As empresas públicas e as sociedades de economia mista e o dever de realizar concursos públicos no Direito brasileiro

Estabelece o próprio inciso II do artigo 37 da nossa lei maior que "a investidura em cargo e emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas e provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração " (grifo nosso). Temos, pois, que os denominados cargos de confiança (ou cargos em comissão) existentes tanto na Administração Direta como na autárquica podem ser providos livremente.

Não poderia ser diferente. De fato, tais cargos são normativamente criados para receberem como titulares pessoas que mantém relação subjetiva de confiança com a autoridade responsável pelo seu provimento. O concurso público, por definição, torna impessoal e objetiva a escolha da pessoa que vai ocupar o cargo. Jamais, por conseguinte, poderia ser admitido para o provimento de tais unidades de competência, sob pena da razão que justifica a existência de cargos desta natureza restar totalmente descaracterizada.

Ademais, temos como importante ponderar que exatamente por isso não se pode pressupor ter o legislador ordinário federal, estadual, distrital ou municipal liberdade irrestrita na criação de tais cargos. Deveras, como bem pondera LUCIA VALLE FIGUEIREDO "não há possibilidade de qualquer cargo ser em comissão, mesmo que a lei disponha desta forma (19). Um cargo apenas pode ser legalmente definido como tendo esta particular natureza apenas quando o conjunto de suas atribuições venha a indicar a estrita necessidade de que seja ocupado por alguém que goze da mais absoluta confiança dos seus superiores hierárquicos.

Se isto não ocorrer, e ainda assim a lei vier a definir este cargo como sendo de livre provimento e exoneração, indiscutivelmente, terá esta incorrido em manifesta inconstitucionalidade.

Todavia ainda aqui uma outra interessante questão se apresenta. Como citado anteriormente, o artigo 37, II, da nossa lei maior libera do concurso público os cargos em comissão que a lei declare de livre nomeação e exoneração. Como se colocam então diante destas regras os empregos públicos que em empresas públicas e em sociedades de economia mista possam vir a qualificar exercício de atividades de confiança ? Deverão ser submetidos a concurso público, em decorrência da circunstância de ter a Constituição se referido apenas a cargos, e não propriamente a empregos públicos ? E mesmo- indaguemos - se admitida por analogia a possibilidade da sua ocupação sem concurso, estas hipóteses deverão ser discriminadas em lei ?

Evidentemente, os textos normativos devem ser interpretados de forma sistemática e razoável. Seria absurdo que sendo as empresas públicas e as sociedades de economia mista instrumentos da ação governamental e partes integrantes da Administração Pública tivessem barrada a possibilidade de ter algumas de suas atividades funcionais chaves qualificadas como de confiança para todos os fins de direito. Deveras, se a Administração Direta deve controlar o exercício das atividades destas pessoas para que não se distanciem ou divirjam das premissas de atuação e de orientação governamental, haverá de ser de todo óbvio que alguns de seus postos devam ser livremente escolhidos.

Assim, nada mais natural que além da escolha de seus dirigentes maiores a ser efetuada na forma estabelecida em lei (isto é, nas normas legais que disciplinam a forma societária de que se revestiu a empresa e nas normas legais que instituíram a própria pessoa ), ainda existam empregos de confiança (assessores, gerentes, etc., cuja atuação funcional deve estar submetida ao vínculo da CLT) a serem exercidos por pessoas livremente escolhidas por estes mesmos dirigentes, ou seja, sem a necessidade de concurso público.

É esta, também, ao que nos parece, a opinião de ADILSON DE ABREU DALLARI (20).

Donde, pois, nos ser possível formular a conclusão de que embora o artigo 37, II, da Constituição Federal não inclua expressamente na exceção que estabelece ao princípio do concurso público os empregos de confiança em empresas públicas e sociedades de economia mista, estas hipóteses devem ser por analogia consideradas incluídas neste campo de excepcionalidade. A mesma "ratio" que justifica a exceção constitucional para os cargos públicos da Administração Direta e autárquica aponta para a necessidade desta ser estendida também para as atividades funcionais de confiança nas entidades estatais de direito privado. (30)

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Mas em relação às indagações acima referidas um ponto de reflexão permanece ainda sem qualquer resposta. Trata-se de saber o modus adequado para a definição dos aqui denominados empregos públicos de confiança nas empresas públicas e nas sociedades de economia mista. A exemplo do que se exige para os cargos públicos esta definição deverá constar obrigatoriamente de lei ?

Evidentemente que não. Quando a Constituição determina que a lei deve definir a condição de ser o cargo público de livre nomeação e exoneração ou não, isto ocorre porque tais unidades de competência são, em princípio, também criadas por lei. Se é à lei que em regra compete a criação do cargo público, naturalmente, é a ela que igualmente deve competir a definição da sua peculiar natureza jurídica.

Deveras, seria absurdo que a lei criasse um cargo público na condição de efetivo e a posteriori pudesse um ato administrativo (um Decreto, v.g.) vir a transforma-lo em cargo de confiança. Ou então que a lei criasse um cargo sem definir a sua condição de efetivo, vitalício ou de confiança, delegando ao Administrador Público a definição da sua natureza. A lei ao criar um cargo público deve definir com exatidão qual espécie de unidade de competência está sendo por ela criada (cargo efetivo, de confiança, ou vitalício). Esta é a uma impostergável exigência do nosso sistema normativo.

É por isso que apenas o instrumento hábil para a criação do cargo público (isto é, a lei) pode determinar a sua condição de ser um cargo de confiança ou não.

Todavia, naturalmente, o mesmo não se pode dizer do emprego público. Estes não são propriamente unidades de competência criadas por lei. São feixes de atribuições funcionais criados por decisões internas da pessoa privada a que se integram, nos termos do que ocorre com as pessoas comuns do mundo privado.

Claro, por conseguinte, que a exigência de lei não se impõe para a definição dos empregos de confiança em uma empresa pública ou em uma sociedade de economia mista. São as normas internas destas empresas estatais (estatuto, regimento ou outro ato firmado por órgão interno competente) que deverão fixar não só o eventual plano de carreira dos seus servidores (no caso de existirem nos termos do admitido no artigo 461, parágrafo 2º, da CLT), mas como também o próprio número, denominação e atribuições destes empregos de confiança.

Seria, aliás, absurdo imaginar-se por uma ilação incorreta extraída de exegese literal do inciso II do artigo 37 da Constituição da República que deveria ser exigida a definição por lei da natureza jurídica de uma unidade de atribuições funcionais própria de pessoa privada e que não exige lei para a sua própria criação. Seria o prestigiar da irrazoabilidade hermeneutica, apenas aceitável para quem não se encontra bem sintonizado com os postulados básicos que governam a matéria.

De outra forma, porém, como não poderia deixar de ser, é forçoso reconhecer que se aplica in totum aos empregos de confiança aquilo que se afirmou em relação aos cargos públicos da mesma natureza. Não existe liberdade irrestrita para a definição de empregos de confiança em uma empresa pública ou em uma sociedade de economia mista. Somente situações funcionais que exijam um absoluto afinamento funcional entre o empregado e os seus superiores hierárquicos é que legitimarão a qualificação destes empregos . É o caso, por exemplo, do exercício de funções de assessoria ou de chefias de unidades orgânicas vinculadas a estrutura da empresa (21).

Fixa-se então a conclusão de que os cargos de direção e os empregos de confiança de empresas públicas e sociedades de economia mista não se submetem ao princípio do concurso público, enquadrando-se na exceção consagrada a este princípio no próprio inciso II do artigo 37 da nossa lei maior. A definição destes empregos de confiança se dará por atos internos dos órgãos competentes destas entidades estatais, não sendo de se exigir ato legislativo para tanto. Todavia, estes empregos de confiança apenas poderão ser definidos para o exercício de atribuições funcionais que exijam um comprovado afinamento com os órgãos de direção destas empresas.

1.Cargos vitalícios providos sem concurso

Embora os cargos vitalícios, a exemplo dos cargos públicos efetivos, também devam se submeter, em regra ao provimento por meio de concurso público, não deixa a nossa Constituição da República de prever algumas hipóteses excepcionais em que este procedimento não é exigido. São os casos, v.g., dos cargos de Ministro do Tribunal de Contas da União (art. 73, parágrafo 2º), dos cargos dos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal, dos Tribunais Regionais Federais e do Superior Tribunal de Justiça providos, respectivamente, na forma dos artigos 94 , 107, I e 104, II, da Constituição, e dos cargos de Ministro do Supremo Tribunal Federal (art. 101), dentre outros (22).

Por evidência, todos os demais casos de cargos vitalícios que não forem expressamente excepcionados pela Constituição da República haverão de ser submetidos, para a sua regular investidura, à prévia realização de concurso público.

Finalmente será desnecessário dizer que estas hipóteses excepcionais relativas ao provimento de cargos vitalícios em absolutamente nada dizem respeito às empresas públicas ou às sociedades de economia mista.

2.Contratação por prazo determinado

Afirma a nossa lei maior no seu artigo 37, IX, que "a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade de excepcional interesse público". Conforme pacificamente se entende, tal possibilidade de ingresso no serviço público a ser definida em suas hipóteses de admissibilidade por lei federal, estadual, distrital e municipal se dá sem concurso público.

Não vemos nenhum impedimento de que este dispositivo também possa vir a regular hipóteses de contratação sem concurso para as empresas públicas e para as sociedades de economia mista, desde que evidentemente a legislação a que se integram em seus respectivos âmbitos federativos não vede essa possibilidade. Será desnecessário dizer, todavia, que qualquer contratação temporária realizada com este fundamento por entidades estatais somente se terá por legítima se restar indiscutivelmente caracterizada no caso hipótese de "excepcional interesse público", independentemente do que vier a afirmar a lei local. Regido pela CLT, observe-se que este contrato de trabalho deverá ser sempre firmado por prazo certo, e juridicamente qualificado como improrrogável e não renovável, sob pena de violação direta do texto da Constituição.

Da mesma forma, observe-se, a não exigência de concurso público não implica em que o administrador possa agir de forma arbitrária ou leviana nestas contratações. O mais possível ele deve se amparar na escolha de critérios isonômicos e impessoais para a realização destas contratações, buscando sempre a melhor forma de aplicar os recursos existentes para a remuneração do seu quadro de pessoal. Encontram-se os entes da Administração Direta e Indireta, nesta medida, apesar de não obrigados a realizarem concursos públicos para as contratações que venham a empreender com base no inciso IX do artigo 37 da Constituição, ao respeito dos princípios da isonomia, impessoalidade, moralidade e probidade.

3.Casos de inviabilização da atuação de empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras da atividade econômica

Conforme já tivemos a oportunidade de observar anteriormente, as empresas públicas e as sociedades de economia mista criadas para a exploração de atividade econômica, apesar do disposto no artigo 173, parágrafo 1º, da Constituição da República, estão submetidas ao princípio do concurso público. Contudo, como também já en passant referido, casos poderão existir em que excepcionalmente este princípio deva ser atenuado nesta particular espécie de empresas estatais.

Deveras, este aludido dispositivo constitucional busca estabelecer uma verdadeira equiparação de regimes jurídicos entre estes entes da Administração Indireta e as sociedades mercantis comuns. Seu objetivo é o de permitir uma efetiva condição favorável de atuação destas pessoas estatais nos moldes do que ocorre na iniciativa privada, sem que a estas se concedam privilégios ou prerrogativas igualmente impensáveis dentro de um sistema regido por princípios privatísticos.

Ora, se assim se delineia a ratio desta regra constitucional, é óbvio que a eventual ocorrência de hipóteses em que a exigência de concurso público desfigure a possibilidade de atuação normal de empresas públicas e de sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica implicará em que a realização deste procedimento deva ser dispensada. Estas pessoas da Administração Indireta, por imperativo fixado na nossa lei maior, jamais poderão ser desequiparadas das sociedades mercantis na exploração das atividades que determinaram a sua criação. Não podem se deparar com óbices ou percalços que impossibilitem ou tragam grave incômodo ao atingimento dos seus fins.

Com a sua habitual clarividência, bem nos diz CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO que as exceções ao princípio do concurso público nas empresas públicas e nas sociedades de economia mista fundadas no artigo 173, parágrafo 1º, da Constituição da República "terão lugar quando presente a causa que lhes serve de justificativa, a saber: ser irrecusável, para o normal cumprimento dos seus fins, a contratação direta de pessoal com prescindência de concurso, sem o que ficaria inviabilizada ou comprometida a atuação normal requerida pela natureza da sua atividade". "É o que sucederá, ´exempli gratia´, na contratação de profissional especializado, de qualificação diferenciada, que interessa à empresa. Seus préstimos não poderiam, correntemente, ser obtidos pela via de concursos públicos, ante o normal desinteresse que teriam em disputá-los, pois o mercado os captura de logo, sem que tenham de se submeter a certames do gênero. Além disso, situações de urgência, como por exemplo, inesperada necessidade de ampliação imediata de quadros para o incremento de linha de produção, suscitada por vicissitudes repentinas do mercado etc., também poderão justificar a contratação singela" (23).

Isto posto, temos que sempre que comprovadamente a realização de concurso público vier a criar óbices intransponíveis à realização das atividades econômicas de competência de empresas públicas e de sociedades de economia mista, por força da regra estabelecida no artigo 173, parágrafo 1º, da Constituição da República, este poderá ser legitimamente dispensado em caráter excepcional.

Com isto obviamente também não pretendemos dizer aqui que as contratações firmadas no âmbito desta hipótese excepcional possam vir a ser feitas sem quaisquer pressupostos isonômicos (onde se incluem os relativos a impessoalidade) ou com total abandono dos preceitos da probidade ou da moralidade administrativa. Estes princípios (isonomia, impessoalidade, probidade e moralidade administrativa), em qualquer hipótese, devem ser obedecidos.

O que se afirma apenas é que nas hipóteses ora em referência não será o concurso público o procedimento exigido para que estes princípios se vejam atendidos in casu..

4.Ex-combatente da Segunda Guerra Mundial

Como derradeira exceção ao princípio do concurso público, cumpre que venhamos a indicar a regra inserida no artigo 53, I, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (24). Diz esta regra que "ao ex-combatente que tenha efetivamente participado de operações bélicas durante a Segunda Guerra Mundial, nos termos da Lei nº 5.315, de 12 de setembro de 1967" será assegurado o direito ao "aproveitamento no serviço público, sem a exigência de concurso, com estabilidade ".

Aplica-se esta exceção às empresas públicas e às sociedades de economia mista ?

Não cremos. A estabilidade a que se refere o dispositivo em comento só pode ser a constitucionalmente estabelecida no caput do artigo 41 da nossa lei maior. E esta estabilidade, enquanto verdadeira garantia de permanência no serviço público, é absolutamente incompatível com o regime da Consolidação das Leis do Trabalho.

Por esta razão julgamos que esta exceção haverá de ser compreendida apenas para a investidura de cargos públicos junto a Administração Direta e autárquica.

5.Exceções aplicáveis às empresas públicas e às sociedades de economia mista

Analisadas de forma global o conjunto de exceções estabelecidas pela Constituição da República para o princípio do concurso público podemos agora, de forma sintética, apontar as diversas situações que podem permitir de forma válida a contratação direta de pessoal por empresas públicas e sociedades de economia mista.

São apenas três as hipóteses em que estas empresas estatais podem vir a ter dispensada a realização de concursos públicos, a saber:

a) a designação para exercício de função de direção ou a contratação para emprego de confiança pelo regime da Consolidação das Leis do Trabalho, na conformidade do art. 37, I, da nossa lei maior;

b) a contratação para emprego público por prazo determinado, nos termos do artigo 37, IX, da nossa Constituição;

c) a contratação em que uma vez exigido o concurso público acabe por inviabilizar a atuação de empresas públicas e sociedades de economia mista que exploram atividade econômica, por força da regra consagrada no artigo 173, parágrafo 1º da nossa Carta Constitucional.

Fora destes casos a contratação de pessoal por estas entidades deverá ser rigorosamente submetida a realização de concurso público.