entre as duas partes do litigio. Na esfera cível, são comuns demandas de acidentes de trânsito, onde os envolvidos pactuam pagamento de valores referentes aos danos causados. Na esfera criminal, crimes de calúnia, injúria e difamação fazem parte das demandas que ingressam naquele local, onde autor e vítima do delito são colocados frente à frente, juntamente com juiz, seja ele leigo ou togado, e o promotor, em uma audiência de conciliação e mediação. Nos casos de pequenos furtos, é aplicada uma sanção ao autor do delito, tendo este que escolher entre duas opções, prestação de serviços à comunidade em um órgão do público ou particular, ou pagamento de multa a ser depositada numa conta pertencente ao judiciário (BRASIL, 1995).
Todavia, existem outras formas de aplicação da justiça restaurativa. No estado de Minas Gerais, os magistrados levam o conceito de restaurativa ao extremo. Naquele estado foi lançado um projeto com o nome de Justiça Restaurativa, onde os infratores são colocados frente a frente com as vitimas no chamado “circulo restaurativo”. Desse circulo, participam as pessoas diretamente envolvidas no conflito, parentes destas, amigos e membros da comunidade.
Toda a reunião é orientada por um coordenador, e segue passos pré-determinados. Segundo o coordenador do projeto naquele estado, o processo não busca apontar vitimas ou criminosos, mas sim “despertar a percepção de que nossas ações nos afetam e afetam aos outros, e que somos responsáveis por seus efeitos” [3].
O projeto mineiro busca mudar o conceito de responsabilização. O conceito seguido pelo nosso ordenamento entende que responsabilização seria a pena em si, uma punição ou castigo. Busca ainda, inserir o conceito de responsabilização como sendo trabalhar para consertar o dano causado e compensar a vítima deste.
4.1.1 a experiência no rio grande do sul
No Rio Grande Do Sul, os magistrados instituíram a regionalização dos juizados especiais como forma de padronizar o atendimento nos mesmos por todo o estado (DEBONI, 2012).
Segundo a autora, os juizados especiais criminais e da infância e juventude passaram pela regionalização como forma de retirar a justiça retributiva, que possui caráter punitivo somente e inserir a justiça restaurativa em seu lugar.
A autora afirma que para a inserção da justiça restaurativa no estado, se faz necessária a existência de alguns precedentes: instalação organizacional, clareza conceitual e deve haver acima de tudo um programa consolidado para que não haja falhas no sistema.
A instalação consiste, como o nome já diz, em criar a estrutura do programa, a clareza conceitual é a forma de atuação do programa de execução, onde o mesmo deve ter natureza sancionatória/retributiva, com finalidade pedagógica.
Para a instalação do programa se fez necessária a leitura da convenção das nações unidas para o direito da criança e do adolescente, que, em seu conteúdo, possui os princípios que devem ser respeitados com relação às crianças. (DEBONI, 2012).
Com relação ao programa, a aplicação na justiça gaúcha visa divulgar e aplicar praticas restaurativas não somente no judiciário formal, mas naquelas instituições informais que pertencem ao mesmo, como ONG’s, escolas e na comunidade como um todo.
Segundo a autora, as práticas restaurativas em conjunto com as medidas socioeducativas aprimora os efeitos da reeducação do menor infrator e auxilia na reinserção da vítima no processo penal vez que a mesma será através da prática restaurativa reinserida no sistema penal.
Para que a justiça restaurativa funcione, a autora lembra que a vítima deve estar inserida na persecução penal, seja no juizado criminal ou no da infância e juventude.
Figura 1 – Análise da posição da vítima conforme o modelo de direito.
Fonte: www.justica21.org.br
A tabela mostra como funciona cada modelo de justiça em relação a determinados pontos de referência. Na figura é possível analisar que no modelo restaurativo busca-se a satisfação dos interessados, tendo a vítima posição central na solução do conflito.
4.2 A INSERÇÃO DA JUSTIÇA RESTAURATIVA NO BRASIL
Pinto (2005) questiona e aponta possibilidades da aplicação de justiça restaurativa no Brasil. Todavia o autor ressalta que não adianta nossa legislação ser alterada se a mentalidade do judiciário e da população, bem como das agencias de poder. O autor lembra ainda que tanto legislativo quanto judiciário tendem a copiar modelos de países mais desenvolvidos economicamente, todavia os países que tendem a ser copiados utilizam sistemas legislativos diferentes do brasileiro e por isso suas formas de julgamento não são possíveis no Brasil.
O autor faz uma comparação onde o atual sistema penal rege que aquele que cometeu um delito, seja por ação ou omissão, merece ser castigado; enquanto a justiça restaurativa questiona ao autor o que ele pode fazer para restaurar o dano causado, ou ainda, minimizar seus efeitos.
Mirabete (2002) lembra que segundo a legislação pátria o autor deve restaurar o dano causado a vítima, sendo que o delito cometido acarreta uma lesão real ou potencial à vítima e deve, portanto, ser reparado.
O título III do código civil (BRASIL) define o que é e o que não é ato ilícito. Mais à frente, o art. 927 do mesmo dispositivo afirma que aquele que cometer os atos definidos pelos artigos. 186 e 187 do código civil terá a obrigação de repará-lo.
Na mesma linha, o art. 91 do código penal define que um dos efeitos da condenação criminal é a reparação do dano via indenização.
Ainda neste raciocínio, o art. 245 da nossa Carta Magna afirma que a legislação dirá quando a união indenizará os herdeiros de vítimas de crimes dolosos, todavia tal indenização não eximirá o autor do delito de suas obrigações de indenizar civilmente.
Pinto (2005) mostra que o modelo restaurativo se baseia no fato que autor e vítima concordarão com o sistema e que seguirão assim, o procedimento restaurativo para que haja a reparação do dano e minimização das consequências deste.
As autoras Silvana e Marcela Paz (2005), mostram que na américa latina, se vê cada vez mais, movimentos e grupos minoritários que frequentam fóruns e delegacias na esperança de buscar justiça e uma punição para aqueles que os agrediram. Em contrapartida, não se vê do Estado uma resposta à altura.
As autoras mostram, porém, que esses mesmos movimentos que não receberam do Estado, a justiça que procuravam, foram a base para inicio dos movimentos de justiça restaurativa no país, buscando de forma alternativa uma solução para os conflitos nos quais foram inseridos.
As autoras definem justiça restaurativa, como um processo onde as partes envolvidas procuram, de forma coletiva, resolver o conflito, gerando soluções permanentes para o mesmo, buscando analisar como as consequências do delito influenciarão no futuro dos envolvidos.
Pinto (2005) mostra que as primeiras experiências restaurativas com mediação, começaram nos anos 70 e colocavam a vítima e o infrator junto com um facilitador, hoje chamado de conciliador, ou juiz leigo, e em seguida a vítima narrava seu lado da experiência dizendo como e o que sofreu, bem como os impactos emocionais, financeiros e físicos. Em seguida o infrator se justificava e se desculpava, explicando à vítima por que cometeu tal crime.
Já na Nova Zelândia, essas reuniões foram ampliadas, e tiveram participantes acrescidos ao encontro, participavam familiares e membros da comunidade que ajudavam a conseguir uma forma de restaurar o dano, inspirados na cultura indígena maori.
O autor afirma ainda, que embora o atual sistema penal seja predominante, já há, inclusive em documentos da ONU, a recomendação da adoção da justiça restaurativa.
Baseado nisso, o conselho nacional de justiça criou a resolução 125 de 2010 que rege a forma como a justiça restaurativa será aplicada no judiciário brasileiro.
O Conselho Nacional de Justiça, em sua resolução 125/10, captou em seus artigos a importância da justiça restaurativa e determinou ao judiciário que a Justiça Restaurativa passe a ser conduta padrão dentro dos gabinetes dos magistrados.
O CNJ tomou como justificativa o fato de que a conciliação e a mediação, particularmente adotadas nos juizados, são ferramentas de pacificação social, que possuem uma capacidade de solução de litígios de forma mais efetiva que o judiciário em seus ritos ordinário e sumário. Ainda, a sua aplicação disciplinada em programas já implantados no País, dentro das agências informais de poder, (escolas, ONG’s, e comunidades) tem reduzido a excessiva judicialização dos conflitos bem como a quantidade de recursos e de execução de sentenças.
O CNJ se baseia no fato que o atual sistema penal não vem conseguindo bons resultados com relação à execução penal propriamente dita.
As autoras Paz (2005), lembram que a justiça restaurativa trata o delito como algo coletivo, algo que não fere somente a vítima, mas a coletividade num todo, e dessa forma se faz necessário que a comunidade interaja também na busca da solução do conflito. Ainda segundo as autoras, o autor do delito deve participar da busca da solução, vez que foi graças a ele que a situação se gerou.
Assim, o CNJ buscou criar uma solução que regule os tramites dentro e fora do judiciário, para que haja uma solução mais eficiente, que envolva, a vítima, familiares desta, o infrator e seus familiares e a comunidade, por acreditar que todos são parte legitima na busca pelo conflito.
As agencias de poder informais, segundo as autoras Paz, também podem/devem participar, pois igreja e ONG’s possuem ligação direta com a comunidade, a escola mantem os jovens ocupados e ensina que caminho devem seguir.
As autoras entendem que a resposta ao delito deve se basear na necessidade da vítima e da comunidade, e não no perigo que o autor representa ou na culpa que ele teve.
Segundo as autoras a justiça restaurativa, tem por função estimular o ofensor para que o mesmo se reintegre à sociedade, de uma forma mais eficiente que o sistema prisional, que não se encontra hoje, devido às suas condições, capaz de ressocializar um detento.
Pinto (2005) classifica a Justiça Restaurativa como um remédio ao atual sistema de justiça penal e a sistemas que visem desconstruir os direitos humanos, como a politica de tolerância zero adotada recentemente em nova York.
Tulio Kahn (2002) do Núcleo De Estudos De Violência da universidade de São Paulo em entrevista ao jornal Folha de São Paulo[4], mostrou os pontos negativos da politica do “tolerância zero” em Nova York, afirmando que tal politica aumentaria a taxa de encarceramento por delitos leves e lembrou que os estabelecimentos prisionais já se encontram supersaturados.
Na mesma entrevista Sergio Adorno, reitera a resposta de Kahn e afirma que a política seria aplicável, mas não seria suficiente, vez que outras medidas precisariam ser tomadas.
Pinto (2005) afirma que embora a justiça restaurativa seja um processo novo, é um processo que terá como benefício o aumento da democracia participativa dentro da justiça criminal, vez que as partes diretamente envolvidas (infrator, vítima e comunidade), terão participação significativa no processo de decisão.
Pinto (2005) mostra que o processo vai mais a fundo que o modelo retributivo e tira o estado do monopólio da posição vitimária, reestabelecendo inclusive a posição da vítima real dentro da persecução penal.
Azevedo (2005) afirma que o ordenamento penal não pode ser apenas um mero sistema punitivo, mas deve, ao longo de sua evolução, buscar formas alternativas de punição, vez que sua eficiência já se encontra comprometida. O autor afirma que não é possível aceitar o fato de ser o sistema penal um sistema meramente simbólico, ou seja, que exista somente no papel, permitindo que o Direito, por seus operadores comine penas e execuções destas sem o devido processo legal.
Pinto (2005) ratifica essa afirmação mostrando que a justiça restaurativa é a solução, ou pelo menos, parte dela, no que tange ao nosso “angustiado” sistema penal por sua ineficiência e acaba com a ameaça de uma desconstrução dos direitos humanos em politicas como a “tolerância zero”, uma vez que o sistema restaurativo, diferente do retributivo não tem caráter punitivo direto.
Nesse sentido, Pinto (2008) questiona como a pena restritiva de liberdade, que em nosso país é algo desumano e em total desrespeito à dignidade humana, totalmente degradante, sem respeito aos direitos humanos é ainda a principal resposta do estado à criminalidade, sendo que a Carta Magna em seu art. 5º, inciso II veda o tratamento desumano ou degradante.
O autor lembra (2005) que a justiça restaurativa é um processo voluntário e informal e que suas etapas se dão em locais comunitários e não em instituições como delegacias e fóruns que tendem a gerar no infrator um sentimento de que está sendo punido. Nessas situações o acordo feito não busca a punição do autor mas sim suprir as necessidades dos envolvidos, diretamente.
Cabe ressaltar ainda que os juizados especiais, embora tenham semelhança com a justiça restaurativa não possuem a especificidade ou seus princípios e valores, todavia em muito se assemelham no resultado pretendido. (PINTO, 2005).
Assim se denota que a justiça restaurativa no Brasil é um processo que engatinha, ao lado do padrão da justiça retributiva.
O que não se pode olvidar, é que como todo processo em fase de iniciação, como tudo aquilo que é novo a ser implantado, é normal a rejeição de inicio por parte dos operadores do direito, sejam promotores, juízes e advogados, mas se faz necessária a implantação de novas formas de fazer justiça, vez que a justiça restaurativa é apontada como solução inclusive para a superlotação carcerária vez que fará com que os crimes culminem em penas diversas da privativa de liberdade o que agilizará a persecução penal e facilitará para que a vítima tenha uma resposta à altura do delito sofrido por si.
[1] Lipt-Ishtar (ou Lipt-Eshtar) foi o quinto rei da primeira dinastia de Isin e reinou cerca de 1934 à 1924 a.C. Alguns documentos e inscrições reais deste tempo sobreviveram, mas ele é conhecido principalmente devido a língua suméria hinos ser escrita em sua homenagem, bem como pelo código de leis escrito em seu nome (precedendo, em cerca de 200 anos, o famoso Código de Hammurabi), que foram utilizados por cerca de centenas de anos após sua morte.
[2] O Código de Eshnunna era um corpo legal da cidade mesopotâmia de Eshnunna, e trazia aproximadamente 60 artigos, sendo uma mistura entre direito penal e civil, que futuramente seria a base do Código de Hamurabi.
[3] http://www.tjmg.jus.br/institucional/programas-projetos/justica-restaurativa/
[4] http://www.nevusp.org/portugues/index.php?option=com_content&task=view&id=396&Itemid=29