A responsabilidade civil, tradicionalmente, baseia-se na ideia de culpa. Assim, o art. 186 do Código Civil brasileiro define o que entende por comportamento culposo do agente causador do dano: “ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência”. Em consequência, fica o agente obrigado a reparar o dano. Não basta, para gerar o dever de indenizar, a prática de um ato lesivo aos interesses de outrem. É indispensável a ilicitude, que constitui a violação de um dever jurídico preexistente (“violar direito e causar dano”, como preceitua o art. 186). Sendo lícita a conduta, em princípio não haverá obrigação de indenizar, ainda que prejudicial a terceiro.
A reparação tem o intuito de, em regra, procurar recolocar o lesado na situação anterior (princípio da restitutio in integrum). Como nem sempre isso é possível, faz-se a compensação por meio de uma indenização, fixada em proporção ao dano.
O elemento da previsibilidade também tem que estar presente na culpa, conforme doutrina de Carlos Roberto Gonçalves:
“É consenso geral que não se pode prescindir, para a correta conceituação de culpa, dos elementos “previsibilidade” e comportamento do homo medius. Só se pode, com efeito, cogitar de culpa quando o evento é previsível. Se, ao contrário, é imprevisível, não há cogitar de culpa. O art. 186 do Código Civil pressupõe sempre a existência de culpa lato sensu, que abrange o dolo (pleno conhecimento do mal e perfeita intenção de o praticar) e a culpa stricto sensu, ou aquiliana (violação de um dever que o agente podia conhecer e observar, segundo os padrões de comportamento médio)”. ( GONÇALVES, 2011)
Nessa esteira, o CDC - Código de Defesa do Consumidor inovou sobremaneira no que se refere às relações de consumo, antes preconizada pela Constituição Federal, que examinou o tema da defesa e proteção do consumidor em seu capítulo sobre os direitos e garantias fundamentais, “artigo 5º. (...) XXXII - O Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor”.
Com efeito, a responsabilidade do fornecedor de serviços está insculpida no artigo 14 do CDC, em que se determina a responsabilidade objetiva, consignada no parágrafo único do artigo 927 do atual Código Civil, verbis: "Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.”
Pelo que consta no dispositivo do Código mencionado, pode-se dizer, inexoravelmente, que o Código consumerista esposou a teoria do risco, ou seja, a responsabilidade objetiva, invertendo o quadro até então existente, no qual a parte mais fraca - o consumidor - tinha dificuldades enormes em provar os prejuízos causados pelo empreendedor, in verbis. “Art. 14 – O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e risco”. (Sem o grifo).
Entretanto, o legislador estabeleceu uma exceção, prevista no § 4º do artigo 14 do CDC, literalmente, “§ 4º - A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa”, ao ressalvar que a responsabilidade civil dos profissionais liberais seria regulada pela modalidade culposa. Trata-se de uma exceção à teoria objetiva largamente preconizada pelo Código de Defesa do Consumidor. Sendo pessoal a responsabilidade a agressão ao patrimônio pessoal do profissional estaria autorizada legalmente, como ocorre com o pai em relação aos ilícitos do filho menor, ou nos casos de excesso dos poderes do gerente, ambos preconizados no Código Tributário.
E, nesta hipótese isenção de responsabilização, enquadra-se o dentista, pois, além de constituir-se em prestador de serviços, também é profissional liberal, de modo que o disposto no parágrafo supracitado aplica-se quando lhe for imputada a prática de ato ilícito.
Nesta linha de intelecção, admite-se no código consumerista, a prova excludente dessa responsabilidade, e são as mesmas previstas na hipótese do fornecimento de bens, a saber: que tendo prestado o serviço, o defeito inexiste, ou que a culpa é exclusiva do usuário ou de terceiro. Não se olvide, ademais, as eximentes de caso fortuito ou da força maior, que existe quando uma determinada ação gera consequências, efeitos imprevisíveis, impossíveis de evitar ou impedir.
O ilustre Desembargador e professor Sérgio Cavalieri Filho, em sua festejada obra Programa de Responsabilidade Civil, 5ª ed., 3ª tiragem, Malheiros, 2004, ensina que força maior são os eventos inevitáveis, ainda que sejam previsíveis, tratando-se de fatos superiores às forças do agente, como os oriundos da natureza, como terremotos, enchentes, furacões e ciclones, p. ex.. Cita o ínclito professor, são o act of God, eventos onde o agente nada pode fazer para evitar, ainda que sejam previsíveis.
Por outro lado, o caso fortuito se caracteriza pela imprevisibilidade. Um evento imprevisível, e consequentemente, inevitável. Em poucas palavras: caso fortuito se caracteriza pela imprevisibilidade, força maior pela inevitabilidade.
Em que pese seguir esta orientação, o moderno processo civil impõe às partes, especialmente na área da responsabilidade médica, incluída a dos dentistas, adotarem conduta processual de colaboração. Dever de levar para os autos do processo os respectivos elementos de prova ao seu alcance e úteis para o melhor julgamento.
Malgrado sua responsabilidade seja subjetiva, a obrigação assumida pelo cirurgião dentista, em regra, é de resultado e culpa presumida, ou seja, in re ipsa (pela força dos próprios fatos), sendo do profissional o ônus de comprovar que não agiu com culpa em qualquer das modalidades: negligência, imprudência ou imperícia, consoante entendimento doutrinário e jurisprudencial.
Sem muito alongar as vistas, no caput daquele art. 14, do CDC, in fine, o legislador ampliou o thema probandum, ao dispor sobre a “reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre a fruição e riscos”.
Não há se fazer esforço desmedido, a fim de conhecer o alcance daquele trecho final. Pode ocorrer, p.ex., que o profissional utilize-se de recursos linguísticos incompatíveis com seu interlocutor, seja em decorrência do uso de vocábulos pouco usuais nas relações com pessoas mais humildes ou, ainda, emprego de termos exageradamente técnicos, inacessíveis à compreensão de inúmeros pacientes, devido não ser sua área de conhecimento.
Carece de melhor exame a real intenção do legislador, ao eximir o profissional liberal de responsabilidade objetiva.
Nesse diapasão, rotineiro o consumidor adentrar lojas de varejo, em busca de artigos de sua preferência. Na hipótese de haver descumprimento da legislação consumerista, e.g., por parte de um dos colaboradores da organização não se inquiriria sobre a responsabilidade do comerciante. Sabido que seja objetiva, por força do art. 14, do CDC, examinado linhas antes.
Dessarte, in casu, indubitavelmente o consumidor prejudicado acionaria, ou poderia acionar, o comerciante empresário e buscar no judiciário eventual reparo indenizatório. Mas não examinaria se a atuação do colaborador houvera sido por culpa.
Mas caberia direito de regresso sobre aquele que efetivamente deu causa e tenha agido ao arrepio da lei ou da autoridade concedida.
Sob esta perspectiva não se eximirá o profissional de saúde que esteja a serviço de um empregador, portanto, sem a característica de atendimento profissional, de modo liberal.
Definindo a questão da responsabilidade objetiva nas relações de consumo, excetuados alguns casos, é válido citar que aquele que violar direito consolidado deverá ser responsabilizado: É aí que se chega à função do ressarcimento por danos, em que o STJ consolidou o entendimento da dupla função dos danos morais, quais sejam: a de punir o agente causador do dano, inibindo-o de fazê-lo novamente e a de compensar aquele que sofreu o prejuízo.
A par de tudo quanto se examina, o dano, em sentido amplo, é a lesão de qualquer bem jurídico, patrimonial ou moral. É toda desvantagem ou diminuição que sofremos em nossos bens jurídicos (patrimônio, corpo, vida, saúde, crédito, honra, dignidade, imagem etc.).
Embora possa haver responsabilidade sem culpa, não se pode falar em responsabilidade civil ou em dever de indenizar se não houve dano. Ação de indenização sem dano é pretensão sem objeto, ainda que haja violação de um dever jurídico e que tenha existido culpa e até mesmo dolo por parte do infrator.
Ao contratar um serviço, o que se espera dele é a descrição exata pela qual o contratou. Um dos problemas mais recorrentes e inoportunos é o enfrentado pelo consumidor é a má prestação.
Outra vertente que vem insurgindo nas demandas judiciais é a perda de tempo útil, e vários tribunais no país estão acatando esta tese. Para Vitor Vilela Guglinski foi a ocorrência sucessiva e acintosa de mau atendimento ao consumidor, gerando a perda de tempo útil, tem levado a jurisprudência a dar seus primeiros passos para solucionar os dissabores experimentados por milhares de consumidores, passando a admitir a reparação civil pela perda do tempo livre.
Basicamente a tese preceitua que “para o consumidor, tempo é vida” e muitas vezes os mesmos são submetidos a técnicas ardilosas que dificultam a resolução de um problema. Um exemplo disso são os atendentes de telemarketing, SAC´s e “call centers”, que são treinados (ou mal treinados) para dificultar a vida do cliente.
O CDC além de possuir dispositivos de natureza administrativa (arts. 55 a 60), penal (arts. 61 a 80) e processual (arts. 81 a 104), possui outros meios de direito material para garantir a tutela no plano civil. Como exemplo tem-se o art. 13 que define a responsabilidade do fornecedor por defeito do produto ou serviço, bem como o art. 37 que reprime a publicidade enganosa entre outros.
Singular e merecedor de exame será a competência dos Juizados para julgar os procedimentos nessa seara do conhecimento. Legalmente não se permite a análise de perícias mais bem elaboradas, em decorrência dos princípios norteadores daqueles juizados especiais. Não se veda acionar o profissional de saúde, não se busca provas em perícias, mas em outros elementos probantes. Além disso, não se deve olvidar do exame e aplicação do Código de Ética desses profissionais, ainda que não invocado pela parte.
Relevante sublinhar que, se, por força da lei, não se puder examinar a demanda à luz dos princípios dos juizados especiais não se deve tão-somente extinguir o processo. Permitir àquele provocador de dano visível se livrar de consequências jurídicas, decorrente da inadequação da via proposta para o ataque, sem medida, é injusto. O mesmo que se locupletar de sua própria torpeza.
A nosso sentir, mais adequado e profícuo, do ponto de vista da proteção do consumidor à luz da CF/88 e no direito de petição, lá também assegurado, é o (a) Magistrado (a), naqueles casos de incompetência dos juizados, encaminhar o processo para o juízo competente, demais das vezes a justiça comum que, com todas as delongas a ela inerentes, é conceder-lhe, ao prejudicado pelo erro do profissional, verdadeira migalha jurídica. Mais atenderia melhor o “espírito” da lei consumerista.
Referências bibliográficas:
- Código de Defesa do Consumidor. Comentado pelos autores do anteprojeto. Ed. Rio de Janeiro: anteprojeto./Ada Pellegrine Grinover...(et al.) – 8ª Ed. Forense Universitária, 2004.
- GONÇALVES. Carlos Roberto, Responsabilidade Civil. 10ª Ed. Verif. atual. E ampli. – São Paulo: Saraiva, 2007.
- CAVALIERI FILHO. Sergio, Programa de Responsabilidade Civil. 5ª Ed. Ver.aumentada. 3ª tiragem. São Paulo: Malheiros, 2004.
- Novo Código Civil. Coordenação Ricardo Fiúza. 1ª Ed. 10º tiragem.São Paulo: Saraiva, 2003.
- BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal: Centro Gráfico, 1988.