Sumário: Resumo; 1. Breves considerações sobre a responsabilidade civil; 1.1. elementos constitutivos; 1.2. elementos constitutivos da responsabilidade civil do advogado; 2. Essência da relação jurídica havida entre advogado e constituinte; 3. Obrigações de meio e de resultado; 3.1 Obrigações de meio e de resultado: obsoleta distinção; 4. Responsabilidade civil do advogado; 4.1. erros de fato e de direito; 4.2. lide temerária e imunidade judiciária; 4.3. parecer ruinoso; 4.4. sociedade de advogados; 4.5. violência ao dever de sigilatário; 5. Responsabilidade objetiva por vício do serviço advocatício; 6. Conclusões; 7. Referências bibliográficas.
RESUMO
A responsabilidade civil do advogado repousa umbilicalmente ligado com a liberdade no desempenho da sua atividade, elevada a dogma de calibre constitucional. Em face desse panorama, mister se faz aviventar a plena consciência dos riscos inerentes ao exercício da profissão, para possibilitar-se o uso de técnicas eficazes a evitá-los, ou ao menos minorá-los. Não obstante, poucas são as demandas objetivando a responsabilização do advogado por danos causados aos seus clientes. Não se vê farto repertório jurisprudencial, provavelmente em face dos percalços no acesso ao Poder Judiciário e da desinformação da população, conquanto exista um verdadeiro arsenal jurídico à disposição do cliente lesado.
Não fosse isso o bastante, pesa contra o desditoso cliente o sistema da responsabilidade civil subjetiva, aplicável em regra aos profissionais liberais, como é o advogado, quando então deve o cliente provar a existência também da conduta culposa do profissional. Com tudo isso, muitos terminam irressarcíveis, deixados ao léu pelo Judiciário. Mas, opiniões existem afirmando que se aplicam as regras de inversão do ônus da prova, contidas a Lei n.º 8.078/90, mais precisamente no artigo 6º, inciso VIII, a fim de facilitar a defesa do consumidor. Com isso, menos árdua é a tarefa do cliente em patrocinar a demanda e produzir as provas necessárias a garantir-lhe o sucesso na ação indenizatória.
Cabe observar que, a ciência jurídica não é como as ciências exatas, cujo raciocínio lógico normalmente chega à mesma conclusão. O só fato de não se obter êxito nalguma providência jurisdicional não é o bastante para responsabilizar o técnico contratado. Daí porque exigir-se muita cautela no momento de se definir se a atividade desenvolvida pelo advogado, tida como culposa e causadora de danos, o foi realmente em dissonâncias das regras e recomendações peculiares. Poucos são os que aceitam a sucumbência na ação como conseqüência natural de sua infrutífera pretensão e, a partir disso, tisnam o nome do profissional que contrataram, tachando-o de insciente do aparato jurídico posto. E, por estarem simplesmente descontentes, promovem ação indenizatória contra seu ex-advogado, objetivando a reparação de eventuais danos causados. Sem êxito, em regra.
É pensando em tudo isso que decidimos, de algum, contribuir com estudo para o tema proposto, despertando os estudantes e os profissionais do Direito para a melhor observância dos preceitos da advocacia, exigindo-lhes constante estudo, prudência, eficiência e vigilância. Enfim, estamos com Jair Lins, ao sentenciar que: "advogar não é escrever bonito, porém acompanhar a causa com zelo e eficiência."
1. BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE A RESPONSABILIDADE CIVIL
Profundo, misterioso e sempre revelador de sua inexplorabilidade absoluta, como o oceano, tem-se a área da responsabilidade civil, conceituada por Silvio Rodrigues, valendo-se da doutrina de SAVATIER, como sendo a obrigação que pode incumbir uma pessoa a reparar o prejuízo causado a outra, por fato próprio, ou por fato de pessoas ou coisas que dela dependam (Direito civil, p. 6). Bem se atendeu, aqui, aos princípios filosófico de conceituação, ao se delimitar todos os elementos necessários do instituto.
Pensando nessas facetas da responsabilidade civil que entendemos necessário promover algumas observações, antes de se adentrar efetivamente no corpo do presente estudo.
1.1. elementos constitutivos
Suscita-se da conjugação dos artigos 186 e 927 do Código Civil de 2002 os elementos que compõem o dever de indenizar, quais sejam: elemento subjetivo da conduta: a) voluntariedade e culpabilidade em sentido estrito; b) elemento normativo da atividade: violação de direito ou causação de prejuízo; c) elemento objetivo da atividade em sentido estrito: ação ou omissão; d) elemento integrativo: liame de causalidade.
O item "a" tem respaldo na dicção legal "ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência"; o item "b" funda-se no verbete "violar direito, ou causar prejuízo a outrem"; o item "c" refere-se ao resultado de uma força física ou moral, à faculdade ou possibilidade de executar ou não alguma coisa, independentemente de qual seja a reação ulterior, de qual seja o resultado atingido; e o item "d" está supedaneado na teoria geral da responsabilização. Não se pode imputar a prática de ato ilícito àqueles que não tenham, de algum modo, relação entre a atividade em sentido estrito e o elemento normativo da atividade, devendo haver um mínimo de correspondência entre a pessoa a quem se imputa e o dano ou a ofensa alegada pela vítima.
A voluntariedade, também conhecida como dolo, bem como a culpabilidade em sentido estrito (negligência, imprudência ou imperícia), em certos casos são dispensados. Não o são, porém, para a regra fixada tanto no Código Civil de 1916 como no de 2002, por ter o legislador cristalinamente estampado que acolheu a teoria da responsabilidade civil subjetiva. Essa a regra. Exceção é a responsabilidade civil objetiva, quando então não se perquirirá o elemento subjetivo da conduta, sendo está de todo irrelevante. Por ser exceção, tem de vir expressamente disciplinado em lei, dado que não se admite restrição de direito ou ampliação de responsabilidade senão nos casos expressamente previstos em lei. Daí a disciplina insculpida no P. único do artigo 927 e no artigo 931, ambos do Código Civil de 2002.
O elemento normativo da atividade é imprescindível, sempre. Não se admite haja dever de indenizar se não houver o que indenizar, ressarcir ou reparar. Há, nesse item, dois aspectos destacáveis: a violação de direito ou a causação de prejuízo. Pode-se dizer que um é aspecto tangível, constatável ipso factum, facilmente demonstrável em juízo; outro de natureza intangível, que não se pode tocar, de tal sorte que a comprovação judicial é amplamente dificultosa e exige argúcia daqueles que desejam encontrá-lo. Outrossim, um é situação puramente de fato, enquanto o outro é essencialmente de direito. É por isso que entendemos tenha o legislador disciplinado, ainda que inadvertidamente, os institutos dos danos materiais (lucros cessantes e danos emergentes) num caso e da ofensa à honra noutro (violação de direitos da personalidade: danos morais, etc.), respectivamente causar prejuízo ou violar direito.
O elemento objetivo da atividade em sentido estrito atrela-se simplesmente à ação ou omissão, própria ou alheia. Aqui é despiciendo, posto ainda prematuro, indagar se o resultado obtido era ou não desejado pelo ofensor, ou ainda que tenha ele agido com incúria, descuido, despido de virtudes que o levassem a conhecer e praticar o que convém a todos. Não interessa se tenha sido incauto, ou se tenha agido sem circunspeção ou tino. Basta tenha havido atividade (ação ou omissão) sua ou de coisas ou pessoas sob sua custódia, porquanto se tem em mira aqui unicamente um dos extremos do nexo de causalidade. Diz-se prematuro indagar da culpa ou do dolo, pois tais têm a ver com o que vem logo em seguida. Para se elucidar, tenha-se em vista que, dolo e culpa são adjetivos, são palavras que se ajuntam a um substantivo para descrever-lhe uma ou mais qualidades. E substantivos, no caso, seriam a ação e a omissão. Conquanto tênue a linha que divisa um do outro, não parece haver muitas dificuldades em separá-los, principalmente quando se estuda a responsabilidade civil objetiva e a subjetiva, quando nesta se discute também a conduta (além da atividade) e aquela apenas a atividade (sendo despiciendo a conduta).
Enfim, o elemento integrativo ressalta a velha máxima "a toda ação corresponde uma reação". Deveras, se houve um ato ou fato comissivo ou omissivo, e dele nasceram conseqüências juridicamente apreciáveis, indisputável se tornarão a coerência e a conexão entre eles. Tem de haver um mínimo de correspondência entre a causa e o efeito, ainda que indireta. Diz-se "ainda que indireta", porquanto casos há em que a responsabilidade não é por ato próprio, mas por de terceiros sob os quais deveria manter vigilância, ou sobre coisas e fatos que estão diretamente ligados à custódia daquele a que a lei atribui responsabilidade.
Importante ressaltar, porque tem reflexo no âmago do presente estudo, que em caso de responsabilidade civil contratual, o dever de reparar ofensas ou ressarcir danos resulta do inadimplemento culposo do negócio jurídico. E, como observa Orlando Gomes, "o inadimplemento culposo consiste, pois em síntese, numa omissão. Ocorre por se abster o devedor do que devia fazer para a satisfação do crédito, seja deixando totalmente de cumprir a obrigação, seja deixando de cumpri-la pontualmente, seja cumprindo-a defeituosamente. Ao lado dessas violações negativas, admitem-se hoje, à base de construção doutrinária elaborada pela ciência jurídica alemã, as violações positivas do crédito, que significam, do mesmo modo, inexecução culposa."
E continua: "Para melhor caracterização do inadimplemento culposo e exata fixação de suas conseqüências, alarga-se o conceito de culpa. Nessa dimensão ampliada, admite-se o inadimplemento culposo de pessoa jurídica. Outrossim, atribui-se o mesmo efeito quando resulta de fato de terceiro vinculado ao devedor, como se verifica com a omissão do preposto ou auxiliar" (Obrigações, pp. 172/3).
No Código Civil de 1916, os elementos da responsabilidade civil contratual encontram-se insculpidos sinteticamente no artigo 1.056, in verbis: "Art. 1.056 - Não cumprindo a obrigação, ou deixando de cumpri-la pelo modo e no tempo devidos, responde o devedor por perdas e danos.". Desse preceito substantivo pode-se subsumir: a) necessidade de um liame jurídico obrigacional pré-existente, vinculado as partes; b) o inadimplemento relativo ou absoluto da obrigação; c) o elemento normativo da atividade, a desembocar em perdas e danos (o artigo 389 do Código Civil de 2002, correspondente ao art. 1.056 do Código de 1916, acresceu, às conseqüências do inadimplemento, juros, atualização monetária e honorários advocatícios).
Mas esse dispositivo constitutivo da responsabilidade civil contratual exige um plus: o elemento subjetivo da conduta. Deve haver culpa por parte do inadimplente, salvo se em mora ou se expressamente se responsabilizou por eventos de força maior ou caso fortuito. E tal encontra-se ínsito com minúcias na Lei, ao verberar que simples culpa do contraente, a quem o contrato aproveite, será "quantum satis" para gerar a sua responsabilidade; e dolo, a quem não favoreça. Isso quanto aos contratos unilaterais, pois quanto aos bilaterais, responde cada uma das partes por culpa (o artigo 392 do Código Civil de 2002, correspondente ao 1.057 do Código de 1916, altera o termo contratos unilaterais por contratos benéficos e contratos bilaterais por contratos onerosos).
Sobre ser bilateral ou unilateral a estipulação, obtempera Agostinho Alvim, que "primeiramente, é certo que a natureza da convenção influencia na reparação do dano, no que concerne à atribuição de responsabilidade agente", pois "dita o Código Civil duas regras diferentes, relativas à responsabilidade pelo dano oriundo de violação unilateral e bilateral" (Da inexecução, p. 196).
1.2. elementos constitutivos da responsabilidade civil do advogado
A par das regras gerais suso mencionadas, extraíves de Norma Objetiva de caráter geral, não se pode olvidar que, relativamente ao advogado, Diplomas especiais outros trazem em seu bojo algumas diversificações acerca da responsabilização. Nesse sentido, verbis gratia, o Código de Defesa do Consumidor, que excepcionou os profissionais liberais da linha de tendência da responsabilização objetiva (dispensa a apuração do elemento subjetivo da conduta), ao exigir a verificação da culpa (art. 14, § 4º). De certo modo, relativamente à advocacia se lhe adequou o regramento ulterior dado pela Lei n. 8.906/94, que veiculou no artigo 32 a responsabilidade pelos atos que, no exercício profissional, praticar com dolo ou culpa (subjetividade sempre exigida nas leis).
Quer-nos parecer que, a aceitação irrestrita da responsabilidade subjetiva dos profissionais liberais redunda no perecimento da teleologia que promana do Código de Defesa do Consumidor. A incompatibilidade lógica com o microssistema de proteção do consumidor exclui muitas das suas regras e dos seus princípios. De outro lado, não se deve impor responsabilidade objetiva, porque a lei exige a "verificação da culpa". Entre a atuação do intérprete e a vontade da lei há de haver um mínimo de correspondência. De igual, como em tempo observado por Paulo Luiz Netto Lobo, "não é hipótese de responsabilidade transubjetiva, pois a imputação de responsabilidade recai diretamente sobre o fornecedor de serviços e não sobre outrem".
Adequar-se-ia aos ditames do Código de Defesa do Consumidor, em se tratando de responsabilidade civil do advogado, atuar no elemento subjetivo da conduta a teoria da "culpa presumida". E isso não quer dizer que se está diante de responsabilidade civil objetiva, posto distintas as suas bases de sustentação. Com a culpa presumida, mantém-se a oportunidade de provar inexistência de culpa. O que se muda, em favor do consumidor, é o "onus probandi". O consumidor não precisará provar a culpa do advogado, mas sim, este, é quem deverá convencer o Judiciário que não agiu com culpa. E a razão é muito simples: o Código de Defesa do Consumidor admite a inversão do ônus da prova (Lei n. 8.078/90, art. 6º, inciso VIII).
Pontes de Miranda ressalta a conexão entre culpa presumida e inversão do ônus da prova, ao comentar o inciso III: " Os que são apontados como devedores de reparação, no artigo 1.521, III, têm o ônus da prova de não-culpa; os que o apontaram têm de dar prova de que havia o vínculo contratual entre o agente e o responsável e o dano derivasse de ato previsto no artigo 1.251, III" (Tratado, p. 134).
Também Nelson Nery Junior e Zelmo Denari entendem que deverá o profissional liberal provar em juízo que não houve culpa de sua parte no desempenho de sua atividade, desta forma prevalecendo a inversão do ônus da prova. Porém, deve-se lembrar que o profissional liberal só responde subjetivamente se estiver desvinculado de uma pessoa jurídica (CBDC comentado pelos autores do anteprojeto, p.316), pois se o estiver, a responsabilidade passa a ser objetiva, como veremos adiante.
Vê-se, com isso, que a inversão do ônus da prova como corolário lógico e indeclinável da culpa presumida não se afasta com o simples fato de o Código de Defesa do Consumidor ter escolhido a responsabilidade civil subjetiva para o caso do advogado como sujeito passivo da obrigação reparativa ou ressarcitória. Cabe ao advogado, em casos que tais, produzir a prova da não-culpa. Isso tudo, sem dúvida, não se olvidando do caso em que a contratação é despida do intuito personae.
2. ESSÊNCIA DA RELAÇÃO JURÍDICA HAVIDA ENTRE ADVOGADO E CONSTITUINTE
Dizer da essência é dizer da natureza jurídica de alguma relação. Não é tarefa das mais fáceis. Para a esmerada profissão da advocacia, são os termos veiculados na procuração e no contrato existentes entre as partes que regulam suas relações. Eles se vinculam, substancialmente, através do instrumento de mandato, único meio apto a habilitar o advogado a procurar em juízo em nome da parte (CPC, art. 37). Mas qual a natureza jurídica do mandato? Vejamo-la.
"O mandato é considerado como contrato unilateral pois, normalmente, só cria obrigações para o mandatário, somente passando a ser imperfeitamente bilateral quando o mandatário, remunerado.. enquanto o mandato mercantil é presumidamente oneroso, o mando civil, salvo exceções taxativas estipuladas no próprio texto legal, é presumidamente gratuito" (Arnoldo Wald. Curso, p. 449). Em síntese, descreve o mestre: "O mandato é pois um contrato consensual, não solene, sendo presumidamente unilateral e gratuito, mas podendo, em virtude da convenção das partes, tornar-se um contrato imperfeitamente bilateral e oneroso" (ibidem).
Importante observar que, procuração e mandato são distintos. Basta ver-se que, enquanto o mandato é um contrato, a procuração não o é, de vez que "se classifica como negócio unilateral receptício, autônomo, que não se confunde com o contrato subjacente. Este pode ser de prestação de serviços, trabalho, compra e venda, corretagem, etc. Freqüentemente é o mandato. Há um lado interno (o negócio entre as partes) – subjacente – e o lado externo – representação, a relação entre o representante e principal perante o terceiro. Cabe lembrar que a representação pode ser legal (caso dos pais que representam o filho absolutamente incapaz) e voluntária (caso da procuração).
Assim, mandato é o negócio jurídico preparatório que em regra se constitui unilateral e graciosamente e sem forma descrita em lei, bem ainda de eficácia condicionada à aceitação, que impõe vínculo obrigacional de natureza eminentemente transitória e certa, cujo incumprimento gera responsabilidade civil.
Sendo contrato o vínculo jurídico havido entre mandante e mandatário, e sendo o mandato o nascedouro das obrigações do advogado perante o seu constituinte, conclui-se que a responsabilidade civil aqui é regida pelas regras da responsabilidade civil contratual. E com isso, "a responsabilidade contratual tem desempenhado, todavia, importante papel para facilitar a prova da culpa do inadimplente, entendendo a doutrina e a jurisprudência que, no caso de obrigação de resultado, assumida por uma das partes, o simples fato de Ter ocorrido o inadimplemento importa em presunção de culpa, cabendo ao devedor, que não cumpriu a sua obrigação, fazer a prova da ocorrência de força maior, caso fortuito, culpa do outro contratante ou outro fato que possa excluir a responsabilidade... A responsabilidade contratual tem levado a implantar a teoria do risco profissional, entendendo-se que é dever do empresário que tem as vantagens da realização do negócio, arcar com os encargos dele decorrentes, de acordo com o princípio ejus commodum, ejus periculum" (Arnoldo Wald. Ob. cit., p. 549).
Insta acentuar que, juntamente com o mandato, há sempre um contrato prestacional de serviços. Aliás, há casos em que a atuação do profissional liberal encontra-se atada ao constituinte não por mandato, mas apenas e tão-somente como prestador de serviços. Ou seja: contrato de prestação de serviços haverá sempre, mas o mesmo não se pode dizer em relação ao mandato. A propósito, calham bem as palavras de Washington de Barros Monteiro: "volvendo de novo às profissões liberais, poderemos dizer que o advogado, por exemplo, é ao mesmo tempo mandatário e locador de serviços. É mandatário, porque age em nome e por conta do constituinte, o mandante; é locador de serviços, porque está obrigado a desenvolver a atuação prometida, realizando os trabalhos dele reclamados (o jurista que se limita a dar parecer é mero locador de serviços)" (Washington de Barros Monteiro, ob. cit., p. 248).
Conquanto de natureza contratual o vínculo havido entre advogado e cliente, portanto regido pelas regras da responsabilidade civil contratual, não é, essencialmente, o mandato o cerne da responsabilização do advogado. A pensar desse modo, escaparia do campo da legalidade a atividade do profissional que se limita a emitir pareceres ou confeccionar contratos. As obrigações vêm insculpidas no vínculo prestacional de serviços. Infringidas, advirá responsabilidade civil pelos prejuízos sofridos pelo mandante (locador dos serviços), oriundos de culpa.