O denominado concurso de ações (rectius: direitos) pode dar-se, em seu aspecto objetivo, de duas formas: a) concurso impróprio: há mais de uma pretensão concorrente, nascida a partir de um mesmo fato gerador; b) concurso próprio: há pluralidade de causas de pedir que autorizam a formulação de mesmo pedido. Em caso de concurso de ações, somente é possível a satisfação de um dos direitos concorrentes: ou se pleiteia um dos pedidos possíveis (impróprio), ou se traz uma das causas de pedir (próprio). Não se podem cumular pretensões concorrentes, pois é impossível o acolhimento simultâneo de todas elas (art. 295, par. ún., IV, CPC).
São exemplos de concurso de pretensões: a) vício redibitório: quanti minoris ou ação redibitória —arts. 441-442, Código Civil/2002; b) invalidade do contrato por simulação ou por fraude; c) pedido de complementação de área na venda ad mensuram, ou, subsidiariamente, a redução do preço ou extinção do contrato (art. 500, Código Civil/2002); d) pedido de nulidade do contrato ou, subsidiariamente, redução do valor da dívida; e) nulidade de casamento ou, sucessivamente, separação judicial; [1] f) quem possui uma cambial é credor do emitente seja da obrigação abstrata que surge do negócio cambial, seja da obrigação causal que surge da relação fundamental; g) o credor de uma coisa determinada pode também ser seu proprietário, como nos casos de comodato, locação etc.; nestes casos, pode pretender a coisa como proprietário ou como credor; [2] h) passageiro que sofre lesões no transporte ferroviário: tem direito à indenização por força da culpa aquiliana do preposto ou da responsabilidade objetiva da empresa ferroviária. [3]
A cumulação eventual (pedidos subsidiários; art. 289 do CPC) é muito útil nas situações em que exista concurso objetivo de ações. Exatamente por não se tratar, a cumulação eventual, de uma cumulação própria de pedidos, pode o autor demandar as concorrentes pretensões ao mesmo tempo, de modo que a segunda possa ser acolhida, acaso a primeira não o seja. [4]
Problema que atormenta os operadores jurídicos é o da coisa julgada nas ações concorrentes —notadamente à luz do nosso sistema, que sugere a tríplice identidade como requisito indispensável para a configuração da coisa julgada (art. 301, §§2º e 3º do CPC). É que, uma vez acolhida ou rejeitada uma das pretensões formuladas, obstada está a possibilidade de nova discussão da causa, mesmo que formulada outra demanda. Embora não se trate de situações idênticas, pois os pedidos são distintos, opera, no particular, o efeito negativo da coisa julgada.
A questão, cuja solução parece simples na hipótese de acolhimento de uma das pretensões, pois faltaria ao pretendente interesse de agir na propositura da outra demanda, tem recebido da doutrina tratamento díspar na hipótese de não-acolhimento de uma das pretensões concorrentes. Poderia, por exemplo, João pleitear em face de José o pedido estimatório, quando já houvera demandado, e perdido, o pleito redibitório? É que, então, não se poderia dizer que o autor não tivesse interesse, na medida em que seu pleito anterior não fora acolhido.
Há quem afirme a impossibilidade do acolhimento da outra pretensão, ao fundamento de que a questão jurídica, que é uma só, já fora resolvida. Aplica-se, no particular, o brocardo romano electa una via non datur regressus ad alteram, ainda que não exatamente de acordo com as suas origens. [5]
Cuidando do assunto, assim se manifesta José Rogério Cruz e Tucci: "Acrescente-se que, em caso de improcedência do pedido, a despeito da descoincidência dos tria eadem, também resultará inviável o ajuizamento da outra demanda, visto que a ‘questão jurídica’ já foi decidida pelos órgãos jurisdicionais". [6]
Há, porém, quem se posicione pela possibilidade de admissão da outra pretensão concorrente, acaso a primeira não seja acolhida. Não tendo havido a satisfação (e não mera certificação) definitiva do direito do postulante, e em razão da não coincidência dos elementos da demanda, poderia o autor pleitear a pretensão concorrente àquela que inicialmente havia sido rejeitada. [7] Trata-se de posição majoritária, com a qual concordamos.
Também se cogita da conexão subjetiva de ações. Isso ocorre nas hipóteses de co-legitimação ativa, em que um mesmo pedido, fundado em uma mesma causa de pedir, pode ser formulado por pessoas diversas. Trata-se dos clássicos casos de litisconsórcio facultativo unitário, que normalmente se revela no pólo ativo. Frise-se que o concurso, aqui, é o da legitimação para a postulação do mesmo direito —diferente do concurso objetivo, em que há vários direitos concorrentes. O concurso subjetivo decorre de "situações jurídicas substanciais plurissubjetivas". [8] Exemplo marcante é o das ações de impugnação de decisão societária: cada um dos sócios pode propor a demanda isoladamente.
Também em relação ao concurso subjetivo duas ordens de problema se apresentam: a) a extensão subjetiva da coisa julgada a quem não propôs a demanda; b) qual o instituto processual que serve para operacionalizar este fenômeno.
Questão das mais tormentosas sobre o tema é a da extensão subjetiva da coisa julgada aos titulares do direito em concurso que não propuseram a demanda. A extensão da coisa julgada àquele que poderia ter sido litisconsorte unitário mas não o foi é uma das grandes polêmicas do processo civil, até hoje sem uma solução imune a sérios questionamentos. Sintetizemos, para relembrar, as três correntes doutrinárias a respeito.
1) Como se trata de situação subsumível às hipóteses do chamado litisconsórcio facultativo unitário, a decisão proferida em um processo estende seus efeitos aos demais titulares do direito, pois a relação jurídica já recebeu a solução do Poder Judiciário, solução que deve ser única. Seria hipótese de extensão ultra partes dos efeitos da coisa julgada, relativizando a regra do art. 472 do CPC. Essa a posição que adotamos, seguindo a linha de, entre outros, Barbosa Moreira [9] e Cruz e Tucci. [10]
2) Uma segunda corrente prega a extensão subjetiva da coisa julgada secundum eventum litis. Assim, a coisa julgada somente se estenderia aos demais titulares do direito em concurso se fosse para beneficiar ¾ a doutrina costuma dizer que somente se estende em caso de procedência do pedido. [11] É a posição menos aceita, até pelo fato de o outro titular poder não querer o resultado alcançado por aquele que demandou. Por exemplo: um sócio logrou anular uma decisão da Assembléia; talvez o outro sócio quisesse, ao contrário, mantê-la ainda em vigor.
3) Uma terceira corrente, que obteve a adesão de, por exemplo, Ada Pellegrini Grinover [12], segue a linha do quanto prescrito no art. 472 do CPC: em nenhuma hipótese haverá a extensão subjetiva dos efeitos da coisa julgada, que somente opera inter partes.
Enquanto a cumulação eventual serve como forma de solução do concurso objetivo de pretensões, o concurso subjetivo resolve-se pelo litisconsórcio, que nada mais é do que um cúmulo de ações. No caso, conforme dito, o litisconsórcio será facultativo e unitário, com base no art. 46, I, CPC.
Notas
01. Alguns exemplos retirados do rol de Araken de Assis, Cumulação de ações, p. 258.
02. Os dois últimos são exemplos de concurso próprio citados por Liebman, "Ações concorrentes", in Eficácia e Autoridade da sentença, 2ª. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1981, p. 22-223.
03. Exemplo de concurso objetivo próprio de Cândido Dinamarco. Electa una via non datur regressus ad alteram. Fundamentos do Processo Civil Moderno. 3ª. ed. São Paulo: Malheiros, 2000, t. II, p. 915.
04. MOREIRA, José Carlos Barbosa. "Quanti minoris". Direito processual civil (ensaios e pareceres). Rio de Janeiro: Borsoi, 1971, p. 211.
05. Sobre a exata acepção do brocardo latino, DINAMARCO, Cândido. Electa una via non datur regressus ad alteram. Fundamentos do Processo Civil Moderno. 3ª. ed. São Paulo: Malheiros, 2000, t. II, p. 910 e segs.
06. A causa petendi no processo civil. 2ª. ed. São Paulo: RT, 2001, p. 228.
07. "Enfatizo que somente o resultado consumado da satisfação de um dos direitos é que opera a extinção dele próprio e também do direito concorrente. (...) Não a propositura de demanda para o seu reconhecimento. Não a pronúncia de sentença que julgue procedente essa demanda. Não o trânsito em julgado dessa sentença". [salvo se constitutiva, acrescentamos] Cândido Dinamarco. Electa uma via non datur regressus ad alteram. Fundamentos do Processo Civil Moderno. 3ª. ed. São Paulo: Malheiros, 2000, t. II, p. 917-918.
08. GRINOVER, Ada Pellegrini. Ações concorrentes — Pluralidade de partes legítimas à impugnação de um único ato, in LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficácia e autoridade da sentença, ob. Cit., p. 239.
09. Ver o estudo fundamental, a despeito de ter sido escrito sob a vigência do CPC/39: "Coisa julgada: extensão subjetiva. Litispendência. Ação de nulidade de patente". In Direito processual civil (ensaios e pareceres). Rio de Janeiro: Borsoi, 1971, p. 273-294, também publicado na RT 410.
10. A causa petendi..., ob. cit., p. 229.
11. Lembrada por Liebman, Ações concorrentes..., ob. cit., p. 239. Liebman segue esse posicionamento, embora afirme não se tratar de extensão secundum eventum litis dos efeitos da coisa julgada, mas sim de diversidade dos efeitos da sentença (Ações concorrentes..., ob. cit., p. 228)
12. Ações concorrentes — Pluralidade de partes legítimas à impugnação de um único ato, in LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficácia e autoridade da sentença, ob. Cit., p. 238-243.