INTRODUÇÃO
O presente estudo tem sua motivação, na medida em que, muitos servidores públicos têm ingressado na justiça com ações de reintegração, ou até mesmo, ações rescisórias, dentre muitas outras que se adequem a situação em apreço. Para que assim, reintegrem novamente aos quadros do serviço público, que após o devido processo administrativo e penal perderam seus postos devido ao cometimento de ato ilícito, ademais, ainda que compromissados pelo zelo dos princípios constitucionais da legalidade e moralidade para o bem comum e interesse primário da administração pública.
O art. 386 do Código de Processo Penal (BRASIL, 1941), assevera que:
Art. 386 - O juiz absolverá o réu, mencionado a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:
I – estar provada a inexistência do fato;
II – não haver prova da existência do fato;
III – não constituir o fato infração penal;
IV – estar provado que o réu não concorreu para a infração penal;
V – não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal;
VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1º do art. 28, todos do Código Penal), ou menos se houver fundada dúvida sobre sua existência;
VII – não existir prova suficiente para a condenação.
Muito embora, mesmo que absolvido o agente público, para a vinculação na órbita administrativa, o inciso fundamentador deverá negar a existência do ato ou que o réu não concorreu para tal infração penal. Gerando assim, grande inconformidade diante dos servidores, ora absolvidos na seara penal, porém, devido à autonomia das instâncias não possam reintegrar suas funções.
A Lei Federal 8.112, art. 126 (BRASIL, 1990), afirma que: “A responsabilidade administrativa do servidor será afastada no caso de absolvição criminal que negue a existência do fato ou sua autoria”.
Assevera ainda em seu art. 125 (Lei 8.112/90, BRASIL, 1990) que: “As sanções civis, penais e administrativas poderão cumular-se, sendo independentes entre si”.
Vale ressaltar que, quando proferida decisão condenatória, os juízos administrativo e civil vinculam-se obrigatoriamente, pois nesta hipótese não há como se negar a autoria e existência do fato.
De fato, será que não é tratar de rigor excessivo para com essa autonomia entre as instâncias? Uma vez que, o réu mesmo absolvido de crime a ele imputado, ainda assim, pagará com o seu esteio, sim, pois sobre ele ainda paira a culpa no juízo administrativo, mesmo que absolvido na esfera criminal.
Portanto, é possível que o réu, ora servidor, apele da própria sentença penal absolutória, tendo em vista, a mudança do dispositivo fundamentador da decisão, para que assim, o mesmo possa retornar ao exercício de suas funções na máquina estatal. Já que, não importa apenas a absolvição, mas principalmente seu sustentáculo.
1. DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR E SUAS REPERCUSSÕES
12.1. Conceito: Processo ou Procedimento
A palavra processo tem origem do latin, procedere, que significa "avançar, mover adiante". Ou seja, seguir para frente.
Há também, entre os doutrinadores, o uso da expressão prodimento administrativo como sinônimo de processo administrativo.
“Não se confunde processo com procedimento. O primeiro existe sempre como instrumento indispensável para o exercício de função administrativa; tudo o que a administração pública faz, operações materiais ou atos jurídicos, fica documentados em um processo; cada vez que ela for tomar uma decisão, executar uma obra, celebrar um contrato, editar um regulamento, o ato final é sempre precedido de uma série de atos materiais ou jurídicos, consistentes em estudos, pareceres, informações, laudos, audiências, enfim, tudo o que for necessário para instruir, preparar e fundamentar o ato final objetivado pela Administração”. 1
De forma antagônica, já é o conceito de procedimento, por essa razão que há grande controvércia no meio dos doutrinadores.
“Denominar-se o processo administrativo de procedimento administrativo é enfocar apenas um aspecto daquele, qual seja, o relativo à dinamica do processo”.2
Vale ressaltar, que o legislador constitucional elegeu o uso do vocábulo processo, como podemos encontrar em alguns artigos da Constituição Federal, vide:
Inciso LV, art. 5º. "Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes".
1.2 Princípios
De forma preponderada, é mister ressaltar os princípios constitucionais, encontrados no artigo 37, da Constituição Federal de 1988, são eles: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Muito embora, em sede infra constitucional, no artigo 2º, da Lei n. 9.784 de 1999 relaciona os princípios informativos do Processo Administrativo, como podemos observar:
"Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência".
Além de outros princípios consagrados pela doutrina, como o devido processo legal (due process of law), postulado que se dirige diretamente ao Estado para que esse proceda a rigorosa observação de leis que ele mesmo criou; o princípio da oficialidade que investe a própria Administração Pública de capacidade para a instauração do processo administrativo, ou seja, a iniciativa da instauração processual caberá, em regra, àquela; no princípio do informalismo procedimental, significa que no silêncio da lei ou de atos regulamentares, não é obrigado o administrador seguir o formalismo exarcebado como se é realizado no processo judicial; por fim, no princípio da verdade material, deve o administrador buscar sempre a verdade incontestável, ou seja, com as provas que o processo detém, podendo até aquele buscar as provas para chegar à sua conclusão.
1.3 Lei n. 9.784/99 – Lei do Processo Administrativo
Esta lei foi elaborada para regulamentar a disciplina constitucional do processo administrativo, foi promulgada em 29 de janeiro de 1999, com contúdo de normas básicas sobre o processo administrativo, com ponto principal à proteção dos direito dos administrados.
“Trata-se de uma lei aplicável exclusivamente ao âmbito da União, possuindo natureza jurídica de lei federal na medida em que não vincula Estados, Distrito Federal e Muncípios. A Lei n. 9.789/99 também é aplicável ao Legislativo e ao Judiciário quando atuarem no exercício de função atípica”3
Neste sentido, é de fato proibido, a tomada de decisões pela União e os Entes Federativos que afetem interesse de terceiro sem a prévia instauração do processo administrativo, para que dessa forma, seja exercido o contraditório e a ampla defesa por parte dos interessados.
1.4 Espécies de Processo Administrativo
O processo administrativo detém diversas categorias, que podem variar de acordo com a finalidade do processo.
Internos ou externos, aqueles são instaurados dentro do próprio ambiente estatal e os restritivos ou ampliativos, que impõem limitações dentro da seara privada de interesse.
1.5 Processo Administrativo – Disciplinar
O processo administrativo-disciplinar é o meio pelo qual a Administração pode apurar as supostas infrações praticadas por seus servidores, e quando necessário, aplicar as devidas punições.
Segundo JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO, é este o processo administrativo litigioso, acusatório e definitivo que exige a incidência do princípio da ampla defesa e do contraditório, e o do devido processo legal. Este, e somente este, é que, ao seu final, permite ao administrador aplicar a penalidade adequada quando tiver sido efetivamente verificada a ocorrência de infração funcional.
Neste particularismo, vem a ser empregado o princípio da disciplina reguladora difusa, pelo fato do processo disciplinar ser regulado por diversas bases normativas, de maneira que suas regras, a competência, a tramitação, os prazos e as sanções são encontrados nos estatutos funcionais de vários entes federativos.
“Instaurado o processo administrativo disciplinar, não há que se alegar mácula na fase de sindicância, porque esta apura as irregularidades funcionais para depois fundamentar a instauração do processo punitivo, dispensando-se a defesa do investigado nessa fase de mero expediente investigatório”.4
Antes de sua instauração, o processo principal é precedido de sindicância, com caráter inquisitório, pois é processo não-litigioso, dessa forma não incidindo o princípio do contraditório e da ampla defesa. Faz parte do procedimento preparatório, de mera apuração preliminar sem acusar ninguém. Diferentemente da sindicância, o inquerito administrativo deve demonstrar a natureza jurídica do processo, seja ela, a fase da instauração, o inquérito administartivo (instrução, defesa e relatório) e julgamento.
1.6 Instauração do Processo
O processo poderá ser iniciado de ofício, pela própria administração em decorrência do princípio da oficialidade, ou a pedido, mediante manifestação do interessado.
Como regra, o requerimento do interessado deve ser formulado por escrito, sendo obrigatório a indicação dos seguintes elementos: a) órgão ou autoridade administrativa a que se dirige; b) identificação do interessado ou de quem o represente; c) domicilio do requerente ou do local para recebimento de comunicações; d) formulção do pedido, com exposição dos fatos e de seus fundamentos; e) data e assinatura do requerente ou de seu representante.5
No caso de falterem elementos essenciais ao pedido, é vedada a simples recusa imotivada por parte da administração, fato em que deverá orientar o interessado a supri-los. Como reza o parágrafo único do art. 6º da Lei 9.784/99:
“Parágrafo único. É vedada à Administração a recusa imotivada de recebimento de documentos, devendo o servidor orientar o interessado quanto ao suprimento de eventuais falhas”.
1.7 Legitimados para o Processo Administrativo
A Lei n. 9.784/99 em seu art. 9º, preceitua quem são os legitimados, na qualidade de interessados:
“I - pessoas físicas ou jurídicas que o iniciem como titulares de direitos ou interesses individuais ou no exercício do direito de representação;
II - aqueles que, sem terem iniciado o processo, têm direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão a ser adotada;
III - as organizações e associações representativas, no tocante a direitos e interesses coletivos;
IV - as pessoas ou as associações legalmente constituídas quanto a direitos ou interesses difusos”.
Por oportuno destacar, que essa capacidade supra mencionada, só poderá ser conferida aos maiores de dezeito anos, na forma da Lei n. 9.784/99, que diz em seu art. 10:
“Art. 10. São capazes, para fins de processo administrativo, os maiores de dezoito anos, ressalvada previsão especial em ato normativo próprio”.
A Lei também admite que uma pluralidade de interessados formule em um único requerimento seus pedidos, desde que, tenham conteúdos e fundamentos idênticos, vide:
“Art. 8º Quando os pedidos de uma pluralidade de interessados tiverem conteúdo e fundamentos idênticos, poderão ser formulados em um único requerimento, salvo preceito legal em contrário”.
1.8 Impedimento e Suspeição
Para garantir a imparcialidade no processo administrativo, o legislador elaborou hipóteses de impedimento e suspeição, são elas:
“Art. 18. É impedido de atuar em processo administrativo o servidor ou autoridade que:
I - tenha interesse direto ou indireto na matéria;
II - tenha participado ou venha a participar como perito, testemunha ou representante, ou se tais situações ocorrem quanto ao cônjuge, companheiro ou parente e afins até o terceiro grau;
III - esteja litigando judicial ou administrativamente com o interessado ou respectivo cônjuge ou companheiro”.
Caso o agente público que incorrer em algumas das situações acima mencionadas, será afastado de tal processo, para que dessa forma sejam reforçados com mais asserção os princípios constitucionais da impessoalidade e moralidade administrativa. Ainda assim, poderá ser impugnada a suspeição quando a autoridade ou agente público tenha amizade íntima ou inimizade notória com tais sujeitos, vide:
“Art. 20. Pode ser argüida a suspeição de autoridade ou servidor que tenha amizade íntima ou inimizade notória com algum dos interessados ou com os respectivos cônjuges, companheiros, parentes e afins até o terceiro grau”.
É mister ressaltar que ao indeferir a alegação de suspeição, essa poderá ser objeto de recursso sem efeito suspensivo.
1.9 Forma, tempo e lugar dos atos do processo
Em regra, os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada, senão quando a lei expressamente a exigir. Entretanto, a lei exige que os atos do processo sejam escritos, em língua portuguesa (vernáculo), que contenham data e o local da realização com a assinatura da autoridade competente.
Deverão ser realizados em dias úteis, os atos do processo administrativo, em horário normal de funcionamento da repartição em que estejam tramitando. E devem ser praticados no prazo de cinco dias, salvo disposição legal em contrário e motivo de força maior.
Neste sentido, quanto ao lugar da realização os atos processuaia será de preferência na sede do órgão competente e o mesmo determinará a intimação do interessado para ciência de decisão ou a efetivação de diligências, se em outro local, deverá ser cientificado aquele.
2. Instrução e decisão
Na esfera do processo administrativo a instrução acontece de ofício. Em nome do princípio da oficialidade a administração pode, por inciativa própria determinar a produção de provas ou produzi-las, a realização de diligências, solicitar pareceres, intimar os administrados a prestar depoimentos ou apresentar documentos, ou seja, criar meios à adequada instrução do processo, visando a excelência da funadamentação da decisão que nele será proferida.
Cabe ao interessado o ônus da prova, em semelhança ao que ocorre nos processos judiciais. E após o fim da instrução, cabe ao interessado o direito de manifesta-se no prazo máximimo de dez dias, salvo a fixação legalmente de outro prazo. Em caso de o órgão não for competente para emitir a decisão final, encaminhará para autoridade competente, como diz o art. 47 da Lei 9.784/99:
“Art. 47. O órgão de instrução que não for competente para emitir a decisão final elaborará relatório indicando o pedido inicial, o conteúdo das fases do procedimento e formulará proposta de decisão, objetivamente justificada, encaminhando o processo à autoridade competente”.
É mister ressaltar que o ato final da instrução, normalmente, é o relatório a ser encaminhado à autoridade competente para decidir, e não a decisão.
Por fim, finda a instrução do processo administrativo, a Administração terá o prazo de trinta dias para decidir, salvo prorrogação por igual período que seja expressamente motivada.
2.1 Desistência
Conforme o art. 51 da Lei 9.784/99, poderá o interessado desistir total ou parcialmente do pedido, ou ainda, renunciar a direitos disponíveis.
“Art. 51. O interessado poderá, mediante manifestação escrita, desistir total ou parcialmente do pedido formulado ou, ainda, renunciar a direitos disponíveis”.
Se for de interesse público, mesmo a desistência ou renúncia por parte do interessado não implicará no proceguimento do processo. Ainda assim, o próprio órgão competente pode extingui-lo caso alcançada sua finalidade ou o objeto se tornar impossível, inútil ou prejudicado por fato superviniente.
2.2 Dos Recursos
Semelhantemente ao Poder Judiciário, em que se é concedido o direito ao duplo grau de jurisdição, a Lei 9.784/99 também consagra ao interessado no processo administrativo a faculdade de interposição de recurso administrativo, em face de razões de legalidade e de mérito.
O prazo para a interposição de recurso administrativo será de dez dias, contado a partir do dia da ciência ou divulgação oficial da decisão recorrida, devendo ser decidido em no máximo trinta dias, exceto disposição em contrário. No art. 58 da Lei 9.784/99, encontram-se os legitimados para tal interposição:
“Art. 58. Têm legitimidade para interpor recurso administrativo:
I - os titulares de direitos e interesses que forem parte no processo;
II - aqueles cujos direitos ou interesses forem indiretamente afetados pela decisão recorrida;
III - as organizações e associações representativas, no tocante a direitos e interesses coletivos;
IV - os cidadãos ou associações, quanto a direitos ou interesses difusos”.
Salvo disposição em contrário o recurso não terá efeito suspensivo e tramitará em no máximo três instâncias administrativas. Assim, o recurso administrativo não será reconhecido, conforme preleciona o art. 63, quando:
“Art. 63. O recurso não será conhecido quando interposto:
I - fora do prazo;
II - perante órgão incompetente;
III - por quem não seja legitimado;
IV - após exaurida a esfera administrativa.
§ 1º Na hipótese do inciso II, será indicada ao recorrente a autoridade competente, sendo-lhe devolvido o prazo para recurso.
§ 2º O não conhecimento do recurso não impede a Administração de rever de ofício o ato ilegal, desde que não ocorrida preclusão administrativa”.
Nada impede que a decisão do recurso agrave a situação do recorrente, desse modo, pode-se vislumbrar que o dispositivo não proíbe a reformatio in pejus, no art. 64 da Lei 9.784/99 é ratificado que “o órgão competente para decidir o recurso poderá confirmar, modificar, anular ou revogar, total ou parcialmente, a decisão recorrida, se a matéria for de sua competência”. Ressalvando apenas que o recorrente seja cientificado para que produza suas alegações antes da decisão.
2.3 Dos prazos
A contagem dos prazos dar-se-á da seguinte forma, conforme os artigos 66 e 67 da Lei 9.784/99, abaixo sintetizados:
“Art. 66. Os prazos começam a correr a partir da data da cientificação oficial, excluindo-se da contagem o dia do começo e incluindo-se o do vencimento.
§ 1º Considera-se prorrogado o prazo até o primeiro dia útil seguinte se o vencimento cair em dia em que não houver expediente ou este for encerrado antes da hora normal.
§ 2º Os prazos expressos em dias contam-se de modo contínuo.
§ 3º Os prazos fixados em meses ou anos contam-se de data a data. Se no mês do vencimento não houver o dia equivalente àquele do início do prazo, tem-se como termo o último dia do mês.
Art. 67. Salvo motivo de força maior devidamente comprovado, os prazos processuais não se suspendem”.