A Constituição Federal de 1988 nasce com a imagem renovadora com ênfase a mudança do TER para o SER.
Visando essa premissa, ditou diversos ordenamentos jurídicos impondo uma proteção ao SER que por vezes extrapola o limite do TER, quiçá da própria igualdade conclamada nos direitos difusos e coletivos nela expressos em seu artigo 5º.
Dentre as renovações indicadas no texto constitucional e, que maior afetação trouxe ao mundo jurídico podemos indicar o Código de Proteção e Defesa do Consumidor, que no afã de atingir seu objetivo, carreia uma imensidão de direitos ao SER, na qualidade de consumidor (pessoa física), de forma a violar os princípios básicos constitucionais da igualdade, impessoalidade e legalidade face ao SER institucional (pessoa jurídica).
Na tentativa de unificar a legislação de forma protecionista, voltada para o SER, surge o Novo Código Civil Brasileiro que direcionado ao mesmo fim, estabelece regras novas, pesadas e desiguais, as quais colidem com a legislação processual e por vezes com os próprios interesses resguardados e defendidos pelas normas constitucionais.
Cabe aqui dar ênfase a um dos pontos de maior relevância dentre a previsão contida no NCCB, pois sua aplicabilidade de forma literária trará danos irreparáveis não so ao SER (pessoa física) como ao SER institucional (pessoa jurídica), repercutindo na falência e no caos social.
Não se discute que a norma constitucional estabelecida no artigo 5º caput tem sua aplicabilidade a TODOS, independente de sua natureza (física ou jurídica).
Assim, imperioso admitirmos que os direitos e deveres individuais e coletivos expressos nas clausulas pétreas, devem sua aplicabilidade de forma irrestrita, atendendo o caráter protecionista e social, almejado pela Constituição, tendo como destaque a paz social e o principio geral e universal de direito: honeste vivere, neminem laedere, suum cuique tribuere (viver honestamente, não lesar a ninguém e dar a cada um o que e seu)
Atendendo a estes princípios, vem a constituição de 1988 garantir a inviolabilidade o direito a vida, a liberdade, a igualdade, a segurança e a propriedade.
Não obstante tais princípios serem de caráter genérico e impessoal atingindo a TODOS sem distinção de qualquer natureza, pende o legislador em atribuir um protecionismo exacerbado a figura do consumidor/SER (pessoa física).
Seguindo a mesma direção, o NCCB trouxe a previsão esculpida pelo parágrafo único do artigo 950, que irrefutavelmente conflita com regras e colide violentamente com princípios constitucionais que de certo devem prevalecer sob pena do caos social, redundando indiscutivelmente na ineficácia da proteção pretendida e assegurada constitucionalmente.
Essa preocupação se faz ante a vigência do NCCB prevista para o dia 11/01/03, momento em que o ordenamento jurídico terá amparo nessa nova legislação que traz ao seio da comunidade diversas inovações das quais pinçamos a mencionada com o intuito de reflexão e ponderação carreado aos Magistrados no seu dever de decidir e ao próprio SER (pessoa física) no dever social e na conscientização do fazer e pedir sem violação de direitos alheios.
O digesto sob analise e por demais preocupante dado a amplitude e abrangência de sua aplicabilidade.
Não estamos aqui rogando por sua inconstitucionalidade, mas tão somente apontando a flagrante colisão aos princípios constitucionais estabelecidos de forma irrevogáveis.
O alcance incondicional do parágrafo único do artigo 950 do NCCB se traduz pelo fato de o mesmo encontrar-se explicito no capitulo "DA INDENIZACAO", onde se afigura sobre maneira o principio neminem laedere.
Não obstante ser tal principio base inspiradora e fundamentadora da Responsabilidade Civil, temos que sua aplicabilidade em caráter punitivo e configurador de responsabilidade, deva ser praticado de forma consciente e moderada, visando atender ao próprio principio, pois, se assim não for, estaremos adentrando na esparrela de que a todo direito socorrido, estar-se-á ferindo o direito de outrem em afronta a CF/88.
Visa o mesmo tão somente restituir a vitima ao status quo ante, em seu padrão financeiro, repondo-lhe todas as perdas financeiras havidas.
De certo que possíveis abalos psíquicos, estéticos e materiais guardam seus embasamentos e tipificação em tópicos diversos do ora em analise.
Não satisfeito com a redação em vigor, optou o legislador em acrescer ao dispositivo o parágrafo único onde menciona: "O PREJUDICADO, SE PREFERIR, PODERÁ EXIGIR QUE A INDENIZAÇÃO SEJA ARBITRADA E PAGA DE UMA SO VEZ".
Inicia ai o grande equivoco do legislador vez que em um simples parágrafo, transcende toda norma jurídica legal, conflita com interesses e colide com princípios constitucionais.
O texto destacado, inicialmente se analisado de forma literária, transfere o dever de julgar do juiz, conferindo-lhe a parte lesada e ou interessada, no momento em que menciona que o mesmo poderá EXIGIR que a indenização seja arbitrada e paga DE UMA SO VEZ.
Ora, a indenização a que se refere o texto legal cingisse a restituição da perda do status financeiro, com o pagamento de tratamento e redução de capacidade laborativa, podendo tal paga perpetuar-se pela sobrevida da vitima, suprindo as futuras perdas que teria pela sua incapacidade, refletidas atualmente através de pensionamento, o que traduz um caráter indenizatório justo em consonância com o principio social.
No momento em que a legislação transfere para a parte o poder de exigir do juiz que esta paga PERIODICA se transforme em PARCELA ÚNICA, DE FORMA ANTECIPADA, sem que possa o julgador na literalidade desincumbir-se do pedido, configura-se inicialmente uma violação ao dever de julgar do magistrado, com interferência direta na decisão a ser proferida, violando o principio da igualdade entre as partes vez que indica ao juiz a forma de julgar, pendente unicamente de formula matemática a quantificação do pedido.
Com todo respeito que merece a matéria, diversas são as incoerências havidas neste dispositivo.
Não bastasse o fato da parte reivindicante passar a julgador, nos deparamos com o conflito de normas cristalino que tende exclusivamente a estabelecer a desigualdade e a desestabilidade social.
Tomando-se mais uma vez a literalidade do parágrafo mencionado, fácil verificar que se uma pessoa reivindica um pensionamento ante a incapacidade constatada, antecipa esta às prestações futuras que deveriam ser pagas mês a mês no decorrer dos anos ate a sobrevida do mesmo.
Em existindo tal antecipação, s.m.j, deixa a prestação de atender ao seu objetivo, violando normas e princípios esculpidos na Constituição Federal de 1988.
Frise-se que a condenação passa a ter caráter de indução ao enriquecimento ilícito, vez que por ser de caráter periódico condicional ante a ser devida ate a sobrevida da parte, temos que com a morte do beneficiário, nos casos de seqüela, teria o ofensor pago alem do que devia, vez que a obrigação perpetua-se enquanto viver o beneficiário.
Assim, visando exemplificar o dano que causaria a aplicação do mencionado parágrafo, temos que se tomando por base uma sobrevida de 70 (setenta) anos de idade, e, um pensionamento a uma pessoa com 40 (quarenta) anos de idade.
Neste caso, evidente esta o enriquecimento ilícito caso o beneficiário venha a falecer com idade inferior a provável sobrevida deste, ate porque, na atualidade, as parcelas são pagas mensalmente ao beneficiário, ficando restituído na integra o seu status financeiro.
No exemplo supramencionado, o dever de pensionar se restringiria a 30 (trinta) anos.
Com a paga do pensionamento de forma única e adiantada como pretende o legislador e, vindo o beneficiário a falecer aos 45 (quarenta e cinco) anos de idade, teriam seus sucessores se enriquecido ilicitamente, vez que se locupletariam pelos 25 (vinte e cinco) anos pagos adiantados e que não fizera jus o falecido, com óbito antes da data imposta como provável sobrevida.
A muito se discute que o direito não pode operar em suposições, mas sim em casos concretos e comprobatórios.
Aplicar-se indenização na forma prevista no parágrafo único do artigo 950 do NCCB seria imputar um dever a outrem com fundamento frágil e de suposição, ante a impossibilidade de assegurar-se uma existência.
A lesão ao direito do indenizante e tamanha que de ofensor passa a ser ofendido no mais firme e propósito do direito protegido pela Constituição.
A determinação expressa no parágrafo único do artigo 950 do NCCB viola a estabilidade social protegida pela CF/88, senão vejamos:
Não se discute que a abrangência do digesto supra mencionado e ampla, atingindo não so as pessoas jurídicas como também as físicas.
Não obstante ser devastadora a aplicabilidade deste dispositivo, que redundaria para uma família, protegida nos termos do artigo 226 da CF/88, na sua insolvência e degradação desestabilizando-a quando envolvida em questões desta natureza, ousamos refletir de forma pluralista para alcançarmos o mal causado na aplicação desta norma ao SER (pessoa jurídica) que abarcam centenas de famílias sob sua responsabilidade.
A aplicabilidade deste dispositivo indubitavelmente ensejaria a falência e o caos social vez que ter-se-ia senão todas quase todas as demandas utilizando-se desta faculdade, comprometendo por certo a estabilidade financeira e econômica desses SERES como também do Pais, com diversas e volumosas quebras de pessoas jurídicas, gerando conseqüentemente milhões de desempregados que redundam quiçá na extinção de famílias, repita-se, tão protegidas em nossa Constituição.
Seria o que podemos dizer de a morte de uns frente a ânsia financeira de outros. A violação as normas de condutas com a indução ao enriquecimento ilícito e sem causa.
Não nos cabe aqui descrever a maquina econômica e social do Pais, que necessita da implantação de empresas que redundam em arrecadação de impostos e geram empregos, que vão abrigar milhares de famílias que vão consumir a produção, fechando o circulo econômico e social.
Entretanto, nos propomos a alertar a todos do perigo iminente que esta por vir sem que muitos se dêem conta.
Indiscutivel que tal dispositivo confronta com o emanado pela CF/88 alem de colidir ainda com o dispositivo processual esculpido no artigo 620 do Código de Processo Civil, impactando também com os artigos 876, 884 e 885 do próprio Código Civil Novo.
Primando pelo bem estar da população e, disciplinando de forma coerente a dimensão social e econômica havida entre o TER e o SER, estabeleceu o artigo 620 do CPC que: "quando por vários meios o credor puder promover a execução, o juiz mandara que se faca pelo modo menos gravoso para o devedor".
O dispositivo e de grande sabedoria, pois pressupõe-se que a parte carregue o ônus de devedor não por gostar, mas tão somente pela sua condição financeira ou por questões contratuais adversas. Assim, da-se a oportunidade do devedor saldar sua obrigação com a satisfação do credor em recebe-la, mantendo-se preservado o caráter social e econômico das partes.
Sobejamente, com a aplicabilidade do parágrafo único do artigo 950 do NCCB, deixa-se de primar pelo caráter social e econômico protegido constitucionalmente, passando-se a reféns da ansiedade e expectativa de um premio lotérico.
E de bom alvitre salientar que a própria legislação (NCCB) que imputa a previsão discutida, veda o enriquecimento ilícito em seus artigos 876, 884 e 885 que ora transcrevemos:
"Art. 876 – Todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir; obrigação que incumbe aquele que recebe divida condicional antes de cumprida a condição".
"Art. 884 – Aquele que, sem justa causa, se enriquece a custas de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários".
"Art. 885 – A restituição e devida, não so quando não tenha havido causa que justifique o enriquecimento, mas também se esta deixou de existir".
Indubitável e o fato de que a morte prematura de um suposto pensionado que percebeu as verbas antecipadas na forma do parágrafo único do artigo 950 do NCCB ensejara o enriquecimento ilícito, vez que ao rigor da lei, em se tratando de pensionamento com previsão em sobrevida, teria o mesmo que cumprir sua parte em viver pelo período estimado.
Diversas são as colisões do digesto sob analise culminando com a sua inaplicabilidade.
O artigo 5º, XXXV e XLI da Constituição Federal de 1988 estabelecem que:
"XXXV – A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito";
XLI – A lei punira qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais.
Endossando em seu artigo 193 que: "A ordem social tem como base o primado do trabalho e como objetivo o bem estar e a justiça social".
Não se cogita a existência de afronta do digesto sob exame a Lei Maior conforme apresentado, cabendo aos magistrados a sua cota de responsabilidade e ética na aplicação da Lei, fazendo valer o plano da validade das normas, atentando-se para a dimensão de seus valores diante da colisão destes princípios.
Vale destacar que a CF/88 privilegia os direitos fundamentais da pessoa humana no seu artigo 220, parágrafo 1º, e, neste conflito de normas, não há que prevalecer o parágrafo único do artigo 950 do NCCB, o que e de simples entendimento, ante a inexistência de dano a qualquer das partes.
A supressão da aplicabilidade do parágrafo único do referido artigo não viola nem possibilita qualquer tipo de violação ao direito do ofendido vez que este já foi protegido e assegurado pelo ordenamento jurídico com o reconhecimento da obrigação de indenizar, limitando-se a essência do parágrafo em questão da forma irregular de pagar, que gera enriquecimento ilícito do ofendido, violando sim, os direitos fundamentais da parte adversa que por vezes sequer praticou o ato lesivo.
Não se pode aplicar a lei se esta causara um mal maior a sociedade de forma ampla e genérica como e o caso do digesto em questão.
Mencionamos mais uma vez, que condenações na modalidade mencionada de certo causara mal maior não so a quem as paga como também a seus funcionários e familiares, que por vezes se depararão com o fantasma do desemprego ante a inviabilidade de sobrevivência das pessoas jurídicas, culminando no encerramento de suas atividades gerando alto índice de desemprego e abalo familiar com o caos social.
Evidente que esta não e nem de perto a intenção do legislador constituinte.
Daí a necessidade contumaz da conscientização dos aplicadores da Lei, dos juristas que desempenham o árduo trabalho diário em busca de dinamizar o direito, bem como de todos os cidadãos que se encontram sob o manto da Lei.
Carlos sendfeld, destaca que e o conhecimento dos princípios, e a habilitação para maneja-los, o que distingue o jurista do mero conhecedor e textos legais.
Na fala de Paulo Jorge Scartezzini Guimarães em sua obra "A publicidade Ilícita e a Responsabilidade Civil das Celebridades que dela Participam" – ed. RT, a fase pos - positivismo, inaugurada nas ultimas décadas, caracteriza-se pela saída dos princípios do direito privado (código), ingressando no direito publico (constituição). Essa corrente traz a hegemonia dos princípios, uma vez que passam a ser constitucionalizados. Nessa nova fase, já não são institutos supletivos da lei, mas sim, orientadores das demais normas.
Reforçando a fundamentação destacada de que "os princípios tem funções fundamentadora, interpretativas e supletivas das normas. A primeira função da fundamento as normas jurídicas, e, havendo normas que se contrapõem aos princípios, perderão elas sua validade ou vigência. Poderíamos aqui dizer que os princípios são a alma e o fundamento de outras normas.
Indubitável que o entendimento supradestacado deve ser prestigiado ante a própria essência constitucional.
Não podemos simplesmente desprezar os princípios basilares previstos na CF/88 em detrimento de lei posterior que afronta e viola as regras ali apresentadas na forma inclusive de clausula pétrea.
De igual forma, não se discute que o objetivo primordial esculpido pela CF/88 e o de constituir uma sociedade justa, onde TODOS recebam as mesmas proteções jurídicas, sem que se ultrapasse a razoabilidade, causando excessiva vantagem para outrem.
Evidente que no momento em que a lei pese demasiadamente em favor de uns, esta mesma lei, estará ferindo o direito de outrem, causando danos quiçá irreparáveis e, irremediavelmente afrontando a previsão constitucional.
A lei deve nortear e basear-se no desenvolvimento social e econômico, sem que para tanto tenha que conclamar uma desigualdade inadmissível como a ora apontada.
A primazia da boa fé e da ética tão exaltada e buscada pela nossa constituição deve prevalecer na consciência de cada pessoa no desenvolvimento do direito e de suas atitudes, policiando-se no sentido de não lesionar a ninguém em detrimento de mero capricho exacerbado.
Judith Martins e de clareza insofismável ao asseverar que a interpretação do direito moderno deve ser efetivada de forma extremamente sólida e dogmática, abandonando-se a cidadela.
Deve prevalecer a compreensão de suas razoes e interpretado não mediante uma hermenêutica puramente lógica ou interna em seu perfil dogmático, mas aberto a compreender, para alem do dogma, a importância das idéias e dos fatos sociais, os vários endereços e polarizações de consenso.
Frise-se que a forca normativa da Constituição expande-se ate nos terrenos da ordem econômica e social.
Prestigiando os princípios constitucionais e a abrangência de sua eficácia, Jose Afonso da Silva, menciona que a dignidade prevista na constituição "obriga a uma classificação valorativa que tenha em conta o seu amplo sentido normativo constitucional e não uma qualquer idéia aprioristica do homem, não podendo se reduzir o sentido de dignidade humana a defesa dos direitos sociais, ou invoca-la para construir teoria do núcleo da personalidade individual, ignorando-a quando se trata de direitos econômicos, sociais e culturais.
Em estudo acerca da matéria, nos deparamos com os ensinamentos do Desembargador Roberto de Abreu Silva em sua obra A Falta Contra a Legalidade Constitucional, onde menciona que a orientação a ser seguida na existência de um conflito do principio da liberdade de ação da pessoa e do principio proibitivo de lesar a outrem (neminem laedere), enfatizando que a liberdade consiste em poder fazer tudo o que não e prejudicial a outrem, vez que a liberdade externa e de ordem constitucional e a de um direito individual fundamental constitucionalmente assegurado, pertence ao mundo jurídico, vindo a CF/88 impor o dever jurídico fundamental de respeito a vida e incolumidade corporal e patrimonial de outrem, proibindo ações danosas e injustas a bens de pessoas inocentes, por ato próprio do lesante, de dependentes, de coisas ou animais sob sua posse ou guarda intelectual e jurídica.
Evidente que os ensinamentos supra atingem perfeitamente a órbita da matéria sob analise ficando patente que a aplicabilidade do mencionado parágrafo fere violentamente a legalidade constitucional.
Por se tratar de principio constitucional, a norma e aplicada e tem sua abrangência de forma incondicional. Deve-se resgatar a boa fé objetiva e a ética, analisando a questão no plano não so constitucional como na ordem econômica e social, refletindo-se os danos que podem advir da tal pratica.
Não pode no conflito de normas a liberdade de ação do homem sobrepor ao principio impositivo do dever jurídico.
A aplicação incondicionada do parágrafo único do artigo 950 do NCCB deságua em uma continuidade de lesões e danos a outrem atingindo diretamente a própria sociedade.
Roberto Abreu menciona ainda que com a finalidade de manter a paz, a ordem jurídica equilibra as forcas contrarias de determinados princípios estabelecendo a limitação da liberdade de ação de uma pessoa no confronto com a liberdade de outra, ou na colisão com outro principio de maior peso axiológico, como e o caso do principio da inviolabilidade da vida e preservação dos direitos extra patrimoniais e patrimoniais de outrem, orientando-se sempre o julgador pelos princípios da unidade constitucional.
Destaca-se que a lei deve ser interpretada de forma a alcançar a solução mais justa, vez que o rigor excessivo na interpretação literal pode conduzir a pratica de injustiça como se manifestou o Ministro do STJ, Sávio de Figueiredo na RSTJ, no. 4, pág. 154: "A melhor interpretação da lei e a que se preocupa com a solução justa, não podendo o seu aplicador esquecer que o rigorismo na exegese dos textos legais pode levar a injustiça.
No mesmo sentido menciona na RSTJ, no. 26/384 que a interpretação das leis não deve ser formal, mas sim, antes de tudo, real, humana, socialmente útil... Se o juiz não pode tomar liberdades inadmissíveis com a lei, julgando contra legem, pode e deve, por outro lado, optar pela interpretação que mais atenda as aspirações da justiça e do bem comum.
Ratificando e seguindo a orientação do ilustre Ministro, o Desembargador Sergio Cavalieri Filho, comentando a matéria "Direito, Justiça e Sociedade" na revista da Emerj, vol. 5 – no. 18/2002, pág. 60, destaca que como a ma lei e responsabilidade ética do legislador, a ma sentença, eficácia de vida que dela resulta e responsabilidade ética do juiz.
De certo que a responsabilidade na aplicação da lei cumpre ao julgador que deve analisar a questão não de forma individual, mas sim de forma ampla visualizando inclusive as conseqüências que podem advir de sua aplicabilidade, deslocando-se sempre para a aplicabilidade de forma consciente e justa a bem da sociedade e da preservação dos direitos individuais e coletivos garantidos constitucionalmente.
Não podemos regredir no avanço jurídico a ponto de admitirmos a aplicação de legislação que por certo trará um mal social e econômico à bem de interesses particulares, desprezando um dos bens maiores protegidos constitucionalmente como e a família.