CONSIDERAÇÕES FINAIS
A nova ordem ordinária, lei 12.403/2011, em compasso com a Constituição Federal, consagra o princípio da presunção de inocência no inciso LVII, art. 5º, traz mais necessidade de interpretação à aplicação da segregação cautelar, haja vista que tornou exceção àquela antes do trânsito em julgado de sentença condenatória.
O prestígio ao princípio da presunção de inocência faz considerar que há por parte do legislador constituinte a preocupação do resguardo do direito fundamental do cidadão: a liberdade. Isto significa que, o aplicador do direito deverá ter em mente tal valor supremo dado pelo constituinte ao direito de liberdade ao aplicar as normas legais, só consentindo em restringi-la quando necessário.
Nesse passo, a ponderação para a decretação da prisão cautelar (qualquer segregação ocorrida antes do trânsito em julgado da sentença condenatória) ou a conversão da prisão em flagrante delito (pré-cautelar) em uma cautelar propriamente dita, conforme os ditames trazidos pela nova Lei nº 11.343/2011, comentada no presente trabalho devem pautar-se pela extrema necessidade da prisão, para tanto deverá afastar-se o Poder Judiciário no exercício de suas funções institucionais ao decidir dos sentimentos externos, os quais influenciam em seus julgados negativamente, fazendo com que algumas das vezes suas decisões deixe de proteger o individuo e suas garantias.
Portanto, cabe ao magistrado analisar, no caso em concreto, a real necessidade da prisão antes do trânsito em julgado da condenação, considerando o princípio da proporcionalidade, necessidade, adequação, estado de inocência e a não culpabilidade, assim, diante da colisão entre princípios deve o julgador os considerá-los, levando-se em conta sua principal função de defesa do individuo e do Estado democrático de direito.
Entretanto, o mesmo Estado que defende as garantais individuais, também possui a obrigação de garantir o bem estar social e muitas vezes far-se-á em detrimento de direitos fundamentais individuais, como no caso em comento a liberdade de locomoção do individuo. Porém, está dever ser a última postura a ser adotada, visto que a liberdade é a regra, enquanto a prisão é a exceção.
No entanto, essa colisão entre princípios dar-se-á pela natureza constitucional do direito penal, não obstante ser este um ramo próprio do direito público, mais justamente por ser de direito público, torna-se necessário as observações ao direito constitucional, portanto, está o trabalho debruçado aos princípios constitucionais correlatos ao tema.
A partir dessas considerações aos elementos constitucionais é que se torna possível uma analise mais técnica e precisa em relação à possibilidade de ver uma pessoa ser tolhida de sua liberdade sem formação de culpa, ou senão ter a liberdade concedida ou mantida, quando supostamente é o autor da infração penal.
Quanto a manutenção ou a decretação de medidas cautelares restritiva da liberdade, posto que o indiciado, acusado e até o sentenciado antes do conhecimento da sua culpabilidade, pode ter sua liberdade restringida, desde que estritamente fundamentada na necessidade, sobe as considerações do caso in concreto.
Portanto, é plausivo em determinadas situações a segregação cautelar da pessoa, ferindo suas garantias individuas, visto que não caberia outra postura a ser tomada pelo juiz a não ser a prisão.
Mesmo com as alterações implantadas pela reforma parcial do Código de Processo Penal em seu título referente: da prisão, das medidas cautelares e da liberdade provisória, não se vislumbra situação nova que venha a modificar as ideias já processadas pela doutrina e jurisprudência correlatos ao tema, visto que apenas faltava ser positivado, uma vez que vem em linhas gerais sendo tratado na prática forense.
Desta feita, a ponderação de princípios constitucionais, notadamente, estado de inocência e necessidade da prisão diante da possibilidade da prisão cautelar, não afronta o Estado democrático de direito, mas a manutenção da liberdade, tudo em razão da defesa dos ideias contidos na Carta Magna e contra decisões autoritárias. Garantindo e contribuído, para manutenção da democracia do país e assegurando direitos individuas dos cidadãos.
Assim, entende-se que se deve observar a proporcionalidade na segregação cautelar, haja vista que, ao se atingir a liberdade pessoal do acusado, através da como custódia cautelar ante a condenação final e mesmo em caso de condenação. Ao paciente, será aplicado regime menos severo do que aquele em que se encontra, sendo, portanto, que a manutenção da segregação cautelar deve-se pautar o binômio necessidade e urgência, sob pena de afronta ao principio da presunção de inocência antes da condenação sentenciada transitada e julgada, e o principio da proporcionalidade, após a sentença final.
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Notas
1 OTERO PARGA, Milagros. Reconhecimento legal del valor dignidad. In: boletim da faculdade de direito de Coimbra. Vol. LXXIX, Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 21.
2 PUY, Francisco. Derechos humanos. Derechos econômicos, sociales y culturales. Santiago de Compostela: Impreta Paredes, 1985, p. 13.
3 OTERO PARGA, Milagros. Reconhecimento legal del valor dignidad. In: boletim da faculdade de direito de Coimbra. Vol. LXXIX, Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 21.
4 EDELMAN. Berbard. La dignité de la persona humaine, um concept nouveau, in: M. L. Paiva ET T. Revett (Dir), La dignité de la personne, 2008.
5 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. 6. ed. rev., atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 241.
6 SARLET, Ingo Wolfgang. Op. cit. 2008, p. 241.
7 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. 6. ed. rev., atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 214.
8 SANTOS, Admaldo Cesário dos. Dignidade humana e regime penal: a visão do Supremo Tribunal Federal. Recife: FASA, 2008, p. 33.
9 SANTOS, Admaldo Cesário dos. Dignidade humana e regime penal: a visão do Supremo Tribunal Federal. Recife: FASA, 2008, p. 214.
10 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. 6. ed. rev., atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 114.
11 PÉREZ, Jesús González. La dignidad de la persona, Madrid: Civitas, 1986.
12 SEGADO, Francisco. La dignidad de la persona como valor supremo del ordenamento jurídico. 2008, p. 128.
13 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. 6. ed. rev., atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 126
14 BURGGER, Winfried. Menschenwürder, Menschenrechte, Grundrechte, Banden-Banden: Nomos, 1996, p. 124.
15 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. 6. ed. rev., atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 213.
16 BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. São Paulo: Atena, 1954, p. 106.
17 CARVALHO, Amilton Bueno de. Lei, para que(m). In: Escritos de Direito e Processo Penal, p. 51, 2010, p. 535.
18 LOPES, Aury Júnior. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. vol. I., 5. ed. rev., atual., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 535.
19 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de processo penal. 9. ed. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2008, p. 31.
20 TÁVORA, Nestor; ANTONNI, Rosmar. Curso de direito processual penal. 3.ed. rev., atual., Salvador: JusPODIVM, 2009, p. 45.
21 LOPES, Aury Júnior. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. vol. I., 5. ed. rev., atual., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 53.
22 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón: teoria del garantismo penal, Madrid: Trotta, 2001, p. 21.
23 Idem, ibidem, 2010, p. 549.
24 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de processo penal. 9. ed. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2008, p. 395.
25 GOLDSCHMIDT, James. Problemas jurídicos y políticos del processo penal, Barcelona: Bosch, 1935, 2010, p. 124.
26 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de processo penal. 9. ed. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2008, p. 398.
27 LOPES, Aury Júnior. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. vol. I., 5. ed. rev., atual., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 67.
28 SOUZA DE OLIVEIRA, Fábio Correia. Por uma teoria dos princípios: o princípio constitucional da razoabilidade, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 321.
29 BOBBIO, Norberto. A Era dos direitos, Trad. Carlos Nelson Coutinho, Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 42.
30 BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. 3. ed., Brasília: Brasília Jurídica, 2003, p. 27.
31 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional, 6. ed., rev., Coimbra: Almedina, 1993, p. 241.
32 DOTTI, René Anel. Bases e Alternativas Para o Sistema de Penas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. [50].
33 CARVALHO FILHO, Luiz Francisco. A prisão. São Paulo: Publifolha, 2010. Insular, Disponível em <https://www.monografias.com.br>. Acesso em 2015.
34 CAPEZ, Fernando. A lei 12.403/2011 e as polêmicas prisões provisórias. Disponível em: https://www.conjur.com.br. Acesso 2015.
35 NUCCI, Guilherme de Souza. Prisão e liberdade provisória. As reformas processuais penais introduzidas pela lei 12.403/2011. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2011.
36 Idem, Ibidem.
37 NUCCI, Guilherme de Souza. Prisão e liberdade provisória. As reformas processuais penais introduzidas pela lei 12.403/2011. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2011.
38 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de processo penal. 9. ed. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2008, p. 412.
39 LOPES, Aury Júnior. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. vol. I., 5. ed. rev., atual., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 75.
40 BITENCOURT, Cézar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, v.1. p. 194.
41 LOPES, Aury Júnior. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. vol. I., 5. ed. rev., atual., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 82.
42 TOURINHO FILHO. Fernando da Costa. Manual de processo penal. 11. ed. rev. atual. São Paulo: 2009, p. 635.
43 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de processo penal. 9. ed. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2008, p. 656.
44 LOPES, Aury Júnior. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. vol. I., 5. ed. rev., atual., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 329.
45 BOMFIM, Edmilson Mougenot. Reforma do código de processo penal. Comentários à lei nº 12.403 de 04 de maio de 2011: prisão preventiva, medidas cautelares, liberdade provisória e fiança. São Paulo: Saraiva, 2011, p. [77].
46 TÁVORA, Nestor; ANTONNI, Rosmar. Curso de direito processual penal. 3.ed. rev., atual., Salvador: JusPODIVM, 2009, p. 487.
47 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de processo penal. 9. ed. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2008, 426.
48 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de processo penal. 9. ed. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2008, p. 427.
49 LIMA, Marcellus Polastri. A tutela cautelar no processo penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 246.
50 GARCIA, Débora Farias. Novas regras da prisão e medidas cautelares: comentários à Lei 12.403, 04 de maio de 2011. Rio de Janeiro: Método, 2011, p. 25.
51 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de processo penal. 9. ed. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2008, p. 414.
52 TÁVORA, Nestor; ANTONNI, Rosmar. Curso de direito processual penal. 3.ed. rev., atual., Salvador: JusPODIVM, 2009, p. 478.
53 TOURINHO FILHO. Fernando da Costa. Manual de processo penal. 11. ed. rev. atual. São Paulo: 2009, p. 639.
54 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 3. ed. São Paulo: RT, 2007, p. 547.
55 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de processo penal. 9. ed. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2008, p. 417.
56 LOPES, Aury Júnior. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. vol. I., 5. ed. rev., atual., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 110.
57 BONFIM, Edilson Mougenot. Reforma do código de processo penal: comentários à lei 12.403/2011. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 85.
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61 LOPES, Aury Júnior. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. vol. I., 5. ed. rev., atual., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 110.
62 BRASIL, Supremo Tribunal Federal, 2ª Turma, Habeas Corpus nº 98.862 SP, Rel. Min. Celso de Mello, deferido por unanimidade, julgado: 23.06.2013, Pub. DJe em 23.10.2013. Disponível em: <https://redir.stf.jus.br>.
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64 BRASIL, Supremo Tribunal Federal, 1ª Turma, Habeas Corpus nº 104.346 SP, Rel. Min. Luiz Fux, indeferido por unanimidade, julgado: 07.06.2011, Pub. DJe em 01.08.2011. Disponível em: <https://redir.stf.jus.br>.
65 BRASIL, Superior Tribunal Justiça, 5ª Turma. Habeas Corpus nº 201.338 TO, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, negado por unanimidade, julgado: 20.09.2011, DJe Pub. 03.10.2011. Disponível em: <https://www.stj.jus.br/>.
66 BRASIL, Supremo Tribunal Federal, 2ª Turma, Recurso Habeas Corpus nº 105.790 PEP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, negado por unanimidade, julgado: 01.02.2011, DJe-049 Divulg. 15.03.2011, Pub. 16.03.2011. Disponível em: <https://www.jusbrasil.com.br>.
67 AFONSO, Virgilio da Silva. Direitos fundamentais: conteúdo essencial, restrições e eficácia. 2. ed. São Paulo: Malheiros Editora, 2010, p. 50.
68 LOPES, Aury Júnior. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. vol. I., 5. ed. rev., atual., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 60.
69 LOPES, Aury Júnior. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. vol. I., 5. ed. rev., atual., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 68.
70 GERBER, Daniel. Prisões cautelares: entre a necessidade e a possibilidade. Revista jurídica. Ano 58-jan de 2010. nº 387. p. 90.
71 GERBER, Daniel. Prisões cautelares: entre a necessidade e a possibilidade. Revista jurídica. Ano 58-jan de 2010. nº 387. p. 90.
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