01. A liberdade de estipulação nos negócios privados pela autonomia da vontade. O relativismo do conceito de livre contratação e a redução do âmbito negocial.
O relativismo apenas afirma que os juízos de valor não podem ser cientificamente demonstrados. Isto é radicalmente diferente da proposição segundo a qual eles nada importam. (Hans Kelsen – "A Justiça e o Direito Natural")
Nas análises doutrinárias decorrentes da proximidade da vigência do novo Código Civil, especial ênfase pode ser observada relativamente aos contratos, mormente, sobre a denominada "função social", que deverão passar a expressar e, de conseqüência, atinente à nova postura ideológica, assumida pelo Estatuto Privado, que parece sobrepujar a doutrina liberal, informativa da codificação de 1916, a qual – em essência – dava primazia à autonomia da vontade, em torno dos ajustes particulares.
Já tivemos oportunidade de expender algumas considerações preliminares sobre a disciplina dos contratos, como contemplada no novo Código, notadamente sobre a questão da dita "boa-fé objetiva". [1]
Neste estudo, voltamos ao tema dos contratos, objetivando, agora, ampliar aquelas anotações anteriores, mais no sentido de perquirir, tanto em face da evolução, no tempo, das premissas sobre a formalização, conteúdo e execução das avenças privadas, quanto em relação às perspectivas que devem se abrir, a partir da eficácia do novo ordenamento civil, no próximo ano de 2003.
Conviria, a nosso ver, introduzir a matéria em exame sob o enfoque histórico da diferença conceitual (e clássica) que distinguia, de um lado, o chamado Direito Privado e de outro, o Direito Público.
Em síntese, a doutrina pontuava que, entre tais campos ou órbitas do direito, se pressupunha conceitos diversos sobre a competência privada, caracterizadamente discricionária e autônoma, assim, com expressivo lugar à prevalência da vontade das partes na relação jurídica, de cunho obrigacional, e a competência social, como marca essencial do direito público, cujas conotações eram de compulsoriedade ("jus imperii") e de heteronímia. [2]
Logo, no direito privado seguir-se-ia, centralmente, a autonomia da vontade das partes ao revés da submissão, típica do direito público, às prescrições da lei.
Em ensaio clássico, Celso Antonio Bandeira de Mello [3], observa que o direito público, quando oposto ao privado, esteia-se em dois primados básicos: de um, a supremacia do interesse público sobre o dos particulares e, de dois, a indisponibilidade desse interesse público.
Desses princípios, seguia que, no direito privado não estando em jogo interesses do Estado (logo, públicos), as partes nas suas relações jurídicas – em tese – postavam-se em posição de igualdade (daí a idéia de comutatividade contratual) e decorria, também, que os interesses privados seriam disponíveis, ressalvadas as exceções legais, ou seja, podiam ser objeto de livre negociação, incluída a possibilidade de renuncia.
Em termos de evolução histórica, os vínculos jurídicos entre os particulares, centravam-se, dessarte, na autonomia da vontade, decorrendo a submissão das partes aos termos do que ajustavam e – também – originando a vigência do sentido da só anulabilidade das estipulações contratuais, preservadas as poucas hipóteses de direitos indisponíveis, postando-se a nulidade, como apanágio do Direito Público, face as pactuações, se contrarias a lei.
Já no século XIX, o grande Savigny indicava que o contrato representa a união de mais de um individuo para uma declaração de vontade em consenso, caracterizando-se, daí, a definição da relação jurídica entre eles. [4]
A doutrina da autonomia da vontade traz, como reflexo, o dogma da liberdade contratual, pois que as vontades das partes ao expressarem consentimento, em torno do quanto avençam, deixam de se condicionar por outros aspectos, salvo – obviamente – os que decorrem da legitimidade e da liceidade da própria manifestação volitiva (os requisitos do ato jurídico ou do negócio jurídico, na acepção do novo Código Civil).
Os pressupostos da autonomia da vontade, caracterizando a liberdade de contratar, pois, deveriam se denotar, em última análise, na presença dos elementos de validade intrínsecos à expressão da vontade das partes (capacidade das partes, objeto licito e forma prescrita ou não defesa em lei); e na ausência de vícios ou de defeitos, quanto ao que foi clausulado (v.g. a previsão de avenças em sentido potestativo).
Tais premissas, oriundas do dogma da liberdade contratual, partiam da concepção de igualdade e da livre disposição dos contratantes, deixando de perquirir outras condições, em particular de ordem econômica ou social que diferençassem os indivíduos, lato senso, jungidos naquela relação jurídico-obrigacional.
Como evidente corolário da liberdade de contratar, seguiu-se o rígido postulado do "pacta sunt servanda", observando que o contrato faz "lei entre as partes" [5], no sentido e significado, como bem expressa José Eduardo Campos de Oliveira Faria [6], de "aparente identidade entre legalidade e legitimidade", dando-se pela obrigatoriedade do quanto se ajustou, "independentemente do conteúdo da ação e qualquer que seja o objeto da convenção".
Extrai-se, por evidente, um nítido sabor formalista (positivista) do sistema jurídico, nesse prisma, visando a segurança no cumprimento das avenças.
A respeito da cláusula "pacta sunt servanda", Silvio Rodrigues anota que a obrigatoriedade do cumprimento das avenças, mais do que atender ao desiderato, expresso pelas partes contratantes, assume conotação social, interessando que se oferte segurança às relações negociais, no sentido do atendimento das expectativas, perante a sociedade, que a relação jurídica deu origem. [7]
Aliás, o adimplemento das obrigações contratuais se conecta, ademais desse componente de garantia, com o convencimento, preponderante no século XIX, de que o conteúdo do quanto contratado pelas partes – dada a liberdade de contratar, advinda da autonomia da vontade – era, presumidamente, justo [8] e, assim, exeqüível em quaisquer circunstancias.
A autonomia da vontade, a liberdade de contratar, e a compulsoriedade dos contratos, cedem passo – mais tarde – às imposições normativas especificas, dentre elas, v.g., entre nós, a Lei de Defesa do Consumidor; ao surgimento dos contratos de massa, de características meramente adesivas; da teoria da imprevisão e de outros aspectos que, em geral, passam a moldar os ajustes contratuais, no que toca aos princípios do liberalismo do século XIX e do inicio do século XX.
Nesse diapasão relativista, a nosso sentir, revendo as concepções liberais do Código de 1916, se inserem as destacadas modificações que a nova Lei Civil vem imprimir ao tema dos contratos, no que concerne – especificamente – à sua parte geral.
O intento de compreender, nas avenças, os componentes de diferenciação econômica e social das partes, parece ser a tônica dessa novel legislação.
02. A intervenção estatal nos ajustes privados.
O "dirigismo" contratual. A Lei de Defesa do Consumidor.(...) o Estado ganha uma competência geral para lidar com defeitos; ou seja, supõe-se que o Estado seja competente para remedia-los, o que coloca o Estado diante de um dilema. Por um lado, a definição do que é defeituoso e os critérios para controlar o sucesso dos remédios correspondentes passam a fazer parte da esfera de finalidades políticas que requerem legitimação. (...) Por outro lado, o Estado deve aplicar aqui um poder legitimo não – como é habitual – para impor decisões obrigatórias, mas somente para manipular as decisões de outros sujeitos, que não devem porém ser atingidos em sua autonomia privada. Direção e controle indiretos são a resposta a esse dilema; e os limites de sua eficácia indicam que o dilema permanece. (Jürgen Habermas – "Problemas de Legitimação no Estado Moderno" [9])
Como afirmado no tópico anterior, desde a segunda metade do século XX se denotam – no campo jurídico-normativo e no de elaboração da doutrina e dos tribunais – significativas construções, voltadas a tentar compatibilizar, na verdade, os conceitos de autonomia da vontade privada e segurança das relações contratuais com a proteção, desejada e necessária, daqueles que se mostram desigualados, em face do outro contratante, sem embargo de que tais posturas esbarram, de fato, no efetivo dilema, bem percebido por Jürgen Habermas.
Com efeito, diante das estipulações legislativas e, também, das manifestações judicantes do Estado, coloca-se a questão relevante de como conceituar e definir esses "defeitos", que devem ser remediados pela lei ou atenuados pela jurisprudência, vale dizer, de como caracterizar, sem comprometer em demasia a segurança negocial esperada, situações de cunho econômico, social e político que, então, demandem limites à liberdade de contratar.
Surge, ademais, a questão de como exercer tais controles ou prevenir abusos (v.g., a atuação e a competência dos órgãos estatais de defesa do consumidor), sempre observada, e – aqui – o dilema, traçado por Habermas, a necessidade de se preservar a autonomia dos agentes privados, que movimentam valores, bens, produtos e serviços na sociedade capitalista [10].
Em nosso direito positivo, na sua perspectiva histórica, diversos diplomas legais – pouco a pouco – introduzem mecanismos de contenção da plena autonomia volitiva e do "pacta sunt servanda", figurando hipóteses nas quais, em especial, a execução do contrato poderia sofrer modificações.
É o caso, v.g., da famosa Lei da Usura e – mais particularmente – do Decreto-lei nº 24.150/34, a "Lei de Luvas", introduzindo, a titulo de proteção do inquilino, na relação locatícia comercial, a faculdade de renovação e, em proveito, do locador, a cláusula revisional. [11]
A intervenção legislativa na órbita do direito privado, assim, evolui para o denominado "dirigismo contratual".
A intervenção normativa, no âmbito contratual, reduzindo a efetividade do principio da autonomia da vontade, é percebida como resposta da sociedade aos períodos de instabilidade política e econômica, mormente observados entre as duas guerras mundiais, ao introduzir parâmetros de observância compulsória às partes contratantes. [12]
Comentando o tema, o Ministro Moreira Alves denota que, todavia, a interferência estatal nos contratos, não descaracteriza o perfil e a natureza privada dos ajustes, celebrados entre os particulares, por mais extensa que seja a particularização derivada da lei. [13]
Entrementes, no Brasil, o diploma normativo de características intervencionistas, por excelência, quanto aos contratos, é a Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), em especial na parte em que estatui disciplina inovadora, em relação aos pactos de adesão [14].
Nota-se desse relevante normativo o pressuposto de regular a matéria contratual, quando afeta às relações ditas de consumo, sem embargo de, notadamente por iniciativa do Ministério Público e de certa parcela da jurisprudência, o escopo de ampliar tais dispositivos de intervenção para outras situações, que não de consumo.
É o que se verifica, v.g., em torno das relações negociais bancárias e, genericamente, de crédito.
A postura da doutrina consumerista, desde a edição da Lei nº 8.078/90, tem timbrado – no tocante às relações de origem financeira – em faze-las orbitar em torno das estipulações daquela norma especial, excetuando os contratos travados entre os bancos e aqueles que não revestem a condição de destinatário final dos recursos mutuados [15].
Acresce, ainda, que, na visão especifica da doutrina de defesa do consumidor, a norma especial significa uma espécie de subsistema jurídico, encartado no direito positivo, o que implicaria em reconhecer a precedência das suas disposições, malgrado restritamente ao âmbito das relações de consumo, em detrimento da lei geral, como é o caso do Código Civil. [16]
Realçamos, aqui, as prescrições do Capitulo VI da Lei de Defesa do Consumidor: a questão das cláusulas contratuais ditas abusivas (art. 51 e seus incisos).
No alusivo ao controle das ditas cláusulas abusivas, a norma do consumidor optou por uma declaração de nulidade de tais estipulações contratuais, (cf. art. 51, "caput"), elencando-as, em sentido exemplificativo [17].
Nesse sentido, as alternativas da Lei nº 8.078/90 foram, pela ordem: (i) de indicar a abusividade, de modo taxativo, ("ex vi" do art. 53, este cuidando da nulidade imputada à cláusula que, nos contratos de compra e venda a prazo de moveis ou imóveis, e nas alienações fiduciárias em garantia, determine a perda total das prestações pagas, em caso de inadimplemento, ocorrendo a resolução da avença e retomada do produto) [18]; (ii) de deixar à elaboração da jurisprudência a determinação do eventual abuso (cf. art. 51, IV); (iii) ou de presumir a configuração de abusividade, como se dá nas listas dos arts. 39 e 51 [19].
Ocorre-nos, neste passo, tratando do rol, inserto no art. 51 da Lei de Defesa do Consumidor, critica sob o ponto de vista da eventual ampliação dessa relação de cláusulas, tidas como abusivas, que tem sido patrocinada por órgão governamental, a Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça, abrigando-se, em tal propósito, nos termos do Decreto nº 2.181/97.
No entanto, o aludido Decreto é – extreme de duvidas – norma de caráter ancilar, destinado à aplicação da Lei nº 8.078/90, donde lhe é defeso delegar poderes para que órgão publico delegado, de qualquer sorte, determine alterações à norma legislativa, objeto de regulamentação [20].
Logo, ainda que não se trate, diretamente, do Decreto nº 2.181/97 enunciar novas cláusulas presumidamente abusivas, complementando a lista do art. 51 da Lei de Defesa do Consumidor, tem-se, malgrado a técnica de delegação à Secretaria de Direito Econômico, evidenciada – a nosso sentir – a intervenção no texto de lei (embora de natureza exemplificativa) sobrepujando a especificidade da função legislativa.
Pareceria preferível, aqui, em atendimento à forma, fosse complementado o rol das cláusulas, tidas como de cunho abusivo, mercê de construção jurisprudencial, sob amparo da norma geral, inscrita na própria norma consumerista.
03. A intervenção jurisdicional nos ajustes privados.
Os limites da possibilidade de alteração do conteúdo de cláusulas contratuais. A questão da onerosidade excessiva e o novo Código Civil.As cláusulas contratuais não podem ser alteradas judicialmente, seja qual for a razão invocada por uma das partes. Se ocorrem motivos que justificam a intervenção judicial em lei permitida, há de realizar-se para decretação da nulidade ou da resolução do contrato, nunca para a modificação do seu conteúdo. (Orlando Gomes - "Contratos" [21])
Por derradeiro, examinamos – neste tópico – o agudo tema da intervenção judicial em face das cláusulas dos contratos, conseqüente do predomínio das teses do "dirigismo contratual" oposto ao liberalismo que prevalecera.
Em principio, como já destacamos, no ápice da eficácia da cláusula "pacta sunt servanda", ao Poder Judiciário caberia a competência de ou declarar a nulidade de condição, invectivada por uma das partes, em sede de procedimento judicial, ou – se fosse o caso – dar pela resolução da avença, declarando a impossibilidade de seu cumprimento.
As Cortes de Justiça – geralmente – compartilham, ainda hoje, dessa ótica "contratista", com o perdão do neologismo, acenando com o intuito de preservar a segurança negocial, sobremodo prestigiando as declarações de vontade das partes. [22]
Em ultima analise, decerto, volta-se ao dilema, enunciado por Jürgen Habermas, relativamente a espinhosa tarefa de compatibilizar certa proteção aos desigualados, na relação contratual, com o escopo capitalista, em essência, de ter, nas avenças, a forma que merece primazia para a circulação de riquezas, ou, também, ao postulado – quase que mítico – do respeito aos contratos, como espécie de promessa-mor governamental.
Nesse sentido é que – a nosso ver – ao lado de postulados de natureza subjetiva, associados com a modificação de contratos, como é o caso da teoria da imprevisão, as normas jurídicas (em especial, agora, o novo Código Civil) são, sempre, de cunho pontual ao circunscrever as hipóteses de alteração do avençado entre as partes, remetendo-as, ademais, ao crivo do Judiciário.
Nesse sentido, as intervenções judiciais em matéria contratual passam a se restringir aos termos da lei, vedando-se, de certo modo, que os Magistrados "sponte propria" possam discernir e, assim, acatar, postulações revisionais das partes, ao alvedrio das suas (do Juiz) convicções.
Ao menos, dois aspectos salientes – a nosso ver – se apresentam, em termos da revisão de clausulas contratuais, perante o Judiciário, um deles conectado com os ditos pactos de adesão e outro, vinculado à onerosidade excessiva.
O primeiro tópico atinente aos contratos de ou por adesão, que constituem tendência irreversível dos tempos hodiernos, multiplicados pelo avassalador incremento das transações de resultados quase imediatos, diz-se que, ausente, devido à natureza ínsita desses ajustes, a prévia negociação das condições pactuadas, essas impostas por uma das partes e só aceitas pela outra, a revisão é possível, sempre que se frustre a equivalência entre as prestações. [23]
Notadamente, em sentido reverso, se a avença não se caracteriza como de adesão, tendo-se a presunção de que as partes – em fase pré-contratual – negociaram as cláusulas, inviável, salvo em hipóteses determinadas, a intervenção judicial para – em particular – libera-las das obrigações assumidas ou para restringir o exercício de direitos.
De se assinalar, porém, ainda que se trate de ajuste adesivo, que a interferência do Poder Judicante se reserva aos casos específicos de perda notável da equivalência entre direitos e obrigações.
De fato, prescreve – na disciplina dos contratos por adesão – a Lei de Defesa do Consumidor, art. 6º, V, autorização para que o juiz revise as "cláusulas que estabeleçam prestações desproporcionais ou que sejam excessivamente onerosas".
Desvela-se, neste passo, autorização à intervenção jurisdicional com o escopo de impor equilíbrio ao ajuste contratual, sobrepujando a autonomia da vontade das partes, para modificar o quanto havia sido disposto, ou com o objetivo de suprir a equitatividade perdida, no tocante, essencialmente, à cláusula de preço, em razão de evento superveniente que torne a prestação onerosa em excesso à parte obrigada. [24]
A teor do novo Código Civil, como já havíamos perquirido anteriormente [25], emergem disposições sobre a onerosidade excessiva, arts. 478 a 480, inaugurais, porque não contempladas na Lei de 1916.
As previsões, agora encartadas na codificação, encerram diversas ordens de cogitação, a saber: (i) aplicação restrita aos contratos de execução continuada ou diferida, com a exceção da abrangência as avenças cujas "obrigações couberem a apenas uma das partes" (o mutuo, por exemplo); (ii) conexão, a ser demonstrada, da onerosidade excessiva à verificação de "acontecimentos extraordinários e imprevisíveis"; (iii) imposição da rescisão contratual, por sentença, à vista da constatação do ônus em excesso, admitindo-se, porém, pela iniciativa da modificação eqüitativa das condições contestadas, pela parte beneficiada, a hipótese de continuidade do pactuado; e (iv) redução de valor ou alteração da forma de execução da prestação, nos contratos cujas obrigações são unilaterais, por sua natureza.
Comparativamente examinadas as prescrições da nova Lei Civil e da Lei de Defesa do Consumidor, em torno da onerosidade excessiva, exsurgem – como é interessante observar – diferenças conceituais.
Assim, na Lei nº 8.078/90, art. 6º, V, o trato das situações de ônus em excesso é visto sob a ótica – aliás, já antes ressaltada – de modificação ou de revisão das cláusulas contratuais, não se remetendo a norma à resolução eventual do ajuste, salvo se da declaração de nulidade de condição excessiva, resultar inviável o esforço de integração, objetivando o prosseguimento do acordado entre as partes. [26]
Na nova Lei Civil, art. 478, o indicativo – em sentido divergente da norma consumerista – é, de logo, pela resolução do contrato, facultando-se, art. 479, a critério da parte ré, evitar a resilição, mediante oferta de alteração da condição avençada, alcançada pela impugnação por onerosidade excessiva.
A ressaltar, entretanto, que a solução pelo termino do vinculo contratual, é obstada – com adequação evidente – nos casos de ajustes em que se tocam obrigações à uma das partes, seguindo-se, neste passo, a orientação da lei do consumidor pela modificação (redução do valor da prestação) ou pela revisão (alteração do modo de exercer a prestação) do quanto contratado.
Com efeito, nas avenças, cogitadas pelo art. 480 do Código, a simples resolução do contrato demandaria prejuízo injustificável ao credor da obrigação, ainda que os gravames à obrigação tenham se originado de eventos extraordinários e imprevistos.
Assim, a melhor solução é – de fato – a albergada pela Lei Civil, optando – em tais hipóteses – pela modificação ou pela revisão, conforme a circunstancia fática.
Assinale-se, de qualquer sorte, que a diversidade de conceitos entre a Lei Civil e a Lei do Consumidor, como assinalada, é inteligível pelo prisma dos interesses dispostos, na relação de consumo, de um lado, e na relação negocial, de outro, que são – obviamente – diferentes.
Nesse sentido, releva que, na relação de consumo, – ao menos quanto às típicas – pontua-se maior empenho na preservação do contrato que a embasa, enquanto nos vínculos negociais coloca-se, com mais freqüência, a viabilidade da rescisão (ainda que determinada judicialmente) sem acarretar traumas mais evidentes.
Em outro viés de interpretação, na matéria focada, o insigne Miguel Reale, que liderou a etapa final da elaboração da nova codificação civil, suscita que o desfazimento da avença, diante da onerosidade excessiva, figura como um dos "meios de preservar o equilíbrio contratual", vinculando – ademais – a possibilidade rescisória ao denominado cunho social dos ajustes, como prescreve o novo Código. [27]
Assinale-se, ademais, o trato da questão da imprevisibilidade do evento e de seu caráter extraordinário, que daria ensejo à onerosidade excessiva, como seus requisitos essenciais, a teor da dicção codificada.
O ponto central – em debate – remete-se à vetusta cláusula "rebus sic stantibus", da tradição dos pós-glosadores [28], transmudada na teoria da imprevisão pela evolução doutrinária.
Nesse sentido, a redação do art. 478 do novo Código Civil, quase que repete "ipsis litteris" a previsão do art. 346 do projeto de Código das Obrigações, posteriormente abandonada, a qual – a sua vez – é inspirada, ao cabo, no art. 1.467 do Código Civil Italiano de 1942.
É curioso – como exercício de prospecção – examinar-se, comparativamente, a disposição já vigente da Lei Civil, recém editada, e suas duas fontes, uma próxima e outra remota, de emanação, seja o projeto do Código das Obrigações, seja a norma da Itália.
Assim, poder-se-ia dizer – em síntese – que o art. 478 do Código Civil, de alguma forma, simplifica a previsão do projeto, antes aludido, cuja redação era a seguinte:
Art. 346 – Nos contratos de execução diferida ou sucessiva, quando, por força de acontecimento excepcional e imprevisível ao tempo de sua celebração, a prestação de uma das partes venha tornar-se excessivamente onerosa, capaz de lhe ocasionar grande prejuízo e para a outra parte lucro desmedido, pode o juiz, a requerimento do interessado, declarar a resolução do contrato.
O art. 478 da Lei Civil – a sua vez – explicita:
Art. 478 – Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes venha se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação.
Por fim, a origem inaugural de ambas as disposições, antes transcritas, é o comando expresso no art. 1.467 do Código Civil Italiano, que estipula:
Art. 1.467 – Nei contratti a esecuzione continuata o periódica ovvero a esecuzione differita, se la prestazione di una delle parti è divenuta eccessivamente onerosa per il verificarsi di avvementi straordinari e imprevedibili, la parte che deve tale prestazione può domandare la risoluzione del contratto (...). [29]
Na comparação entre as três formas redacionais, antes transcritas, observa-se, de logo, efetiva identidade entre o texto da nova Lei Civil e do Código Italiano, preferindo o legislador – em ambos os casos – maior simplicidade do que a postura, diga-se, mais didática do projeto do Código de Obrigações.
Sem embargo, no novo Código Civil aproveita-se do texto do projeto, a perspectiva da "extrema vantagem" para uma das partes, decorrente do evento imprevisto e extraordinário que afeta o contrato, circunstancia – porém – omitida na norma italiana.
Assim, genericamente, são três os pressupostos necessários em eventual alegação de onerosidade excessiva: imprevisibilidade do evento; efeito extraordinário, que provoque ou cause às obrigações do devedor, no contrato; e, obtenção pelo credor de decorrente "extrema vantagem".
O didatismo, que permeia o art. 346 do antigo projeto do Código de Obrigações, como visto, prefere circunstanciar, detalhando, o conceito dessa "vantagem" excessiva, outorgada ao credor, identificando-a como "lucro desmedido", obtido à custa de "grande prejuízo" ao devedor.
É verdade, de toda sorte, que nem a redação do art. 478 da atual Lei Civil e nem a do art. 346 do projeto do Código das Obrigações, previnem o debate, que pode se ensejar, em torno do conceito de "extrema vantagem", pois não há como se tornar objetivo - ao que pensamos – a expressão utilizada.
Pode-se suscitar, aqui e para exemplificar, a já velha discussão sobre taxas de juros bancários ou, mais propriamente, sobre o chamado "spread", disposto no diferencial entre a remuneração de captação dos recursos, emprestados pelo banco, e os encargos incidentes para o mutuário: registra-se, com freqüência, diante do Poder Judiciário, a indicação de que tal diferença é muito vantajosa para o mutuante, em prejuízo do tomador.
Entretanto, como é consabido, o "spread" não significa, nem representa, lucro integral da instituição financeira, sempre que, primeiro, deve ser paga a taxa de captação ao investidor; segundo, as despesas todas da atividade; terceiro, cobertas as situações de inadimplência, quando o capital mutuado não é, oportunamente, restituído, restando dessa somatória o ganho final.
Outra questão, que também permeia a onerosidade excessiva, diz com o caráter extraordinário dos eventos sucedidos, um dos requisitos de sua eventual aplicabilidade.
Neste passo, há que se distinguir a álea comum, ou seja, os riscos admissíveis na área negocial, genericamente, de eventos incomuns, cujo efeito seja causar ônus em excesso à uma das partes no contrato.
No art. 1.467 do Código Italiano, antes citado, em seqüência do "caput", que se transcreveu, existe uma nota especifica a esse respeito:
Art. 1.467 – (...) La risoluzione non può essere domandata se la sopravvenuta onerosità rientra nell’ alea normale del contratto. [30]
Em termos dessa "álea normal do contrato", para usar a terminologia do direito italiano, como denota Nelson Nery [31], caracteriza-se, em essência, pelo risco "previsto, que o contratante deve suportar", ou, se não, expressamente, disposto na avença, "de ocorrencia presumida em face da peculiaridade da prestação ou do contrato".
Todavia, referida ao Código do Consumidor, Cláudia Lima Marques [32], defende a tese, com apoio na teoria da base do negócio jurídico, defendida pelo jurista alemão Karl Larenz, que – relativamente à onerosidade excessiva e sua constatação, nos contratos de consumo – inexistiria a necessidade da presença dos pressupostos da imprevisibilidade e de ser o evento de caráter extraordinário, bastando advir a quebra, concretamente, da relação de equivalência e na frustração da finalidade do contrato.
Dessarte, a destruição dessa base do negócio jurídico, como denota a autora mencionada, dispensaria, ademais, a obtenção de vantagem exagerada da parte de um dos contratantes, não se vinculando – pois – a proposição codificada (art. 51) ao espírito do art. 1.467 da Lei Civil italiana e nem, por decorrência, ao dispositivo similar do novo Código Civil brasileiro.
