1. Antecedentes
Era um momento histórico no qual se levava em consideração o tipo de artilharia que se tinha e a que ponto os ditadores, obcecados pelo poder, podiam colocar em risco outras populações, outros países e a própria democracia.
A ideia de criar uma instância internacional para julgar os crimes mais graves contra os direitos humanos surgiu através de Gustave Moynier, um dos fundadores da Cruz Vermelha em 18721, ao encontrar-se estarrecido com as atrocidades cometidas durante a Guerra Franco-Prussiana. Contudo, sua proposta não obteve êxito.
Posteriormente a esse fato, houve a tentativa de responsabilização penal individual de Kaiser Guilherme II de Hohenzollern, ex-imperador da Alemanha, condenado à forca por ofensa à moralidade, à inviolabilidade dos tratados e aos costumes de guerra, de acordo com o artigo 227 do Tratado de Versalhes. Esse artigo determinava que Guilherme II, ex-imperador da Alemanha, seria julgado por ofensa suprema contra a moral internacional e a autoridade sagrada dos tratados.
Essa tentativa restou frustrada, pois Kaiser Guilherme II refugiou-se em Doorn, na Holanda, e este Estado não o extraditou por não haver a previsão legal em seu ordenamento nesse sentido, concedendo-lhe asilo2 por intermédio da Rainha Guilhermina.
As atrocidades foram se repetindo com o passar dos anos e com isso uma razoável quantia de tratados e convenções reconhecendo a ilicitude de certos comportamentos individuais foram aparecendo. Dentre eles destacam-se: a Convenção de Genebra em 1864, a Declaração de São Petersburgo em 1868, a Declaração de Bruxelas em 1874 e as duas Convenções de Paz em Haia em 1899 e 1907 respectivamente, sendo que essas visavam a prevenção da guerra, a disciplina da condução de hostilidades, dentre outros.
É imprescindível salientar que apesar de previrem a ilicitude da ação humana, estas Convenções não recorriam ao Princípio de Responsabilização Internacional Individual, sendo que a responsabilidade era sempre do Estado. Assim esclarece Hervé Ascensio:
Até um período recente, as regras do Direito Internacional eram destinadas principalmente a reger a cooperação entre os Estados de uma maneira que poderia ser qualificada de “horizontal”. Desta forma, várias convenções definem as infrações, como o tráfico internacional de entorpecentes ou certos atos terroristas. Mas, nessa construção, o objetivo permanece a transposição para os direitos nacionais, de maneira a facilitar a repressão pelas ordens jurídicas internas3.
A prática de genocídio foi tipificada, em 1948, através da Convenção para Prevenção e Repressão do Genocídio, que com isso fez com que tivesse início à tipificação dos crimes internacionais através de tratados e convenções internacionais e do reconhecimento dos princípios de Direito Internacional.
Segundo Valério de Oliveira Mazzuoli, os Estados foram obrigados a criar normas internacionais protetivas dos direitos humanos, o que se tornou um dos principais objetivos da sociedade internacional,4 pois não existia uma justiça penal internacional de caráter permanente.
A Segunda Guerra Mundial trouxe consigo a consciência internacional sobre a necessidade de implementação de tribunais penais que pudessem garantir a punição dos maiores crimes cometidos contra a humanidade, evitando a impunidade e transmitindo uma maior segurança jurídica aos indivíduos, que a essa época se sentiam abandonados pelas suas leis pátrias, pois visualizavam a não observância de princípios fundamentais a inerência do ser humano, como o princípio da dignidade da pessoa humana.
A maior parte daqueles ditadores possuía poder político em seus Estados e dificilmente seriam condenados pelo direito interno de seus países, ainda aqueles que não faziam mais parte do poder. A impunidade frente aos crimes mais pavorosos é algo que causa um imenso desconforto social, passando a mensagem de que o Direito não alcança aqueles que estão no poder, como dispõe Enrique Ricardo Lewandowski:
Até o término da Segunda Guerra Mundial, muito pouco se fez, no plano internacional, por absoluta falta de meios legais e institucionais, para coibir genocídios, massacres, assassinatos, torturas, mutilações e outras ofensas graves aos direitos humanos praticados em grande escala, sobretudo porque prevalecia o entendimento de que os governantes, no exercício da soberania estatal, eram juridicamente irresponsáveis por seus atos (...).5
Foi nesse contexto que surgiram os Tribunais ad hoc 6 acelerando o processo de criação de um Tribunal Penal Internacional permanente. O projeto de um estatuto que regulasse a criação de um tribunal penal internacional permanente foi dirigido à Assembleia Geral das Nações Unidas pela Comissão de Direito Internacional.7 O referido estatuto foi concretizado em 17 de julho de 1998, em Roma.
Existem críticas acerca dos tribunais ad hoc, em face da inobservância dos princípios da legalidade e da irretroatividade da lei penal maléfica, tendo em vista que a criação dos tribunais internacionais ocorreram por meio de resoluções do Conselho de Segurança, parte da doutrina ficou perplexa, tendo sido suscitadas várias questões acerca da legitimidade desses órgãos judiciários, sendo uma delas a controversa questão relativa ao fundamento jurídico do poder do Conselho de Segurança para instituir os tribunais.
Contudo, entende-se legítima e de grande importância a criação destes tribunais como resultado de uma função desempenhada do Conselho, por meio de uma resolução, para assegurar a manutenção da paz, levando a conclusão de que os mesmos foram criados com base em normas jurídicas válidas e de reconhecimento internacional, como também serviram de precedentes para a criação de um tribunal penal internacional permanente. Como dispõe Pedro Caeiro, foi “um meio adequado para que o Conselho de Segurança pudesse cumprir a sua função de fazer cessar os conflitos e restabelecer a paz.”8
Além disso, o artigo 3 da Carta das Nações Unidas de 26 de julho de 1945, estabelece que o Conselho de Segurança da ONU determinará a existência de qualquer ameaça à paz ou ato de agressão, e fará recomendações ou decidirá que medidas deverão ser tomadas, a fim de restabelecer a paz e a segurança internacional, conforme dispõe os artigos 41 e 42 da referida carta:
Art. 41°. O Conselho de Segurança decidirá sobre as medidas que, sem envolver o emprego de forças armadas, deverão ser tomadas parar tornar efetiva as suas decisões e poderá instar os membros das Nações Unidas a aplicarem tais medidas (...)
Art. 42°. Se o Conselho de Segurança considerar que as medidas previstas no artigo 41° seriam ou demonstraram ser inadequadas, poderá levar a efeito, por meio de forças aéreas, navais ou terrestres, a ação que julgar necessária para manter ou restabelecer a paz e a segurança internacionais (...).
Assim, os tribunais ad hoc da ONU representaram avanços na jurisdição penal internacional, contribuindo para que a justiça internacional não fosse mais considerada como a justiça dos vencedores sobre os vencidos. Além disso, as críticas quanto ao fato de serem tribunais especialmente feitos para julgamento de crimes já ocorridos forçou a criação de um tribunal penal internacional de caráter permanente.
O principal Tribunal ad hoc que antecedeu a criação do TPI foi o Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, instituído para julgar os nazistas que mantiveram em campos de concentração judeus, comunistas, ciganos e homossexuais. De todos os campos de concentração, os principais se encontravam em Auschwitz e Treblinka, onde mais de seis milhões de judeus foram mortos.9 As potências aliadas Estados Unidos, Ex-União Soviética, Inglaterra e França reuniram-se durante os dias 17 de julho a 08 de agosto de 1945, na Conferência de Postdam, na Alemanha.
Este foi o marco inicial da existência dos tribunais internacionais penais. No dia 08 de agosto de 1945, foi assinado o Acordo Quadripartido de Londres10 para a criação de um Tribunal Militar Internacional, buscando punir os criminosos de guerra, ligados ao regime nazista, dos países do leste europeu.11 O Tratado de Londres foi subscrito pelas potências aliadas. Em 11 de dezembro de 1946 foi aprovada a resolução nº 95 pela Assembleia das Nações Unidas, reconhecendo o Estatuto do Tribunal Internacional de Nuremberg. Eduardo Japiassú afirma:
Certamente foi um Tribunal de vencedores que julgavam vencidos. Mas, apesar disso e apesar da opinião pública mundial ter desenvolvido imensa repulsa pelos atos praticados pelo Estado nazista, tentou-se, na medida do possível fazer de Nuremberg um julgamento e não um exercício de vingança internacional. 12
Esse Tribunal era competente para julgar os crimes contra a paz, os crimes de guerra e os crimes contra a humanidade, de acordo com o artigo 6° do Estatuto. Foram então nomeados 4 (quatro) juízes, representantes das quatro potências, com seus respectivos suplentes, conforme afirmava o artigo 2º do referido Estatuto. O presidente nomeado do Tribunal Militar de Nuremberg foi Geoffrey Lawrence, da Inglaterra. Os representantes do Ministério Público também foram escolhidos por cada Estado signatário do Acordo de Londres.13
A acusação foi baseada no fato de que os réus associaram-se às organizações criminosas por livre e espontânea vontade e que tinham consciência das tarefas que desempenhariam, dos objetivos das organizações e da essência das mesmas, que era o racismo. Já a defesa era composta por advogados alemães, a qual se baseava no fato de que o Tribunal Militar era um tribunal de exceção, constituído pelos vencedores que puniam os vencidos.14
Houve discussões acerca da legitimidade do tribunal, a defesa argumentou que o tribunal violava o princípio da legitimidade, por ter sido criado após a ocorrência dos fatos criminosos estipulando seus crimes e suas penas,15 mas logo elas foram sanadas tendo em vista que o artigo 3° do referido Estatuto informava não ser possível a contestação do Tribunal, nem pela acusação e nem pela defesa.
Este Tribunal foi responsável pelo julgamento dos nazistas alemães pela prática de genocídio contra os judeus. Foram julgados 22 (vinte e dois) réus, todos nazistas, ouvidas 94 (noventa e quatro) testemunhas, sendo 33 (trinta e três) de acusação e 71 (setenta e uma) de defesa.16 Apenas 19 (dezenove) dos 22 acusados foram condenados e os outros foram absolvidos.
As condenações variavam de alguns anos de prisão, de prisão perpétua e à pena de morte. Dessas decisões não cabiam qualquer recurso.17 Os que foram condenados a pena privativa de liberdade cumpriram suas penas na prisão de Spandau, e os condenados à pena de morte por enforcamento foram executados na madrugada do dia 16 de outubro de 1946, entre uma e três horas da manhã. Os três acusados que foram absolvidos pelo Tribunal de Nuremberg, foram julgados por tribunais alemães de desnazilização e condenados à pena de 8 (oito) anos de trabalhos forçados e seus bens foram todos confiscados.18
Houve algumas críticas inerentes a este Tribunal, são elas: que a responsabilidade internacional é direcionada apenas ao Estado e não ao indivíduo, que os aliados também tinham cometido crimes de guerra, que os atos praticados pelos alemães eram apenas ilícitos e não criminosos e que não houve instrução criminal.19
Este tribunal, também, feriu uma série de princípios, dentre eles o princípio do nullum crime sine lege e nulla poena sine lege, ou seja, não há crime sem lei anterior que o defina e não há pena sem prévia cominação legal, e feriu também o princípio do juiz natural, que dispõe que o acusado deve ser julgado por um juiz competente, que já estivesse estabelecido e julgasse de forma imparcial.
A segunda experiência de uma justiça penal internacional foi intitulada de Tribunal Militar Internacional para o Extremo Oriente (Tóquio). Foi durante a Conferência de Cairo, no dia 1º de dezembro de 1943, que os representantes da China, Estados Unidos e da Inglaterra, declararam possuir interesse na punição dos criminosos de guerra japoneses. Os japoneses haviam levado os coreanos ao Japão e os explorado como mão-de-obra escrava. Também foram usados como cobaias em experimentos bacteriológicos e as mulheres coreanas, filipinas, indonésias e malaias eram obrigadas a se prostituírem para os militares.20
A Carta de Tóquio, que instituiu o Tribunal Internacional do Extremo Oriente, para julgar os criminosos da guerra japonesa, foi proclamado em 19 de janeiro de 1946, fortalecendo ainda mais a necessidade de proteção dos Direitos Humanos no plano internacional.
A competência material deste Tribunal, de acordo com o artigo 5º da Carta de Tóquio, era para julgar os crimes de guerra, os crimes contra a paz e os crimes contra a humanidade. Maria Anaides Soub dispõe que:
Eram considerados crimes contra a paz a participação de pessoas em um plano ou na conspiração do planejamento, início ou empreendimento da guerra de agressão e da guerra realizada com a violação de tratados, acordos ou garantias internacionais. Os crimes de guerra consistiam na violação de leis e costumes de guerra. Por fim, os crimes contra a humanidade consistiam em assassinatos, extermínios, escravidão, deportação e outros atos desumanos contra a população civil, a perseguição de pessoas por motivos raciais e políticos.21
O julgamento do Tribunal Militar Internacional para o Extremo Oriente durou um pouco mais de dois anos e meio. Foram ouvidas 419 (quatrocentas e dezenove) testemunhas, ficando esta composição mais ampla que a do Tribunal de Nuremberg pela quantidade de provas produzidas. Foi formada por: Austrália, Canadá, China, Estados Unidos, França, Filipinas, Índia, Inglaterra, Nova Zelândia, Países Baixos e ex-União Soviética.22
Nomearam 11 (onze) juízes, representantes dos Estados aliados. O presidente nomeado para o referido Tribunal foi o Sir. Willian F. Webb, da Austrália. Os representantes do Ministério Público de cada país das Nações Unidas, diferente do ocorrido no Tribunal de Nuremberg, apenas atuavam como assistentes do procurador-chefe dos Estados Unidos, que era o chefe da acusação.23 O Ministério Público, segundo o artigo 8º da Carta de Tóquio, era responsável pela investigação e oferecimento da denuncia contra os criminosos, podendo utilizar todos os métodos que provassem a culpabilidade dos acusados.
Foram acusadas somente pessoas físicas, sendo 28 (vinte e oito) o número de criminosos. As condenações variavam de alguns anos de prisão, de prisão perpétua e à pena de morte por enforcamento. Esses condenados à pena de morte foram executados no dia 23 de dezembro de 1946, na prisão de Sugano, em Tóquio.24 O Japão aceitou a jurisdição do Tribunal desde que essa não recaísse sobre o Imperador Hirohito,25 mas não compreendeu o fato de que a tragédia causada pelas bombas atômicas que caíram sobre as cidades de Hiroshima e Nagasaki não terem sido objeto de análise pelo Tribunal.26
Assim como o Tribunal de Nuremberg, o Tribunal Militar Internacional para o Extremo Oriente também foi um tribunal de vencedores julgando vencidos.
Desde que os Tribunais de Nuremberg e Tóquio concluíram seus trabalhos, há meio século, milhões de pessoas voltaram a ser vítimas de crimes de genocídio, de guerra e de outros crimes contra a humanidade. Apesar disso, apenas em alguns poucos casos os responsáveis por essas atrocidades foram processados e julgados por tribunais nacionais.
Entretanto, não intimidaram outras violações aos crimes contra os direitos humanos, que viriam a ser cometidas na segunda metade do século XX, notadamente na ex-Iugoslávia e em Ruanda, tendo sido criados tribunais ad hoc para julgar os responsáveis pelos graves abusos.
Assim, no início da década de 1991, por deliberação do Conselho de Segurança das Nações Unidas e com a participação e voto favorável do Brasil, foram criados mais dois tribunais internacionais, de caráter temporário, para julgar os crimes praticados no território da antiga Iugoslávia, e o outro para julgar as inúmeras violações de direitos de idêntica gravidade perpetrados em Ruanda, tendo sido sediados, respectivamente, na Holanda e na Tanzânia.
Por volta de 1987, Slobodan Milosevic assumiu o comando do Partido Comunista Sérvio, pois o antigo governo comunista da Iugoslávia havia passado por uma crise que ficou agravada pelos conflitos étnicos entre as populações locais. Essas etnias enfrentavam dificuldades de conviver entre si, o que ocasionou o desejo de desintegração do território e diante disso alguns Estados começaram a buscar a sua independência. A Bósnia-Herzegóvina declarou sua independência em 1992. Os sérvios da Bósnia isolaram cidades e invadiram uma parte da Bósnia Ocidental e, dessa forma, os conflitos foram aumentando.27
O Conselho de Segurança da ONU aprovou, por meio da resolução de número 827, datada de 25 de maio de 1993,28 o Tribunal ad hoc para antiga Iugoslávia, que se originou para julgar os responsáveis pelo grande massacre de civis (assassinato e estupro) então cometido na ex-Iugoslávia, limitando-se às violações ocorridas neste território a partir de 1991.29
Ficou definida a autoridade do Tribunal para processar quatro categorias de crimes, de acordo com o que dispõe o seu estatuto do artigo 2º ao 5º: graves violações às Convenções de Genebra de 1949, violações às leis e costumes da guerra, genocídio e crimes contra a humanidade.
Diferente dos outros tribunais ad hoc, esse foi o primeiro tribunal a reconhecer o estupro praticado em grande escala como crime contra a humanidade,30 foi composto apenas por juízes selecionados em toda a comunidade internacional, foi o primeiro Tribunal especial penal não-militar, e admitia recurso contra a decisão de seus magistrados.
É composto por 16 (dezesseis) juízes, que se dividiam: 3 (três) para cada sala de Primeira Instância; 7 (sete) para a Câmara de Apelações. Também era composto pela Secretaria e pela Promotoria. O procurador goza das mesmas imunidades conferidas aos diplomatas e é designado pelo Conselho de Segurança e nomeado pelo Secretário-Geral.31
Foram acusados 78 (setenta e oito) indivíduos, sendo 57 (cinquenta e sete) sérvios, 18 (dezoito) croatas e 3 (três) bosuíacos.32As condenações variavam de alguns anos de prisão à prisão perpétua. Dessas decisões cabiam recurso.
Havia a possibilidade do Ministério Público apelar contra a decisão que absolvesse o réu33 e tanto o acusado quanto o Ministério Público poderiam requerer a revisão da sentença da descoberta de fato novo que tivesse a capacidade de mudar a decisão.34
Algum tempo depois, por volta de 1999, o então presidente da antiga Iugoslávia Slobodan Milosevic, seria acusado pela prática de 66 (sessenta e seis) crimes. Foi essa a primeira vez que um chefe de Estado, que ainda estava no poder, sofria uma acusação. Ele foi acusado de expulsar os kosovares de origem albanesa da Província sérvia de Kosovo e de assassinar os habitantes dos vilarejos de Racak, Bela Crkva e Velika Krusa.35 O seu julgamento teve inicio em fevereiro de 2002, porem não chegou a ser concluído porque Milosevic veio a falecer no dia 11 de março de 2006, em sua cela na unidade de detenção do Tribunal em Haia.36
Esse tribunal foi direcionado para uma visão inovadora e progressiva do direito aplicado aos crimes de guerra, remetendo-se aos precedentes de Nuremberg ao declarar que os crimes contra a humanidade poderiam ser cometidos em tempos de paz e estabelecendo a punibilidade dos crimes de guerra durante conflitos armados internos.
Alguns anos depois, um novo tribunal internacional ad hoc da ONU se faria necessário para julgar crimes de genocídio ocorridos em Ruanda. Essa pequena nação, situada na África Oriental passava por uma guerra étnica que foi incitada pelos indivíduos que detinham o poder durante a guerra civil que ocorrera naquela região. O ápice da violência foi atingida em 1994, de um lado os hutus e do outro os tutsis e hutus moderados.
Afirma Salomão Barbosa que, no dia 06 de abril de 1994, um avião foi abatido sobre Kigali, matando o presidente Juvenal Habyarimana, de Ruanda, e o Presidente Ceyprien Ntaryamira, do Burundi. Até hoje não se sabe ao certo da autoria desse crime, porém, aproveitando-se da situação, a guarda presidencial e os extremistas hutus responsabilizaram os tutsis e hutus moderados, que eram a população minoritária, pelo atentado, iniciando o genocídio.37
Em 08 de novembro de 1994, a fim de atender a uma solicitação de Ruanda, o Conselho de Segurança da ONU deliberou pela criação de outro tribunal internacional (Resolução 955) de caráter ad hoc ficando encarregado de processar e julgar os indivíduos responsáveis pelas graves violações do Direito Humanitário cometidos em Ruanda e nos países vizinhos durante o ano de 1994.
Foram massacrados cerca de 800 mil tutsis e hutus moderados por pessoas de etnia hutu. Milhares de mulheres foram estupradas e multiladas e mais de 2 (dois) milhões de ruandeses refugiaram-se na Tanzânia e no Zaire, atual República Democrática do Congo.38
Houve uma tentativa, em abril de 1994, feita pela comunidade internacional e as Nações Unidas de intervenção militar em Ruanda, que ficou conhecida pela “Operação Turquesa”, mas não obteve êxito. Como Ruanda não possuía infraestrutura suficiente para o processamento dos criminosos, a sede deste tribunal ficou situada em Arusha, na Tanzânia.39
Este tribunal possuía competência para processar e julgar os crimes de: genocídio, crimes contra a humanidade e violações ao artigo 3º da Convenção de Genebra e de seu Protocolo Adicional II. Foi composto por 3 (três) Câmaras de Julgamento, uma Câmara de Apelação (formada por 14 juízes em comum com os do Tribunal para a antiga Iugoslávia), o Ministério Público e a Secretaria, que ficava responsável pela parte administrativa.
Até o dia 30 de novembro de 2003, este tribunal julgou 15 (quinze) indivíduos. Que possuíam condenações variadas de alguns anos de prisão à prisão perpétua.40 Mas o maior responsável pelos genocídios em Ruanda foi Idelphonse Nizeyimana, processado pelo Tribunal Penal ad hoc para Ruanda em novembro de 2007 e contra ele havia um mandado de prisão. Ele foi acusado de ordenar aos soldados vários assassinatos, inclusive o assassinato de Rosalie Gicanda, antiga rainha de Ruanda, conhecida como uma figura simbólica para os tutsis. Em 2009, Idelphonse Nizeyimana, foi extraditado de Campala (Uganda) a Arusha, (Tanzânia) para ser julgado. A polícia de Uganda informou que Idelphonse Nizeyimana usou um nome falso para chegar em Campala e se escondeu em um hotel com a intenção de fugir para o Quênia.41
Deve-se ter claro que tanto o Tribunal Penal Internacional para a ex-Iuguslávia quando o Tribunal Penal Internacional para Ruanda são Tribunais ad hoc, o que suscita algumas críticas semelhantes às dirigidas contra os Tribunais de Nuremberg e de Tóquio. No entanto, não há que se falar em “tribunais vencedores”, como ficaram marcados esses tribunais pós-guerra, uma vez que houve a criação de Câmaras de Apelação para os segundos, reforçando e garantindo um processo justo e imparcial. Percebe-se, assim, uma evolução na jurisdição penal internacional a partir da experiência obtida com os tribunais de Nuremberg e Tóquio.42