O objeto deste pequeno artigo é a abordagem da repercussão dos princípios e valores fundamentais do Estado Social Democrático de Direito, insculpidos na Carta Constitucional de 1988, que levam a uma nova roupagem do Direito Penal e seus postulados. Para tanto, partir-se-á do conceito e das características do Direito Constitucional Penal, imprescindíveis para situar o leitor na abordagem do tema.
O presente encontra-se delimitado, precipuamente, na obra intitulada Fundamentação Constitucional do Direito Penal, de autoria de Márcia Dometila Lima de Carvalho, à qual unimos algumas considerações da doutrina estrangeira de Francesco C. Palazzo, mentor intelectual da nova perspectiva do Direito Penal frente ao Direito Constitucional e forte inspirador dos autores pátrios que tratam do tema.
É difícil aquilatar, em um primeiro momento, toda a extensão do tema proposto, sobretudo porque essa nova perspectiva ainda é pouco explorada no universo jurídico-científico.
Antes de conceituar o Direito Constitucional Penal cumpre ressaltar que o Direito é uno, costumeiramente dividido em diversos ramos, por questões meramente didáticas, facilitando a abordagem dos seus diversos subtemas.
Segundo Manoel Gonçalves Ferreira Filho, o Direito Constitucional "é o conhecimento sistematizado da organização jurídica fundamental do Estado. Isto é, conhecimento sistematizado das regras jurídicas relativas à forma do Estado, à forma do governo, ao modo de aquisição e exercício do poder, ao estabelecimento de seus órgãos e aos limites de sua atuação".
Para José Afonso da Silva, o Direito Constitucional "é o ramo do Direito Público que expõe, interpreta e sistematiza os princípios e normas fundamentais do Estado".
Enfim, numa concepção de caráter predominantemente jurídico, o Direito Constitucional constitui-se num conjunto de normas e princípios que, organizados sistematicamente, disciplinam a organização jurídico-política do Estado, e servem de paradigma à legislação infra-constitucional, que lhe deve obediência.
O Direito Constitucional Penal, por sua vez, compõe-se de regras e princípios que, consagrados pela Lei Máxima, regem os fatos incriminados pela lei penal e as conseqüências jurídicas deles decorrentes, norteando o sistema jurídico-penal vigente.
As principais garantias constitucionais de caráter penal estão consubstanciadas, precipuamente, segundo a doutrina tradicional, nas garantias da inexistência de crime sem lei anterior que o defina (anterioridade), bem como na inexistência de pena sem prévia cominação legal (legalidade ou tipicidade penal), previstas no art. 5º, inciso XXXIX, da Carta Magna vigente.
Inegável que tais postulados constituem pressuposto necessário à segurança jurídica que deve permear as relações jurídicas de cunho penal.
Porém, não podemos esquecer que tais garantias são também asseguradas pelo próprio Código Penal, em seu artigo 1º, bem assim, o princípio constitucional da irretroatividade da lei penal, exceto quando em benefício do réu (art. 2º).
Não se pretende, com o exposto, desmerecer a constitucionalização de tais regras, fenômeno de suma importância, que inclusive tem sido adotado no direito estrangeiro, que de há muito nos serve de fonte inspiradora, mas sim ressaltar que ao lado desses princípios, e tanto quanto eles, também merecem atenção os princípios constitucionais que informam o Direito Penal – se é que não merecem muito maior atenção.
Para ser mais claro, há distinção entre os princípios constitucionais e as normas de direito penal constitucional. As últimas traduzem a constitucionalização de normas de conteúdo tipicamente penal (geralmente estatuídas pela legislação ordinária), visando a uma maior estabilidade de seu conteúdo. Aquelas (as primeiras) representam os princípios ou valores constitucionais que repercutem na esfera penal.
Sinalizando a diferença entre os "princípios de direito penal constitucional" e "princípios (ou valores) constitucionais pertinentes à matéria penal", PALAZZO, afirma que:
"Os primeiros apresentam um conteúdo típico e propriamente penalístico (legalidade do crime e da pena, individualização da responsabilidade etc.) e, sem dúvida, delineiam a ‘feição constitucional’ de um determinado sistema penal, a prescindir, eventualmente, do reconhecimento formal num texto constitucional. Tais princípios, que fazem parte, diretamente, do sistema penal, em razão do próprio conteúdo, têm, ademais, características substancialmente constitucionais, enquanto se circunscrevam dentro dos limites do poder punitivo que situam a posição da pessoa humana no âmago do sistema penal; em seguida, vincam os termos essenciais da relação entre indivíduo e Estado no setor delicado do direito penal".
Os princípios constitucionais penais, acima referidos, são todos aqueles que expressam os objetivos fundamentais do Estado Democrático de Direito, bem como os seus valores supremos como a dignidade da pessoa humana e a idéia de justiça social, a serem necessariamente observados pelo Direito Penal, sob pena de carecer de fundamentação constitucional.
Esta é a opinião de Márcia Dométila de Lima Carvalho que conclui:
"... a não fundamentação de uma norma penal em qualquer interesse constitucional, implícito ou explícito, ou o choque mesmo dela com o espírito que perambula pela Lei Maior, deveria implicar, necessariamente, na descriminalização ou não aplicação da norma penal. Por outro lado, se a ameaça aos valores jurídicos constitucionais é que demonstra a necessidade da repressão penal, em detrimento, mesmo, dos direitos e garantias fundamentais do cidadão, assegurados também pelo texto constitucional, a hierarquia dos bens jurídicos, protegidos penalmente, não poderá deixar de guardar íntima relação com a hierarquia dos valores jurídico-constitucionais. Lícito, pois, concluir que a disfuncionalidade, antinomia, enfim, falta de harmonia entre a norma penal concretizada e a justiça positivada ou almejada pela Constituição, deve ser traduzida como inconstitucionalidade".
Mas, como o Direito Penal irá incorporar esse papel sem despojar-se da sua tradicional função de tutela dos bens jurídicos protegidos? Ou seja, como irá atingir a implementação dos valores constitucionais sem abrir mão de sua dogmática fechada?
Segundo a autora supracitada, "o Direito não pode mais ser considerado como uma totalidade de regras postas, acabadas, mas passa a mostrar-se como um conjunto de princípio e normas de ação, em contínua mudança".
Para que isso ocorra, ela sugere que "qualquer ofensa a bem jurídico, protegido penalmente seja cotejada com os princípios constitucionais. Deixa, assim, a ofensa aos citados bens, de ter relevância penal, se os princípios constitucionais não restarem por ela arranhados".
Assim, em última análise, uma conduta incriminada pela lei penal somente será considerada crime se lesar algum dos valores constitucionais protegidos, ofendendo dessa forma a almejada justiça social.
Descabe, aqui, fazer maiores comentários ao conteúdo dos já mencionados princípios e valores fundamentais do Estado Democrático de Direito, modelo adotado pela atual constituição, uma vez que eles já encontram um adequado desenvolvimento doutrinário.
O que se pretende é mostrar que eles também devem ser aplicados ao Direito Penal, sob pena de inconstitucionalidade das normas penais que não os observarem.
É certo que há uma relutância doutrinária em rever os dogmas penais à luz da nova ordem constitucional. Tal se deve, provavelmente, à bipartição inconsciente do Direito Penal, em dois setores distintos e tenuemente comunicáveis, como apontado por Ramos: "há um Direito Penal ‘técnico’, ocupado principalmente com a teoria do crime e um Direito Penal ‘político’, ocupado com a teoria da pena e com os princípios penais. Cada qual se preocupa com suas tarefas, esquecido do outro".
Diante da nova perspectiva apontada, mais condizente com o Estado Social Democrático de Direito, sancionado pela Lei Maior, deverá haver um processo de despenalização e outro, inverso, de penalização das condutas colidentes com os valores constitucionais tutelados.
Referindo-se a tal situação, Márcia Dometila Lima de Carvalho afirma que devem ser banidos do Código Penal, por exemplo, tipos penais como o de casa de prostituição (art. 229), rufianismo (art. 230), adultério (art. 240) e curandeirismo (art. 284), não condizentes com o estado de tolerância vigente no Estado Democrático de Direito, que não deve sancionar penalmente os fatos mais afetos à moral.
Por outro lado, a autora afirma que "no balanço dos bens jurídicos dignos de proteção, ganham mais força os pertinentes à defesa da ordem econômico-social, cultural e ambiental, hierarquicamente superiores, pela Constituição, aos clássicos crimes contra o patrimônio, por exemplo".
Diante do que foi exposto, a visão de delito deve ser vista de uma nova forma, mais consentânea com o desiderato constitucional e, portanto, mais justa. Porém, há um longo caminho a ser percorrido pela doutrina penal para que essa pretensão seja adequadamente alcançada e plenamente compreendida.
NOTAS
01. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 14.
02. SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 34.
03. PALAZZO, Francesco C. Valores constitucionais e direito penal. Trad. Gérson Pereira dos Santos. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1989, p. 23.
04. CARVALHO, Márcia D. L. Fundamentação constitucional do direito penal. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1992, p. 23-24.
05. CARVALHO, Márcia D. L. Fundamentação constitucional do direito penal. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1992, p. 29.
06. CARVALHO, Márcia D. L. Fundamentação constitucional do direito penal. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1992, p. 33.
07. RAMOS, João Gualberto Garcez. A inconstitucionalidade do "direito penal do terror". Curitiba: Juruá, 1991, p. 48.
08. CARVALHO, Márcia D. L. Fundamentação constitucional do direito penal. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1992, p. 47.
09. CARVALHO, Márcia D. L. Fundamentação constitucional do direito penal. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1992, p. 48.
10. CARVALHO, Márcia D. L. Fundamentação constitucional do direito penal. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1992, p. 48.
REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 1995, 322p.
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. São Paulo: Malheiros, 2001, 878p.
PALAZZO, Francesco C. Valores Constitucionais e Direito Penal. Trad. Gérson Pereira dos Santos. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1989, 120p.
CARVALHO, Márcia D. L. Fundamentação constitucional do direito penal. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1992, 172p.
RAMOS, João Gualberto Garcez. A inconstitucionalidade do "direito penal do terror". Curitiba: Juruá, 1991, 95p.