O princípio do livre convencimento motivado do juiz elencado nos artigos 130 e 131 do Código de Processo Civil Vigente, diz respeito à produção de provas, diligências, além da apreciação das provas e fatos, e circunstâncias constante dos autos.
Artigos 130 e 131 do CPC vigente:
"Art. 130.Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórioas.
Art. 131. O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegada pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento".
Com modificações pontuais feitas com o Novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.015/15) que tornaram-se os artigos 370 e 371 do NCPC.
"Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento de mérito.
Art. 371. O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento".
Este é um dos poderes do juiz. O livre convencimento do juiz não quer dizer que ele pode decidir de qualquer jeito, sem fundamentação. O livre convencimento é pautado na lei e nos fatos trazidos nos autos.
Pode o magistrado determinar as provas necessárias para a instrução, indeferindo as diligências meramente protelatórias. Tudo em busca da verdade real¹ (a reveladora dos fatos tal como ocorreram e não como querem as partes que apareçam realizadas.
As partes as vezes tentam protelar a sentença do juiz requisitando diligências, para retirar a concentração do juiz ou até mesmo confundir o magistrado (artifício este indigno da parte e/ou procurador, atentatório contra a dignidade da justiça).
Este percebendo que trata-se de manobra protelatória, pode indeferir a diligência requistada, fundamentado a razão oralmente (senão, porque também a aplicação da litigância de má-fé processual podendo também ser aplicada multa).
Sobre as provas produzidas, o juiz tem o poder de decidir livremente atentando-se aos fatos e circunstâncias no processo (deve ater-se aos autos), e julgar conforme os autos e se ater aos pedidos. Não pode dar a mais, nem a menos do que foi pleiteado (ultra petita, citra petita e extra petita)².
Ainda que não alegado pelas partes; mas deverá indicar, na sentença os motivos que lhe formaram o convencimento.
Pode o magistrado se necessário requisitar as provas de ofício (ex officio), para esclarecer com nitidez os fatos que servirão para o deslinde da causa.
O denominado poder instrutório do juiz "deve" respeitar à sua atividade no sentido da realização da prova, ao passo que a destribuição do ônus, deve ocorrer na prolação da sentença (mais precisamente, porque não oportunamente).
O mestre Barbosa Moreira já dirimiu com primazia esta distribuição do ônus da prova:
" O juiz não tem que se preocupar com as regras legais da distribução do ônus da prova, a não ser no momento de sentenciar. Se ele verifica que o fato não provado era constitutivo, atribui ao autor as consequências nefestas dessa lacuna probatória. Se ele verificar que a prova faltante é de fato impeditivo, modificativo ou instintivo, quem suportará as consequências melancólicas será o réu." (Instintivo consta no texto orinigal, mas creio que o autor referia-se a palavra extintivo.
Uma ponderação deve ser feita sobre o artigo 130 do CPC, dentro da prova ex officio, é o tratamento pariforme entre as partes.
Nery pontua no tocante a limitação deste poder (não existe).
"A norma ora comentada não impõe limitação ao juiz para exercer, de ofício, seu poder instrutório no processo civil".
Há quem diga que a falta de limites à produção de prova de prova pode tornar o juiz parcial, ora, destacar-se-à uma exteriorização de Barbosa Moreira acerca desta indagação, a qual observa-se que foi preciso
"... a convivência de preservar a imparcialidade do juiz (...) Ora, em primeiro lugar, quando o juiz toma a iniciativa de determinar a realização de alguma prova, quando o juiz, por exemplo, ordena uma perícia, não dispondo de bola de cristal, nem sendo futurólogo, não pode, evidentemente, provar, adivinhar qual vai ser o resultado daquela diligência e, portanto, a qual das partes a sua iniciativa em verdade beneficiará."
O magistrado a faz com o intuito de que chege até (mais próximo da) verdade real, através do livre convencimento.
O resultado da perícia (exemplo supracitado), abrir-se-á, prazo para a manifestação das partes, assegurado o contraditório.
No que diz respeito a conversão do julgamento em diligência, utilizar-se-á o exemplo da perícia, os peritos trazem aos autos o laudo, e as partes trazem novos argumentos (pontos) acerca do ora relatado o juiz, no momento de decidir observa que faltava algum quesito, neste ponto converte o julgamento da lide em diligência, requisitando o detalhe faltante seja complementado.
No que tange ao artigo 131, o juiz pode apreciar livremente a prova (entender-se-á por livremente) o que foi trazido aos autos, pois, o que se busca no processo é a verdade real, e nele está, devendo limitar-se ao processo e não em suas ideias particulares ou pensamentos que nada tem haver com o processo, razão pela qual surgiu a máxima "Quod non est in actis non est in mundo" (o que não se encontra nos autos do processo, não está no mundo).
No caso de rejeição da prova trazida pelas partes aos autos, pode o magistrado, recusá-la fundamentadamente, exemplo o réu traz testemunha dizendo que ele é casdo com a autora, ora, o que prova o estado de casado da pessoa, mera prova testemunhal, ou o documento oficial com falor jurídico, para tanto, certidão de casamento.
Sobre a valoração da prova, pode o juiz dar o valor que julgar necessário, podendo considerar o depoimento de uma das testemunhas superior a escritura pública (RT500/180).
Didier Jr. elucida que a valoração da prova deve ser motivada racionalmente de modo que seja possível controlar a também racionalidade da justificativa. Não podendo o magistrado realizar um discurso superficial e decidir como se estivesse num jogo de adivinhação, dados ou interpretação do "vôo dos pássaros" (termo utilizado por Michelle Taruffo).
"Neste sistema, veda-se, na apreciação dos fatos juízo de equidade. O magistrado não pode considerar provados os fatos só porque lhe parece justo acolher o pedido inicial, devendo, isso sim basear-se em juízos de verossimilhança, fundados na experiência geral".
Portanto, embora controvertida a questão da produção da prova de ofício pelo juiz, reputo como eficaz e substâncial os poderes de instrução do juiz, cuja finalidade é buscar a verdade real, para julgar, julgar bem e com justiça, afim de se dirimir conflitos e buscar a pacificação social.
[1] Diferente da verdade formal: como a que resulta do processo, embora não corresponde como acontecem.
[2] Vide lição magistral de Fredie Didier Junior et all, in. Curso de Direito Processual Civil II. 10ª Edição. 2015. Juspodivm, Salvador.
Referências:
José Roberto dos Santos Bedaque. Poderes instrutórios do juiz.
Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery. Código de Processo Civil Comentado e legislação extravagante.
José Carlos Barbosa Moreira. O juiz e a prova.
Frédie Didier Júnior et al. Curso de Direito Processual Civil.
Revista dos Tribunais.