SUMÁRIO: 1. Introito sobre responsabilidade. 2. Conduta humana. 3. Dano. 3.1. Dano emergente. 3.2. Lucro cessante. 3.3. Dano reflexo ou em ricochete. 4. Nexo causal. 4.1. Causas concorrentes. 4.2. Concausa. 5. Excludentes de responsabilidade civil. 5.1. Exercício regular do direito e estrito cumprimento do dever legal. 5.2. Exercício regular do direito e estrito cumprimento do dever legal. 5.3. Estado de necessidade. 5.4. Caso fortuito e força maior. 5.5. Fato exclusivo da vítima. 5.6. Fato de terceiro. 5.7. Cláusula de não indenizar. 6. Responsabilidade civil subjetiva e a noção de culpa. 6.1. Grau de culpabilidade. 6.2. Formas de manifestação da culpa. 6.3. Distinções entre culpa e dolo. 6.4. Espécies de culpa. 7. Responsabilidade civil objetiva e a atividade de risco. 8. Reparação civil. 9. Conclusão. 10. Bibliografia.
RESUMO: Pretende-se com este artigo municiar profissionais do mundo jurídico para o enfrentamento de problemáticas advindas do sistema de responsabilidade civil vigente no Brasil. A vulnerabilidade de algumas relações sociais tem ocasionado uma procura minuciosa de institutos civis que efetivamente tragam lenitivos que tornem indene um dano existente. Diante deste quadro, apresenta-se uma exposição objetiva a respeito do assunto.
PALAVRAS-CHAVE: Responsabilidade Civil. Indenização. Reparação.
ABSTRACT: The aim of this article professionals in the legal world to equip dealing with issues arising from the current liability system in Brazil. The vulnerability of some social relations has led to a thorough search of civil institutions that effectively bring respite to make harmless an existing damage. Given this context, we present an objective statement on the matter.
KEY WORDS: Liability. Indemnification. Repair.
1. INTROITO SOBRE RESPONSABILIDADE
O vocábulo “responsabilidade” é originário do verbo latino respondere, designando o fato de ter alguém assumido as consequências jurídicas de sua atividade. Tal termo contém, por consequência, a raiz latina spondeo, fórmula por meio da qual obrigava, no Direito Romano, o devedor nos contratos verbais.1
O conceito de responsabilidade também está intrinsecamente ligado à ideia do dever genérico de não prejudicar outrem, isto é, está insculpido na máxima do neminem laedere.2
Na esteira do ensinamento abalizado de Sérgio Cavalieri Filho, a responsabilidade é uma obrigação derivada ou uma espécie de dever jurídico sucessivo, no qual há uma violação de uma obrigação originária (dever jurídico preexistente) e o surgimento consecutivo da obrigação de reparação do dano causado pelo agente infrator. 3
Desse modo, a responsabilidade propala a noção em virtude da qual se atribui a um sujeito o dever de assumir as consequências de um evento ou de uma ação danosa. A origem primordial do instituto está calcada na acepção de vingança privada (Lei das XII Tábuas e Lex Aquilia), pormenor arcaico e simplista, porém compreensível em relação à reação humana contra o mal sofrido.
A responsabilidade possui como desiderato a restauração do equilíbrio patrimonial e moral violado (status quo ante) ou, quando não possível, a reparação do dano. Um prejuízo ou dano não ressarcido é um fator de pungente inquietação social, com reflexos no meio jurídico e social.
Na seara do altruísmo, a responsabilidade moral repousa na ideia de livre arbítrio e da consciência individual de obrigação religiosa ou social, de modo que o ofensor se sentirá moralmente responsável diante da amplitude de sua fé. “Não há qualquer preocupação em saber se houve ou não um prejuízo, pois o simples pensamento poderá induzir essa espécie de responsabilidade, terreno que não pertence ao campo do direito.”4
A violação ocasionada, lado outro, pode trazer repercussões jurídicas em dois campos distintos; o criminal e o civil. Enquanto que o primeiro possui nítido caráter de prevenção geral e repressão, em que a maior prejudicada é a sociedade como um todo, o segundo consiste na reparação do dano em prol da vítima imediata.
A responsabilidade civil, de modo global, encontra como sede legal a previsão estatuída nos artigos 186, 187 e 927 do atual Código Civil, adiante transcritos:
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
Extrai-se daí que a responsabilidade civil é decomponível na conduta humana (positiva ou negativa), no dano e no nexo de causalidade.5
Cabe aqui gizar que a culpa não é pressuposto geral de responsabilidade civil, sendo apenas um elemento acidental caracterizador da responsabilidade civil subjetiva6. Ora, aceitando o contrário7, estaríamos admoestando o desenvolvimento jurídico no que diz respeito ao risco da atividade como forma de responsabilização, consoante se pode perceber da simples leitura do artigo 927 do atual Código Civil.
2. CONDUTA HUMANA
A responsabilidade civil é a expressão obrigacional mais intuitiva e cognoscível da atividade humana. Apenas o homem, por si só ou por meio das pessoas jurídicas que constitui, poderá ser civilmente responsabilizado.
A voluntariedade é supedâneo da conduta humana danosa. O aspecto volitivo encerra a ideia de capacidade de autodeterminação do indivíduo diante de um fato mundano que lhe é apresentado, isto é, não traduz necessariamente a intenção de causar o dano, mas tão-só a consciência daquilo que está fazendo.
A conduta não será caracterizada naqueles atos que não possuem a menor parcela de vontade, os chamados atos reflexos, como nas hipóteses de sonambulismo, hipnose e outros estados de inconsciência latente. Igualmente, ocorrerá no caso de coação física absoluta (irresistível), quando o ato não será do coagido, mas de quem dele se serviu como mero instrumento.8
A conduta humana poderá ser positiva ou negativa, em outras palavras, comissiva ou omissiva. Segundo Maria Helena Diniz, “a comissão vem a ser a prática de um ato que não se deveria efetivar, e a omissão, a não observância de um dever de agir ou da prática de certo ato que deveria realizar-se.” 9
A responsabilidade do agente pode defluir não só de ato próprio, mas também de ato de terceiro que esteja sob a responsabilidade do agente, e ainda de danos causados por coisas que estejam sob a guarda deste (artigos 932 a 938 do Código Civil).
Outro aspecto interessante refere-se ao crivo da antijuridicidade ou ilicitude no conceito de conduta humana passível de reparação civil. Da leitura rasa do artigo 186 do Código Civil, tira-se o entendimento de que só seria imputável a responsabilidade ao agente que praticar atos tidos por ilícitos.
Variegando da doutrina de Silvio Venosa, que considera o ato ilícito como “centro gravitador” da responsabilidade civil10, melhor razão assiste ao posicionamento de Pablo Stolze ao admitir o dever de indenizar mesmo em condutas tipicamente lícitas, como na hipótese de indenização prevista no Código Civil pela passagem forçada:11
Art. 1.285. O dono do prédio que não tiver acesso a via pública, nascente ou porto, pode, mediante pagamento de indenização cabal, constranger o vizinho a lhe dar passagem, cujo rumo será judicialmente fixado, se necessário.
Nesse passo, dentro do quadro da responsabilidade civil, aquele que causa dano a outrem deve ser compelido a repará-lo, não só quando age em desacordo com a lei como também quando, atuando dentro dos quadrantes de seu direito subjetivo, descumpre a finalidade social e econômica para o qual este foi regido.12
Destarte, o abuso de direito por configurar um mau exercício dos direitos subjetivos decorrentes de lei ou contrato, para que possa acarretar responsabilidade civil deve atender aos seguintes critérios: a) intenção de lesar outrem, ou seja, no exercício de um direito com o intuito exclusivo de prejudicar, que deverá ser provado por quem alega; b) ausência de interesse sério e legítimo; c) exercício do direito fora dos limites traçados pela boa-fé, bons costumes e pelos fins econômicos e sociais a que se destina o direito subjetivo. (Artigo 187 do Código Civil)13
3. DANO
Imprescindível é a existência do dano para a configuração da responsabilidade civil. O dano, em suma, é a lesão a um interesse jurídico individual ou coletivo, tanto patrimonial como moral, causado por ação ou omissão do sujeito infrator.14
O dano no âmbito civil possui conceito mais abrangente que na esfera criminal. Enquanto que na seara civilista o dano é todo prejuízo em face de bens corpóreos e incorpóreos da vítima, no campo penal é a depreciação ocasionada apenas em detrimento da coisa (objeto ou animal):
Art. 163 - Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia:
Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa.
O prejuízo civil poderá refletir tanto na esfera patrimonial da vítima (bens aferíveis economicamente) quanto na entidade psíquica e moral desta. O dano moral encontra subterfúgio nos direitos de personalidade prelecionados nos artigos 11 a 21 do Código Civil. A Constituição Federal, sobretudo por adotar a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, destina uma proteção específica sobre tais direitos, in verbis:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
Há uma forte tendência em dissociar do dano moral o dano estético. Enquanto o dano moral consiste na ofensa injusta causada aos bens incopóreos do lesionado, prescindindo de comprovação específica do prejuízo (in re ipsa), o dano estético se caracteriza pela ofensa direta à integridade física da pessoa humana. Também, o dano moral pode ser causado à pessoa jurídica, já o dano estético só pode ser causado à pessoa natural, única que possui integridade física, corpo.
Entende-se, então, o menoscabo à integridade física como toda alteração morfológica do indivíduo que, além do aleijão, abrange as deformidades ou deformações, marcas e defeitos, ainda que mínimos, e que impliquem sob qualquer aspecto um afeiamento da vítima. A ofensa pode caracterizar-se como uma simples lesão desgostante ou um permanente motivo de exposição ao ridículo ou de complexo de inferioridade, exercendo ou não influência sobre sua capacidade laborativa.15
Com a evolução da sociedade, houve a formação de uma consciência coletiva, revelando que a tutela meramente individual não era mais suficiente para combater as macro lesões passíveis de ocorrência. De acordo com a natureza dos interesses ou direitos violados, três espécies de danos coletivos podem ser arguidas: difusos, coletivos (stricto sensu) e individuais homogêneos.16 A definição de tais interesses encontra-se no Código de Defesa do Consumidor, que traz norma de natureza geral, não se limitando apenas às relações de consumo:
Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.
Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:
I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;
II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base;
III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.
Entrementes, o dano indenizável, segundo doutrina acurada, deve preencher os seguintes requisitos: a) diminuição ou destruição de um bem jurídico, patrimonial ou moral, pertencente a uma pessoa; b) efetividade ou certeza do dano; c) causalidade entre a falta e o prejuízo causado; d) subsistência do dano no momento da reclamação do lesado; e) legitimidade para pleitear a reparação e; f) ausência de causas excludentes de responsabilidade civil.17
Impõe-se frisar que o dano material pode atingir não somente o patrimônio imediato da vítima, como, aliás, o vilipêndio a um aspecto futuro. Por isso, tem-se que o dano material se subdivide em dano emergente e lucro cessante, consoante rezam os artigos 402 e 403 do Código Civil:
Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.
Art. 403. Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual.
3.1. Dano emergente
O dano emergente, também chamado positivo, resulta na efetiva e imediata diminuição do patrimônio da vítima em razão da conduta humana lesiva. Ou, nas palavras de Maria Helena Diniz, “consiste num deficit real e efetivo no patrimônio lesado, isto é, numa concreta diminuição em sua fortuna, seja porque se depreciou o ativo, seja porque aumentou o passivo.”18
A mensuração do dano emergente não exige grandes esforços do julgador, levando-se em conta que o infrator será condenado a proceder à restauração do bem danificado ou a pagar o valor das obras necessárias a essa reparação. Exemplo corriqueiro na doutrina, é o caso de sinistro envolvendo veículos no qual o causador do dano pagará o valor correspondente ao total do automóvel, em caso de perda total, ou o custo de reparação com os consertos mecânicos, na hipótese abalroamento parcial.19
3.2. Lucro cessante
O lucro cessante, dano negativo ou frustrado, nada mais é do que uma ficção científica que traduz a ideia de ressarcimento do ganho esperável do prejudicado, isto é, consiste na defraudação da expectativa de lucro da vítima.
Quanto à reparação, o lucro cessante apresenta certo entrave metodológico, visto que a expressão utilizada pelo legislador civil é um conceito aberto que necessita de critérios objetivos para a sua correta dosimetria. Consoante nos ensina Sérgio Cavalieri:
O nosso Código Civil, no já citado art. 402, consagrou o princípio da razoabilidade ao caracterizar o lucro cessante, dizendo ser aquilo que razoavelmente se deixou de lucrar. Razoável é aquilo que o bom senso diz que o credor lucraria, apurado segundo um juízo de probabilidade, de acordo com o normal desenrolar dos fatos. Não pode ser algo meramente hipotético, imaginário, porque tem que ter por base uma situação fática concreta.20
3.3. Dano reflexo ou em ricochete
Peculiar é a noção do dano por mero reflexo ou, como preferem os franceses, dommage par ricochet.21 Trata-se de típico dano indireto, consistente no prejuízo que atinge reflexamente pessoa próxima ou bens ligados à vitima direta da conduta lesiva.
É o caso, previsto no Código Civil, quando alguém pratica um homicídio em face de um pai de família. Apesar de o dano perpetrado incorrer diretamente no falecimento do provedor, os seus filhos, alimentandos, sofrerão os reflexos, por conta da ausência do sustento paterno.22
Art. 948. No caso de homicídio, a indenização consiste, sem excluir outras reparações:
I - no pagamento das despesas com o tratamento da vítima, seu funeral e o luto da família;
II - na prestação de alimentos às pessoas a quem o morto os devia, levando-se em conta a duração provável da vida da vítima.
Desde que seja demonstrado robustamente o prejuízo à vitima indireta, nada impede a reparação civil deste tipo minudente de dano.
4. NEXO CAUSAL
A aferição de responsabilidade civil supõe a presença de dois elementos de fato, quais sejam: a conduta do agente e o resultado danoso, e de um elemento lógico normativo, o nexo causal. É lógico, porque consiste num elo referencial, numa relação de “pertencialidade” entre os elementos de fato. Além disso, é tido por normativo, porque tem contornos e limites impostos pelo ordenamento jurídico.
Conceitua-se, portanto, o nexo causal como o liame finalístico ou relação de causa e efeito entre a conduta humana nociva e o dano resultante. Protrai-se daí, por meio do senso comum, que o evento danoso surge como consequência natural da voluntariedade do comportamento social do infrator.
Como observa Serpa Lopes, há uma notável distinção entre a imputabilidade e o nexo de causalidade, a primeira diz respeito ao elemento subjetivo e interno, relativo tão somente ao sujeito da conduta (culpa), enquanto que o segundo liga-se aos elementos objetivos, externos, consistentes na comissão ou omissão do agente, atentatória do direito alheio, resultando em dano patrimonial ou moral.23
No âmbito deste trabalho, serão estudadas três teorias consideradas as principais à respeito do nexo causal: a) Teoria da equivalência dos antecedentes (conditio sine qua non); b) Teoria da causalidade adequada; c) Teoria da causalidade direta e imediata.
Adverte-se que há certa cizânia doutrinária quanto ao tema. Porém, nenhuma das teorias supracitadas nos oferece soluções prontas e acabadas para todos os problemas envolvendo o nexo causal. A rigor, não há diferenças substanciais entre as várias teorias, de modo que, diante do caso concreto, o julgador deve se valer das contribuições de todas as teorias na busca de uma solução razoável do litígio.
A teoria da equivalência das condições, elaborada pelo jurista alemão Von Buri na segunda metade do século XIX, não diferencia os antecedentes do resultado nocivo, de forma que tudo aquilo que concorra para o evento será considerado causa. Causa, então, é a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido, sem distinção da maior ou menor relevância que cada uma teve. Por isso, essa teoria é também denominada de conditio sine qua non, ou da equivalência das condições.24
A conditio sine qua non é adotada pelo Código Penal brasileiro, segundo a interpretação dada pela doutrina25 ao seu art. 13:
Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.
A teoria da causalidade adequada, desenvolvida pelo alemão Von Kries, conceitua causa como sendo o antecedente adequado à produção do resultado. Logo, nem todas as condições serão causa, mas apenas aquela que for a mais apropriada a produzir o evento danoso. A causalidade é reduzida a equação de probabilidade, é examinada em abstrato, ou seja, indaga-se se tal fato teria acarretado tal efeito em quaisquer condições, não no caso concreto.26
Por fim, a teoria da causalidade direta e imediata, também denominada teoria da interrupção do nexo causal ou teoria da causalidade necessária, menos radical que as anteriores, foi desenvolvida, no Brasil, pelo mestre Agostinho Alvim. Assim, para esta corrente de pensamento, “só admite o nexo de causalidade quando o dano é efeito necessário de uma causa, o que abarca o dano direto e imediato sempre, e, por vezes, o dano indireto e remoto, quando, para a produção deste, não haja concausa sucessiva”.27
O Supremo Tribunal Federal consagrou a referida teoria em célebre acórdão, estendendo a solução do preceito às hipóteses de responsabilidade extracontratual. No caso, tratava-se de indenização em face do Estado do Paraná, que se omitiu na captura de um preso evadido da prisão a tempo de se evitar a prática de um assalto. No voto, negou-se a indenização, por considerar que o fato imputado ao Estado não era causa direta e imediata do dano. Ocorreu a interrupção do nexo causal por força de superveniência de circunstâncias descaracterizadoras da relação causal, consoante observou o Ministro relator.28
A escolha de uma teoria em detrimento da outra não é mera opção intelectual, tendo em vista que produz efeitos práticos. Como exemplo, tem-se a seguinte hipótese: Caio vendeu uma arma de fogo para Túlio. Após alguns dias, Túlio, em meio a uma festa, disparou um tiro para o alto, o que veio a ocasionar o falecimento de Marcos em razão do susto, por parada cardíaca. Segundo a teoria da equivalência das condições, o tiro é uma condição sine qua non do prejuízo causado, pelo qual deverá responder Túlio juntamente com Caio, justamente por este último ter participado da cadeia de fatos que desembocaram no dano. Ao contrário, por não haver uma pertinência lógica e abstrata do tiro com o falecimento da vítima, não haveria responsabilidade em face da teoria da causalidade adequada. Enfim, aplicando-se a teoria do dano direto e imediato, somente Túlio responderia pelo fatídico, por ter sido o autor da causa direta e imediata que, necessariamente, levou a morte de Marcos.
Adota-se, então, a corrente doutrinária que considera prevalecente na órbita civil a teoria da causalidade direta e imediata. Dessa maneira, somente será passível de responsabilidade civil a causa necessária a produzir concretamente o resultado direto e imediato. Chega-se a essa conclusão por meio da análise percuciente do artigo 403 do Código Civil.
4.1. Causas concorrentes
A concorrência de causas, conhecida vulgarmente por “culpa concorrente”, decorre do fato da vítima também favorecer a ocorrência do dano, somando-se ao comportamento causal do infrator.
O atual Código Civil adotou expressamente a concorrência de causas como um critério de quantificação da proporcionalidade da indenização, consoante se verifica do seu artigo 945, verbis:
Art. 945. Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano.
Contudo, a culpa grave necessária e suficiente para o dano exclui a concorrência de culpas. Por outras palavras, a conduta do agente, como causa necessária e decisiva do evento, torna inócua o ato imprudente da vítima. 29
O ilustre Sérgio Cavalieri, em sua obra, cita um julgado no qual um motorista, dirigindo o seu veículo à noite, em alta velocidade e com as luzes apagadas, veio a colidir com a traseira de uma moto que à sua frente, trafegava regularmente. Do acidente resultou a morte de uma jovem de 17 anos que viajava na garupa da moto, sem portar capacete.30
Ora, considerar que no caso acima existiu reciprocidade de culpa seria um tanto desproporcional e injusto. A conduta da vítima é irrelevante para a consumação do fatídico. Tanto é assim que, não fosse a colisão, a vítima provavelmente não viria a falecer unicamente por não estar usando capacete.
A concorrência de causas, portanto, só deve ser admitida em casos excepcionais, quando não se cogita da predominância causal provada da conduta lesiva do agente.
Fulgura-se, por último, que existindo a coparticipação de pessoas (concurso de agentes) no desencadeamento do evento danoso, deverá ser aplicado o instituto da responsabilidade solidária, prevista no art. 942 do Código Civil:
Art. 942. Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação.
Por solidariedade compreende-se a responsabilidade igual, equivalente, da mesma natureza, pressupondo um direito de escolha da parte requerida. Decorre, essencialmente, ou de convenção das partes, ou de lei.
4.2. Concausa
A expressão “concausa” é utilizada para qualificar o acontecimento ou circunstância que, anterior, concomitante ou superveniente à conduta que deflagrou a cadeia causal, soma-se a esta, para o agravamento do dano.
Em outras palavras, “ela não inicia e nem interrompe o processo causal, apenas o reforça, tal como um rio menor que deságua em outro maior, aumentando-lhe o caudal.”31
Nota-se que se houver ruptura do nexo causal por causa absoluta ou relativamente independe à conduta lesiva do agente, quer seja preexistente, concomitante ou superveniente, o nexo de causalidade originário é desconsiderado, excluindo a responsabilidade do infrator.
Tepedino pondera que não é o decurso de tempo entre o dano e ato ou omissão responsável pelo dano que efetivamente afasta o nexo de causalidade, mas sim aparecimento de concausas independentes e exclusivas.32
Hipótese bastante elucidativa ao caso é o clássico exemplo do indivíduo que, ferido por outrem, é levado de ambulância para o hospital, e falece no percurso, por força do tombamento do veículo. Embora a concausa (acidente de veículo) seja relativamente independente ao evento fatal, interrompe a cadeia originária do nexo de causalidade, de modo que o infrator não será responsabilizado civilmente pelo óbito da vítima.33
5. EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE CIVIL
As excludentes de responsabilidade são circunstâncias que, por atacarem um dos elementos ou pressupostos gerais da responsabilidade civil, terminam por fulminar qualquer pretensão indenizatória.
Devido a circunstâncias externas da conduta lesiva, as excludentes, em sua maioria, derruem o nexo de causalidade por fatores alheios à vontade do agente.
Podem-se definir como causas excludentes de responsabilidade civil as seguintes hipóteses: a) legítima defesa; b) exercício regular do direito e estrito cumprimento do dever legal; c) estado de necessidade; d) caso fortuito e força maior; e) fato exclusivo da vítima; f) fato de terceiro e; g) cláusula de não indenizar.
5.1. Legítima defesa
A legítima defesa encontra espeque no inciso I, do artigo 188, do Código Civil:
Art. 188. Não constituem atos ilícitos:
I - os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido;
O instituto em si demanda certa interdisciplinaridade com o ramo do Direito Penal. O conceito de legítima defesa está previsto no artigo 25 do Código Penal, a seguir transcrito:
Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.
Para que seja caracterizada como legítima defesa a conduta deve estar revestida dos seguintes requisitos: a) a reação a uma agressão atual ou iminente e injusta; b) a defesa de um direito próprio ou alheio; c) a moderação no emprego dos meios necessários à repulsa e; d) o elemento subjetivo.34
O ordenamento jurídico pátrio de um modo geral repele a ideia de covardia, não recomendando a fuga como a conduta mais razoável a se adotar, uma vez que considera legítima a proteção de um interesse juridicamente tutelado.
5.2. Exercício regular do direito e estrito cumprimento do dever legal
Ambos os institutos, também previstos no inciso I, do artigo 188, do Código Civil, possuem proteção constitucional insculpida no artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal; ou seja, o ínclito princípio da legalidade:
II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.
No que tange ao exercício regular de direito, tem-se que alguém, na prática de uma conduta aparentemente nociva, esteja escudado pelo direito. Qualquer pessoa pode exercitar um direito subjetivo ou faculdade prevista na lei, desde que guarde congruência entre a consciência e a vontade do agente com a norma permissiva.35
Já o estrito cumprimento do dever legal pressupõe a conduta de um agente público, ou particular imbuído de função pública, na prática regular de um dever, sem que haja a tipificação da antijuridicidade para tanto.
Destarte, nos dois institutos exige a norma que se obedeça rigorosamente às condições objetivas da ação perpetrada. Todo dever ou direito é limitado ou regulado em sua execução, e fora dos limites traçados pela lei o que se apresenta é o excesso de poder punível ou o desvio de finalidade deste direito.
5.3. Estado de necessidade
A previsão legal do estado de necessidade está contida na segunda parte, do artigo 188, do Código Civil:
Art. 188. Não constituem atos ilícitos:
I - os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido;
II - a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente.
Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo.
Também o Código Penal nos traz norma específica sobre o assunto:
Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.
§ 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo.
§ 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços.
Cuida-se, portanto, de uma típica “colisão de interesses jurídicos tutelados”36 consistente na situação de um direito alheio, de valor jurídico igual ou inferior àquele que se pretende amparar, para remover perigo iminente, quando as circunstâncias fáticas não autorizem outra maneira de atuação.
Os requisitos necessários para a configuração dessa excludente são: a) a ameaça a direito próprio ou alheio; b) a existência de um perigo atual e inevitável; c) a inexigibilidade do sacrifício do bem ameaçado; d) uma situação não provocada voluntariamente pelo agente; e) a inexistência do dever legal de enfrentar o perigo e; f) o conhecimento da situação de fato injustificante.37
5.4. Caso fortuito e força maior
Há uma grande celeuma na doutrina quando o assunto a ser discutido diz respeito ao caso fortuito e à força maior. Autores como Silvio Rodrigues optam pela “sinonímia entre ambas”38, já outros como Silvio Venosa concluem no sentido de não existir “interesse prático na distinção dos conceitos, inclusive pelo fato de o Código Civil não tê-lo feito”.39
O Código Civil assim dispõe:
Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado.
Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.
Por certo, fala-se em caso fortuito e força maior quando se trata de acontecimento que foge a toda diligência, inteiramente estranho à vontade do devedor da obrigação.
Tanto um como outro instituto estão fora dos limites da culpa, pois o que se ataca é justamente o liame causal. A culpa é um elemento acidental da responsabilidade, sendo que a incidência de tais excludentes pode ser aplicada inclusive nas hipóteses de responsabilidade civil objetiva.
Crível é a lição de que a imprevisibilidade é o elemento indispensável para a caracterização do caso fortuito, enquanto a inevitabilidade é o da força maior.40
Segundo os parâmetros do homem médio, o caso fortuito tem a sua nota diferencial na ausência de previsão, isto é, na impossibilidade de se cumprir a obrigação diante de uma causa repentina e até então desconhecida do evento, como por exemplo, um atropelamento ou um roubo.
No que concerne à força maior, a característica básica é a sua inevitabilidade, mesmo que a sua causa seja conhecida ou previsível, é o chamado act of god, como normalmente são os fatos da natureza: como terremotos, ciclones e enchentes.
Dadas as premissas, a jurisprudência brasileira tem entendido que o defeito mecânico em veículo, salvo em caso excepcional de total imprevisibilidade, não configura caso fortuito, por ser possível prevê-lo e evitá-lo por meio de adequada e periódica manutenção. Similar entendimento tem sido aplicado no caso de derrapagem em dia de chuva, porquanto, além de previsível, pode ser evitada pela cautela e prudência do motorista.
5.5. Fato exclusivo da vítima
A exclusiva atuação da vítima tem também o condão de quebrar o nexo de causalidade, eximindo o agente da responsabilidade civil. Pelo ensinamento de Cavalieri, “a boa técnica recomenda falar em fato exclusivo da vítima, em lugar de culpa exclusiva. O problema, como se viu, desloca-se para o terreno do nexo causal, e não da culpa.”41
Desse modo, existindo um fato restrito da vítima que cause o seu próprio infortúnio, o agente que aparentemente cause diretamente o dano é apenas um instrumento do acidente, não se podendo, realmente, falar em liame de causalidade entre o seu ato e o prejuízo por aquela experimentado.42
Exemplo da doutrina é a hipótese do sujeito que, guiando o seu automóvel com respeito às regras de trânsito, depara-se com alguém que, visando suicidar-se, projeta-se sob as rodas do veículo. Nesse caso, o evento fatídico, obviamente, não poderá ser atribuído ao motorista (agente), mas sim, e tão somente, ao suicida (vítima).43
5.6. Fato de terceiro
Aguiar Dias define sucintamente o terceiro como “qualquer pessoa além da vítima ou do responsável”.44 Definição genérica, visto que o fato de terceiro pode derivar do comportamento de uma pessoa que não tenha qualquer ligação com a vítima ou com o agente causador do dano, como também pode decorrer do comportamento de pessoas por quem o responsável deva responder, tais como seus prepostos, filhos, pupilos, curatelados, auxiliares, entre outros.
A questão é bastante controvertida na doutrina e na jurisprudência. Em princípio, desde que haja a atuação causal de um terceiro, sem que se possa imputar participação do autor do evento danoso, o nexo de causalidade estaria disjungido.
Na concórdia de Cavalieri, o fato de terceiro equipara-se ao caso fortuito e à força maior, por ser uma causa estranha à conduta do infrator aparente, inevitável e imprevisível.45
Silvio Rodrigues assim assevera:
Hipótese nítida é a do motorista que circula obedecendo a todas as regras de trânsito e que é abalroado por caminhão desgovernado, que, no choque, lança o automóvel sobre um pedestre. O pedestre foi atropelado pelo automóvel, mas a causa do desastre foi o fato de terceiro, isto é, a imprudência do caminhão, circunstância certamente imprevisível e inevitável. Não há relação de causa e efeito entre o aparente responsável (motorista do carro que atropelou) e o dano experimentado pela vítima. Se esta acionar os dois condutores dos veículos, a sentença deverá excluir da demanda a pessoa que dirigia o carro de passeio, pois não foi a causadora do prejuízo.46
Todavia, tal excludente não é absoluta, restando casos de aplicação de responsabilidade mesmo por fato de terceiro estranho ao aparente autor do dano, como, por exemplo, o entendimento contido na Súmula 187 do Supremo Tribunal Federal:
Súmula 187. A Responsabilidade contratual do transportador, pelo acidente com o passageiro, não é elidida por culpa de terceiro, contra o qual tem ação regressiva.
5.7. Cláusula de não indenizar
Conhecida também por “cláusula de irresponsabilidade”, nada mais é do que a convenção por meio da qual as partes excluem o dever de indenizar, em caso de inadimplemento da obrigação.47
Por óbvio, pela natureza do referido instituto, essa cláusula somente possui guarida no campo da responsabilidade civil contratual.
Cabe aqui destacar o posicionamento de Cavalieri a respeito do assunto. Para ele, “causa de irresponsabilidade” não é sinônimo de cláusula de não indenizar. A diferença entre uma e outra está em que a primeira exclui a responsabilidade e a segunda não suprime o dever primário (obrigação), nem o dever secundário (responsabilidade) consequente à violação do primeiro, apenas afasta a reparação do dano, ou seja, as normais consequências de inexecução de uma obrigação. A “causa de irresponsabilidade”, contudo, não depende de vontade das partes, provindo sempre da lei.48
Com a forte tendência da valoração da vulnerabilidade no ordenamento jurídico pátrio, guiada por valores de solidarismo social, o Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 25, veda a referida convenção contratual:
Art. 25. É vedada a estipulação contratual de cláusula que impossibilite, exonere ou atenue a obrigação de indenizar prevista nesta e nas seções anteriores.
Porém, seguindo a premissa de Pablo Stolze, a cláusula só deve ser utilizada quando as partes envolvidas guardarem entre si uma relação de igualdade, de forma que a exclusão do direito de ressarcimento não signifique renúncia da parte economicamente mais fraca.49
6. RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA E A NOÇÃO DE CULPA
Em regra, o Código Civil adota a teoria da culpa, proposta pelos romanos por meio da Lex Aquilia e desenvolvida pelo Código Civil Napoleônico. O pressuposto da culpa pode ser facilmente visto nos artigos 186 e 927, caput, do Código Civil.
A culpa, em sentido amplo, deriva da inobservância de um dever de cautela por um comportamento voluntário, marcado, em sobremaneira, por um erro de conduta. O ponto de partida da culpa, então, é a violação de uma norma de conduta por falta de cuidado; geral, quando contida na lei; particular, quando consignada no contrato, mas sempre por ausência de cautela. E a observância desse primado é fator de harmonia social.
Consoante ministra Silvio Rodrigues:
Com efeito, se alguém causa prejuízo a outrem, mas ao final se comprova que a pessoa que o causou agiu de maneira absolutamente incensurável, não deve ela, ordinariamente, ser compelida a reparar o dano. Se, ao atravessar uma estrada pública, o motorista que vinha em velocidade moderada não fez soar a buzina nem praticou qualquer ato capaz de espantar o cavalo, que, a despeito de tudo, assustou e derrubou o cavaleiro, ferindo-o, não pode aquele ser responsabilizado pelas despesas de tratamento da vítima, pois a atuação do motorista não comporta qualquer reparo. Não havendo culpa, não há, em tese, responsabilidade. 50
Para se verificar se existiu, ou não, erro de conduta por parte do agente causador da lesão, mister se faz comparar o seu comportamento com aquele que seria corrediço em um homem médio. Jamais poderá ser exigido do agente um cuidado tão extremo que não seria aquele do bonus pater familias, que nada mais é do que o tipo de homem normal que as leis têm em vista ao estabelecerem os direitos e deveres das pessoas em sociedade.51
A doutrina preleciona que a culpa, em sentido lato, compõe-se de: a) voluntariedade do comportamento da pessoa; b) previsão ou previsibilidade (capacidade ou conhecimento exigíveis do agente) e; c) violação de um dever de cuidado (cautela, diligência ou atenção). Unindo-se a culpa com a existência e comprovação do dano, com a conduta humana geradora da lesão e mais o nexo de causalidade, tem-se a responsabilidade civil subjetiva.52
A responsabilidade subjetiva não se origina somente da prática de uma conduta, nem do simples fato danoso. Exige-se, também, conduta culpável, ou seja, passível de juízo de censura. A censurabilidade, por sua vez, depende da capacidade psíquica de entendimento e autodeterminação do agente, o que resulta a imputabilidade.53
A imputabilidade, por fim, é o conjunto de condições pessoais (maturidade e sanidade) que dão ao agente capacidade para poder responder pelas consequências de uma conduta contrária ao dever jurídico.
6.1. Grau de culpabilidade
A gradação da culpa utilizada pelo Código Civil de 1916 (grave, leve e levíssima), de certo modo, perde a sua oportunidade. Isso porque, quer haja dolo, quer haja culpa levíssima, o dever de reparar se manifesta com igual veemência.54
Todavia, examinada pelo prisma da gravidade, a culpa será grave se o agente atuar com grosseira falta de cautela, imprópria ao comum dos homens. É a conduta culposa com a previsão do resultado, conhecida por culpa consciente, que se aproxima do dolo eventual do Direito Penal.
Já a culpa leve caracteriza-se pela falta de diligência ordinária que um homem normal observa em sua conduta. Seria, no caso concreto, uma culpa mediana.
Por fim, haverá culpa levíssima quando a falta cometida por força de uma conduta que fugiria do padrão médio, mesmo um homem de extrema cautela não poderia deixar de escapar. Distingue-se, também, pela ausência de habilidade especial ou conhecimento singular.
6.2. Formas de manifestação da culpa
A culpa, em sentido lato, divide-se em duas manifestações: dolo e culpa stricto sensu. Na primeira, a vontade consciente se dirige à ação e ao resultado danoso, porquanto o agente tenciona a concretização de um resultado antijurídico. Já na segunda, o juízo de desvalor incide apenas sobre o resultado, isto é, a conduta nasce lícita, tornando-se ilícita na medida em que se desvia dos padrões socialmente adequados.55
Por sua vez, a culpa, entendida em sentido estrito, se exterioriza por meio de três nuances, a saber: negligência, imprudência e imperícia.
A negligência é a falta de cuidado por conduta omissiva. Tal ocorre, por exemplo, quando o motorista causa grave acidente por não haver consertado o freio do veículo, em absoluta incúria.
A imprudência é a falta de cuidado ou cautela por conduta comissiva, positiva, por ação. Caracteriza-se quando o agente resolve enfrentar inutilmente o perigo. Típico caso do indivíduo que manda o seu filho menor alimentar um cão de guarda, colocando-o em perigo.
Já a imperícia decorre, sobretudo, da falta de aptidão ou habilidade específica para a realização de uma atividade técnica ou científica. É o legítimo caso de erro médico grosseiro.
6.3. Distinções entre culpa em sentido estrito e dolo
Como elementos subjetivos da conduta, destacam-se a culpa, em sentido estrito, e o dolo. Tais aspectos são relevantes para a constatação da responsabilidade do indivíduo no fatídico questionado judicialmente.
Conforme visto acima, culpa é aquela conduta, porém sem o devido cuidado do agente, que causa um dano involuntário a outrem. Além disso, ao contrário do conceito de dolo, a culpa pode ser caracterizada como uma inobservância de uma regra de conduta (violação de um dever geral de cautela) ou de um mandamento objetivo de cuidado (culpa contra a legalidade).
Lado outro, pode-se conceituar dolo como toda conduta voluntária e intencional de alguém que tem por objetivo causar dano ou praticar um resultado ilícito em detrimento de outrem.
Como se pode notar, em breves notas, para a caracterização do dolo é necessária a vontade livre e consciente de querer praticar uma conduta ilícita, formado por um elemento intelectual (consciência) e por um elemento volitivo (vontade). Desse modo, bastará somente que o agente queira a realização do vilipêndio no caso específico e saiba exatamente aquilo que faz, para que se possa atribuir-lhe o resultado lesivo a título de dolo.
Nas palavras de Fernando Capez:
A consciência do autor deve referir-se a todos os componentes do tipo, prevendo ele os dados essenciais dos elementos típicos futuros, em especial o resultado e o processo causal. A vontade consiste em resolver executar a ação típica, estendendo-se a todos os elementos objetivos conhecidos pelo autor que servem de base à sua decisão em praticá-la. Ressalte-se que o dolo abrange também os meios empregados e as consequências secundárias de sua atuação.56
Por fim, cumpre destacar que o dolo pode ser classificado em: a) Dolo direito (quando o agente quer efetivamente cometer o ato ilícito), b) Dolo alternativo (quando a vontade do agente se encontra direcionada de maneira alternativa, seja em relação resultado ou em relação à pessoa), c) Dolo eventual (na hipótese de o agente considerar seriamente como possível a realização do ilícito e assumir os riscos de sua conduta).
6.4. Espécies de culpa
Em determinadas situações, quando a prova da culpa erige-se em barreira não transponível para a vítima, admite-se a culpa presumida (in re ipsa). A culpa se deriva inexoravelmente das circunstâncias em que o ocorreu o fato nocivo, de tal modo que basta a prova desse fato para que fique comprovada a culpa do infrator, à feição de uma presunção natural, uma presunção juris tantum.57
Vale dizer que não se trata de responsabilidade civil objetiva. O elemento culpa não é nulificado, ocorre somente a inversão do ônus da prova, pelo quê admiti discutir amplamente a culpa do causador do dano, cabendo a este, ainda assim, elidir a presunção de culpa contra si existente para arredar o dever de indenizar.
Fala-se, ainda, em culpa contra a legalidade quando o dever violado resulta do texto expresso de lei ou regulamento. Desse modo, a simples infração da norma regulamentar é fator determinante da responsabilidade civil, cria a presunção de culpa em desfavor do agente, incumbindo-lhe do encargo probatório.58
Ao cabo de esclarecimento, após a adoção da responsabilidade civil objetiva pelo atual Código Civil, as presunções tradicionalmente reconhecidas pela doutrina, perderam em sobremaneira a importância valorativa. Porém, para fins didáticos, importa mencionar que a culpa classifica-se em: a) culpa in vigilando (falta de vigilância e fiscalização), b) culpa in eligendo (má escolha ou péssima eleição), c) culpa in custodiendo (desleixo na guarda ou custódia de coisas ou animais).
7. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA E A ATIVIDADE DE RISCO
Com o dinamismo da modernidade, a partir do século XX, alteraram-se sobejamente os modos de produção e as relações sociais. A globalização das relações econômicas manifesta-se por frequentes notas de exploração, o que aliado à massificação do consumo, à precarização da mão de obra e ao incremento do risco, tornam difícil a aplicação da teoria subjetivista nos dias atuais.
A modernidade aqui descrita é um fenômeno que parece oferecer às pessoas oportunidades de uma existência segura e gratificante se comparada ao período pré-moderno. Entretanto, os riscos gerados pelo próprio desenvolvimento lançam problemas antes desconsiderados. Hipóteses como o controle de armas nucleares e a degradação do meio ambiente são capazes de colocar em risco toda a sociedade.
Neste ambiente incerto, onde as instituições não são mais capazes de oferecer a segurança adequada e efetiva, cada indivíduo do grupo social encontra-se diante da socialização dos riscos, independente da mera ação individual. O sociólogo alemão Ulrich Beck alcunha esta sociedade como sendo uma “sociedade de riscos”, em que a reflexidade do desenvolvimento industrial e tecnológico potencializa a distribuição de riscos e atinge o ser humano como um todo.59
Em razão dessa trepidação da vida moderna e da impossibilidade, em muitos casos, em se provar a culpa do causador do dano, os legisladores acabaram entendendo que era necessária uma maior proteção à parte presumivelmente mais vulnerável, ou seja, a sociedade. Sob a influência dessas ideias, inúmeras leis especiais consagraram a teoria do risco, admitindo a responsabilidade do agente causador do dano, independente da prova de dolo ou culpa. Exemplos são: o Decreto n. 2.681/12 (responsabilidade das estradas de ferro por danos causados aos proprietários marginais), a legislação de acidente de trabalho (Lei n. 5316/67, o Decreto 61.784/67, Lei n. 8.213/91), as Leis n. 6.194/74 e 8.441/92 (seguro obrigatório de acidentes de veículos – DPVAT), a Lei n. 6.938/81 (referente a danos causados no meio ambiente), o próprio Código de Defesa do Consumidor, Lei n. 8078/90, (que reconhece a responsabilidade objetiva do fornecedor do produto ou serviço por danos causados ao consumidor), além do art. 37, § 6º da Constituição Federal (responsabilidade objetiva do Estado).
Insta denotar que o codificador civil cuidou ainda de admitir a responsabilidade objetiva nas situações de ato praticado por terceiros (artigo 932), além daquelas decorrentes da guarda de coisa ou animal (artigos 936, 937 e 938).
Com efeito, o Código Civil adotou uma postura objetivista da responsabilidade civil. O parágrafo único do artigo 927 dispõe que haverá a obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa (desde que se comprove a conduta lesiva, o dano e o nexo causal), em dois casos: a) nas hipóteses previstas em lei e; b) quando a atividade normalmente desenvolvida pelo agente implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
O primeiro caso é assaz visivo. Porém, a segunda hipótese é fonte de acirradas discussões na doutrina e na jurisprudência. Trata-se de cláusula geral com conceitos indeterminados, cabendo ao juiz operá-la no caso concreto.
A expressão “atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano” deve ser entendida como o exercício regular de atividade potencialmente danosa e nociva aos direitos de terceiro, na busca de um determinado proveito, geralmente de natureza econômica, sendo vedada aquela atividade meramente esporádica ou momentânea. 60
Em torno da ideia central do risco surgiram várias modalidades deste, dentre as quais podem ser destacadas as teorias do: a) risco proveito (responsabilidade do dano arcado por quem tira proveito ou vantagem do fato lesivo); b) risco profissional (indeniza-se pela atividade laboral ou profissão do lesado); c) risco excepcional (é reparável o dano ainda que escape da atividade comum da vítima); d) risco criado (responsabiliza-se o dano da atividade em si mesma, independe do resultado bom ou mau que dela advenha para o agente); e) risco integral (dever de indenizar até nos casos de inexistência do nexo causal, mesmo que haja alguma excludente de responsabilidade).61
Todavia, na vertente de Sílvio Venosa, “qualquer que seja a qualificação do risco, o que importa é a sua essência: em todas as situações socialmente relevantes, quando a prova da culpa é um fardo pesado ou intransponível para a vítima, a lei opta por dispensá-la.”62
Qualquer hipótese de risco está ligada à ideia de probabilidade de ocorrência de um evento desfavorável. O dever de indenizar não mais encontra amparo no caráter da conduta do agente causador do dano, mas sim no risco que o exercício de sua atividade causa para terceiros, em função do proveito econômico daí resultante.
8. REPARAÇÃO CIVIL
A reparação civil respalda-se no brocardo da restitutio in integrum, do qual se abstrai que o agente infrator deverá reconstituir o prejuízo experimentado pela vítima, no afã de restaurar o equilíbrio social conspurcado.
Silvio de Salvo Venosa, em sua obra, nos traz valiosa lição ao argumentar que: “reparar o dano, qualquer que seja sua natureza, significa indenizar, tornar indene o prejuízo. Indene é o que se mostra íntegro, perfeito, incólume. O ideal de justiça é que a reparação de dano seja feita de molde que a situação anterior seja reconstituída”.63
Toda lesão a qualquer direito traz como consequência a obrigação de indenizar. O termo indenização refere-se à compensação devida a alguém de maneira a anular ou reduzir um dano, geralmente, de natureza moral ou material, originado por incumprimento total, ou cumprimento deficiente de uma obrigação, ou por meio da violação de um direito absoluto.
Três funções podem ser facilmente vislumbradas na reparação civil: a) punitiva do ofensor; b) desmotivação social da conduta prejudicial e; c) compensatória do dano à vítima.64
A função punitiva da reparação tem um sentido pedagógico apenas para o ofensor, pois o ensinará a agir com cautela em seus atos, além de persuadi-lo em seu animus laedere. Esta função está calcada na ideia de vingança privada advinda da Lei das XII Tábuas e Lex Aquilia.
Por outro lado, a desmotivação social da conduta lesiva, ou caráter preventivo geral da reparação, exerce um papel inibidor na prática de novas ofensas. O dever de arcar com os danos causados acaba por incidir numa função de cunho socioeducativo, que é tornar público que condutas semelhantes não serão toleradas.
Com a objetivação da responsabilidade e a coletivização dos direitos fundamentais, buscou-se um maior amparo à vitima do dano pelo ordenamento jurídico. A função compensatória da reparação passou a ter por escopo a satisfação integral do dano causado, visando compensar o lesado pelos sofrimentos ocasionados pelo agente do ato ilícito, sem gerar um enriquecimento sem causa ao prejudicado.
Embora a indenização seja mensurada pela extensão do dano causado à vítima, em algumas circunstâncias, pela solução ponderada do magistrado, o quantum debeatur pode ser reduzido, caso haja uma incongruência entre a gravidade da conduta e o dano (somente nos casos de responsabilidade civil subjetiva). Esse é o preceito emanado da legislação civilista:
Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano.
Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização.
Pode-se, então, pensar em dois modos de reparação do dano material ou patrimonial. Primeiro, a reparação específica ou in natura (sanção direta), que consiste em fazer com que as coisas voltem ao estado que teriam se não houvesse ocorrido o prejuízo, isto é, busca-se a reposição do patrimônio ao status quo ante. Segundo, a reparação por equivalente ou indenização (sanção indireta), entendida como remédio sub-rogatório, de caráter pecuniário, do interesse conspurcado. Trata-se, simplesmente, do ressarcimento por uma situação material correspondente.65
Na hipótese de sofrer a vítima ofensa à integridade física ou à saúde que lhe acarrete temporária ou permanente redução da capacidade laborativa, a indenização consistirá, além dos danos emergentes (despesas de tratamento), em lucros cessantes até o fim da incapacidade. A pensão será fixada com base nos ganhos da vítima e na proporção da redução de sua capacidade laborativa, arbitrada por perícia médica.
Do texto do art. 950 do Código Civil é fácil extrair que, para que seja devido o pagamento de pensão, é preciso que haja uma redução permanente da capacidade laboral ou que não seja mais possível ao trabalhador o exercício do seu ofício.
Acrescente-se que a decisão que arbitra o pensionamento traz implícita a cláusula rebus sic stantibus. Constatando um fato superveniente que modificou a relação jurídica anterior, decidida pela sentença, nada impede um novo pronunciamento judicial (revisão do dano), mesmo porque já teremos uma nova relação jurídica, uma outra lide, não abrangida pela coisa julgada.66
Por outro lado, a apuração do valor indenizatório, nas ações decorrentes de dano moral, tem-se mostrado, ao longo do tempo, de maneira bastante complexa e controvertida, isto porque não existem parâmetros previstos em lei para a fixação do valor da reparação do dano moral.
Assim, pela peculiaridade do dano moral, principalmente no que tange à subjetividade, efemeridade e incerteza do tema, o julgador deve: a) evitar indenização simbólica e enriquecimento sem justa causa; b) não aceitar tarifação e evitar porcentagem do dano patrimonial; c) diferenciar o montante indenizatório segundo a gravidade, a extensão e a natureza da lesão; d) verificar a repercussão pública provocada pelo ato lesivo e as circunstâncias fáticas; e) atentar às particularidades do caso e ao caráter antissocial da conduta danosa; f) averiguar não só os benefícios obtidos pelo infrator com o ilícito, mas também a sua atitude ulterior, situação econômica e intensidade de sua conduta subjetiva; g) apurar o real valor do prejuízo sofrido pela vítima e do lucro cessante, fazendo uso do juízo de probabilidade para averiguar se houve perda de uma chance ou de oportunidade, ou frustração de uma expectativa; h) levar em conta o contexto econômico do país; i) basear-se em prova firme e convincente do dano; j) analisar a pessoa da vítima, considerando os efeitos psicológicos causados pelo dano, a intensidade de seu sofrimento, seus princípios religiosos, posição social ou política, condição profissional, nível educacional ou cultural e sua eventual concorrência para o surgimento do dano subjetivo; l) basear-se em outros julgados semelhantes e; m) decidir sempre com cautela, prudência objetiva, imparcialidade e equidade no caso concreto.67
Cumpre destacar a possibilidade de cumulação de pedidos de indenização por diferentes tipos de danos ocasionados injustamente (lucro cessante, dano emergente, moral, estético, coletivo, ricochete e chances perdidas), já que o objetivo da indenização é tornar indene a vítima, reparando o prejuízo o mais completamente possível.
Portanto, não há óbice legal na cumulação de pedidos de indenização, uma vez que os fatos geradores dos referidos danos, embora possam originar de uma mesma conduta ilícita, são distintos e atacam direitos imiscíveis da vítima.
9. CONCLUSÃO
Ao longo do tempo, modificou-se o padrão de indenização em relação aos danos civis. Antes a utilização do instituto voltava-se mais à punição do infrator, período no qual não era possível diferenciar a responsabilidade civil da penal.
Com a objetivação da responsabilidade e a coletivização dos direitos fundamentais, buscou-se um maior amparo à vitima do dano pelo ordenamento jurídico. Assim, a reparação civil passou a ter por escopo a satisfação integral do dano causado, visando compensar o lesado pelos sofrimentos ocasionados pelo agente do ato ilícito, sem gerar um enriquecimento sem causa ao prejudicado.
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VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2007.
1 Maria Helena DINIZ, Responsabilidade Civil, 2006, p. 39.
2 Rui STOCO, Tratado de Responsabilidade Civil, 2007, p. 114.
3 Sérgio CAVALIERI FILHO, Programa de Responsabilidade Civil, 2006, p. 24.
4 Maria Helena DINIZ, Responsabilidade Civil, 2006, p. 23.
5 Pablo Stolze GAGLIANO e Rodolfo PAMPLONA FILHO, Novo Curso de Direito Civil, Vol. III, 2006, p. 23.
6 Ibidem, p. 24.
7 Silvio de Salvo VENOSA, Direito Civil, Vol. IV, 2007, p. 5.
8 Sérgio CAVALIERI FILHO, Programa de Responsabilidade Civil, 2006, p. 54.
9 Maria Helena DINIZ, Responsabilidade Civil, 2006, p. 44.
10 Silvio de Salvo VENOSA, Direito Civil, Vol. IV, 2007, p. 2.
11 Pablo Stolze GAGLIANO e Rodolfo PAMPLONA FILHO, Novo Curso de Direito Civil, Vol. III, 2006, p. 31-32.
12 Silvio RODRIGUES, Responsabilidade Civil, 2002, p. 15.
13 Maria Helena DINIZ, Responsabilidade Civil, 2006, p. 44.
14 Sérgio CAVALIERI FILHO, Programa de Responsabilidade Civil, 2006, p. 96.
15 Teresa ANCONA LOPEZ, O Dano Estético: Responsabilidade civil, 1999, p. 33.
16 Pablo Stolze GAGLIANO e Rodolfo PAMPLONA FILHO, Novo Curso de Direito Civil, Vol. III, 2006, p. 47.
17 Maria Helena DINIZ, Responsabilidade Civil, 2006, p. 69-70.
18 Ibidem, p. 72.
19 Silvio de Salvo VENOSA, Direito Civil, Vol. IV, 2007, p. 35.
20 Sérgio CAVALIERI FILHO, Programa de Responsabilidade Civil, 2006, p. 98.
21 Maria Helena DINIZ, Responsabilidade Civil, 2006, p. 68.
22 Pablo Stolze GAGLIANO e Rodolfo PAMPLONA FILHO, Novo Curso de Direito Civil, Vol. III, 2006, p. 45.
23 Miguel Maria de SERPA LOPES, Fontes Acontratuais das Obrigações e Responsabilidade Civil, 2001, p. 219.
24 Pablo Stolze GAGLIANO e Rodolfo PAMPLONA FILHO, Novo Curso de Direito Civil, Vol. III, 2006, p. 86.
25 Julio Fabbrini MIRABETE, Manual de Direito Penal, 2004, p. 111.
26 Sérgio CAVALIERI FILHO, Programa de Responsabilidade Civil, 2006, p. 72.
27 Agostinho ALVIM, Da inexecução das Obrigações e suas consequências, 1980, p. 370.
28 STF, Recurso Extraordinário nº 130 764, 1ª Turma, Rel. Min. Moreira Alves, j. em 12/05/1992.
29 José de AGUIAR DIAS, Da Responsabilidade Civil, 1997, p. 75.
30 Sérgio CAVALIERI FILHO, Programa de Responsabilidade Civil, 2006, p. 82.
31 Sérgio CAVALIERI FILHO, Programa de Responsabilidade Civil, 2006, p. 72.
32 Gustavo TEPEDINO, Temas de Direito Civil, 2006, p. 354.
33 Pablo Stolze GAGLIANO e Rodolfo PAMPLONA FILHO, Novo Curso de Direito Civil, Vol. III, 2006, p. 97.
34 Julio Fabbrini MIRABETE, Manual de Direito Penal, 2004, p. 182.
35 Pablo Stolze GAGLIANO e Rodolfo PAMPLONA FILHO, Novo Curso de Direito Civil, Vol. III, 2006, p. 106.
36 Pablo Stolze GAGLIANO e Rodolfo PAMPLONA FILHO, Novo Curso de Direito Civil, Vol. III, 2006, p. 102.
37 Julio Fabbrini MIRABETE, Manual de Direito Penal, 2004, p. 177.
38 Silvio RODRIGUES, Responsabilidade Civil, 2002, p. 174.
39 Silvio de Salvo VENOSA, Direito Civil, Vol. IV, 2007, p. 254.
40 Pablo Stolze GAGLIANO e Rodolfo PAMPLONA FILHO, Novo Curso de Direito Civil, Vol. III, 2006, p. 111.
41 Sérgio CAVALIERI FILHO, Programa de Responsabilidade Civil, 2006, p. 89.
42 Silvio RODRIGUES, Responsabilidade Civil, 2002, p. 165.
43 Pablo Stolze GAGLIANO e Rodolfo PAMPLONA FILHO, Novo Curso de Direito Civil, Vol. III, 2006, p. 114.
44 José de AGUIAR DIAS, Da Responsabilidade Civil, 1997, p. 218.
45 Sérgio CAVALIERI FILHO, Programa de Responsabilidade Civil, 2006, p. 90.
46 Silvio RODRIGUES, Responsabilidade Civil, 2002, p. 173.
47 Caio Mario da Silva PEREIRA, Responsabilidade Civil, 1994, p. 305.
48 Sérgio CAVALIERI FILHO, Programa de Responsabilidade Civil, 2006, p. 529.
49 Pablo Stolze GAGLIANO e Rodolfo PAMPLONA FILHO, Novo Curso de Direito Civil, Vol. III, 2006, p. 120.
50 Silvio RODRIGUES, Responsabilidade Civil, 2002, p. 150.
51 Maria Helena DINIZ, Responsabilidade Civil, 2006, p. 48.
52 Pablo Stolze GAGLIANO e Rodolfo PAMPLONA FILHO, Novo Curso de Direito Civil, Vol. III, 2006, p. 126.
53 Sérgio CAVALIERI FILHO, Programa de Responsabilidade Civil, 2006, p. 50.
54 Silvio RODRIGUES, Responsabilidade Civil, 2002, p. 148.
55 Sérgio CAVALIERI FILHO, Programa de Responsabilidade Civil, 2006, p. 55.
56 Fernando CAPEZ, Curso de Direito Penal, Vol. I, 2012, p. 220.
57 Sérgio CAVALIERI FILHO, Programa de Responsabilidade Civil, 2006, p. 63.
58 Martinho GARCEZ NETO, Prática da Responsabilidade Civil, 2004, p. 132.
59 Ulrich BECK, O Que é Globalização?, 1999, p. 64.
60 Alvino LIMA, Culpa e Risco, 1999, p. 198.
61 Sérgio CAVALIERI FILHO, Programa de Responsabilidade Civil, 2006, p. 155.
62 Silvio de Salvo VENOSA, Direito Civil, Vol. IV, 2007, p. 15.
63 Silvio de Salvo VENOSA, Direito Civil, Vol. IV, 2007, p. 274.
64 Clayton REIS, Avaliação do Dano Moral, 2002, p. 78-79.
65 Maria Helena DINIZ, Responsabilidade Civil, 2006, p. 134.
66 Sérgio CAVALIERI FILHO, Programa de Responsabilidade Civil, 2006, p. 144.
67 Maria Helena DINIZ, Responsabilidade Civil, 2006, p. 104-5.