Notas
01. Ver "Novo Código Civil. A função social dos contratos e o principio da boa-fé objetiva" e "A função social dos contratos e seus parâmetros essenciais. Uma tentativa de concretização.", disponíveis nas Comissões Jurídicas da FEBRABAN, ACREFI e ABBC.
02. Ver Alf Ross "Sobre el Derecho y la Justicia" – Editorial Universitaria de Buenos Aires – 1974 – pag. 199.
03. Conteúdo do Regime Jurídico-Administrativo, Revista de Direito Público nº 2, págs. 44 e seguintes.
04. Citado por Cláudia Lima Marques, "Contratos no Código de Defesa do Consumidor" – ed. Revista dos Tribunais – 1995 – pág. 30.
05. Do Código Civil francês, o celebre artigo 1.134: "Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui lês ont fait" ou, em vernáculo, "As convenções legalmente formadas assumem a natureza de lei a quem as fez". Assim, também, o disposto no art. 1.372 do Código Civil italiano de 1942. O Código Civil, de 1916, no Brasil, não chega a exprimir o conceito da "lei entre as partes", mas, claramente o adota, v.g., no art. 1.056 ao prever que se a parte obrigada não atender a obrigação, "pelo modo e no tempo devidos", responderá por perdas e danos. Logo, o desfazimento do vinculo contratual demanda, assim, pela anuência das partes que o avençaram (nesse sentido, Silvio Rodrigues, "Direito Civil" – Ed. Max Limonad – 3ª edição – vol. 3 – pág. 16).
06. Eficácia Jurídica e Lógica Simbólica (O Direito como Instrumento de Transformação Social), tese apresentada ao concurso para professor titular do Departamento de Filosofia e Teoria Geral do Direito da Universidade de São Paulo, edição fora do comércio, 1984, pág. 147.
07. ob. cit. pág. 17.
08. "Qui dit contractuel dit juste", na conhecida expressão de Fouillée, inspirado em Kant para quem as pessoas só deveriam se submeter às leis que elas constituam através das relações de contrato.
09. Citado por José Eduardo C. de Oliveira Faria – ob. cit. pág. 144/145).
10. Cláudia Lima Marques (ob. cit. pág. 35) mostra que, nos séculos XVIII e XIX, a teoria liberalista, nas concepções econômicas, atinge seu apogeu, respondendo às restrições oriundas do corporativismo e da doutrina da igreja católica, tratando o contrato como instrumento para a "livre movimentação de riquezas na sociedade" ("apud" P. S. Atiyah, "The rise and fall of freedom of contract").
11. Comenta o político e jurista San Thiago Dantas, a propósito da interferência estatal nos contratos, que se deu, na verdade, uma flexibilização do sistema jurídico graças a "interpenetração dos princípios da autonomia da vontade e da supremacia da ordem pública", que criou a possibilidade do Estado expandir "o numero de importância das normas imperativas, diminuindo a área da liberdade contratual, sem que o sistema se alterasse" ("Evolução Contemporânea do Direito Contratual" – RT 195/144).
12. Nelson Nery Jr. "in" "Código Brasileiro de Defesa do Consumidor" – Forense Universitária – 1991 - diversos autores – pág. 275.
13. Ver voto na conhecida ADIn nº 493/0 – DF relacionada com a Lei nº 8.177/91 e a introdução da taxa referencial no sistema jurídico positivo.
14. Nesse sentido, manifesta-se Marcos Paulo de Almeida Salles ("O Consumidor e o Sistema Financeiro" – Editora Acadêmica – 1991 – pág. 53) escrevendo que o Capitulo VI da L.D.C. vem antecipar as "normas sobre a contratação por adesão constantes do projeto de Código Civil (...)", tratando "dos instrumentos de contratação a serem utilizados nas relações de consumo".
15. Ainda que o conceito de "destinatário final" para caracterizar – na ótica dos consumeristas – a presença efetiva de relação de consumo, demande uma certa imprecisão, Cláudia Lima Marques (ob. cit. – págs. 141/142) intenta distinção entre o "destinatário final fático" e "destinatário final econômico" no sentido de que só haveria abrigo na lei do consumidor a aqueles que revistam ambas as condições. Assim, quando o crédito se constituir em insumo para atividade profissional do tomador dos recursos não se formaria relação típica de consumo, o que se passa – em geral – com as pessoas jurídicas.
16. Ada Grinover e Antonio Herman Benjamin escrevem que, sob enfoque na vulnerabilidade do consumidor, não se poderia cuidar da relação de consumo "somente em relação a alguma ou mesmo a algumas das facetas do mercado", sendo desejável – assim – uma "proteção integral, sistemática e dinâmica" que se ocorra em face de um "regramento de todos os aspectos da relação de consumo" (cf. "Código Brasileiro de Defesa do Consumidor" citado).
17. Nelson Nery Jr. ("Código Brasileiro de Defesa do Consumidor" já citado – pág. 295) indicando que o rol do art. 51 é formatado como "numerus apertus", lembrando – no entanto – norma do Código Civil italiano (art. 1.341) de conteúdo similar, mas, entendida como elenco exaustivo de cláusulas abusivas, donde admite-se tão somente a aplicação extensiva, mas, não analógica.
18. Temos observado, em ações judiciais, mormente de crédito imobiliário, com fundamento na previsão desse art. 53 da L.D.C., pleito de resolução do contrato de financiamento, pretendendo-se a devolução do imóvel financiado, restituindo-se as parcelas pagas. Por evidente, há uma propositada confusão com o sentido especifico da compra e venda a prazo, de natureza bem distinta do simples financiamento da aquisição.
19. Cláudia Lima Marques, ob. cit. pág. 289.
20. Nesse sentido, Roque Antonio Carazza observando que "Os regulamentos contem comandos dirigidos, não aos indivíduos, que só devem obediência à lei (art. 153, § 2º, C.F.) mas aos órgãos do Poder Executivo (...)" em "Contribuição para o Estudo do Regulamento no Direito Tributário Brasileiro" – tese de doutorado – 1978 – edição fora do comércio.
21. Na obra (Forense – 7ª edição – pág. 40), Gomes – neste trecho – acompanha os ensinamentos dos irmãos Mazeaud, expressando, no mais puro espírito liberal, que "les Juges du fon n’ont pas lê droit de modifier les obligations telles que elles ont été clairemente précisées au contrat. Même sices obligations paraissent rigoureusses, le Juge ne peut dispenser une partie de leur exéctution.
22. Em interessante acórdão do 1º Tribunal de Alçada Civil de São Paulo (420.496 – 0) conotam os Magistrados – examinando pleito de revisão de cláusulas contratuais, sob argumento da superveniência de eventos imprevistos – restritivo entendimento sobre a questão, exprimindo em certa passagem que "o contrato importa restrição voluntária da liberdade; cria vínculo do qual nenhuma das partes pode desligar-se sob o fundamento de que a execução a arruinará ou de que não o teria estabelecido se houvesse previsto a alteração radical das circunstâncias. Essa forma obrigatória atribuída pela lei aos contratos significa impossibilidade de revisão pelo Juiz, ou de libertação por ato seu. As cláusulas contratuais não podem ser alteradas judicialmente, seja qual for a razão invocada por uma das partes. Se ocorrem motivos que justificam a intervenção judicial em lei permitida, há de realizar-se para decretação da nulidade ou da resolução do contrato, nunca para a modificação do seu conteúdo".
23. Cláudia Lima Marques ("Contratos..." – pág. 299) colige aresto do Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul, versando devolução de importâncias pagas por consorciado desistente, com acréscimo de correção monetária, no qual, como observa o Juiz Relator, a revisão de cláusula contratual, em ajuste de adesão, restaria justificada – judicialmente – a partir do conceito de que as condições estipuladas "não derivam do auto-regramento de vontade das partes", porque "predispostas", no caso, "pelo poder público" e estando presente o desequilíbrio de direitos e de obrigações.
24. Cláudia Lima Marques ("Contratos... " – págs. 298/299) acentuando, em relação à cláusula de preço, nos ajustes por adesão, que, diante de eventos supervenientes, não seria suficiente, nem possível, apenas suprimir a estipulação, declarando sua nulidade absoluta, o que leva a lei consumerista à opção de admitir a interferência do juiz para nessas situações, excepcionalmente, modificar o pactuado entre as partes, visando recompor o equilíbrio que restou perdido.
25. Ver a nossa nota, sob o titulo "Observações preliminares sobre o novo Código Civil: A onerosidade excessiva", disponível junto as Comissões Jurídicas da FEBRABAN, ACREFI e ABBC.
26. Nelson Nery Junior ("Código Brasileiro …" – pág. 367) destaca a orientação, na norma especial, vinculada ao principio da conservação do contrato, art. 51, § 2º, imprimindo – como diz – "utilidade e operatividade ao negocio jurídico de consumo".
27. "Visão geral do projeto do Código Civil" – Revista da Associação dos Magistrados Brasileiros" – nº 5/66, observando o jurista que a resolução contratual por onerosidade excessiva acresce ao sistema jurídico privado, forma de rescisão especifica, superando a previsão codificada de 1916 que só admitia – em geral – o rompimento do vinculo na hipótese da verificação de atos ilícitos.
28. O aforismo é assim redigido: "Contractus qui habent tractum sucessivum et dependentiam de futuro, rebus sic stantibus intelliguntur."
29. Em vernáculo: "Nos contratos de execução continuada ou periódica ou ainda de execução diferida, se a prestação de uma das partes se torna excessivamente onerosa pela verificação de eventos extraordinários e imprevisíveis, a parte devedora pode requerer (ou demandar) a resolução do contrato."
30. Em vernáculo: "A resolução (do contrato) não pode ser requerida (demandada) se a onerosidade superveniente entra (ou resulta) (da) álea normal do contrato."
31. Ver "Código Brasileiro... " - pág. 367.
32. Ver "Contratos... " – pág. 299.