A doutrina majoritária entende que a norma nunca é despida de eficácia, uma vez que esta pode ser social ou jurídica. É considerada social, quando existe a possibilidade de aplicabilidade imediata da norma, regulando determinadas relações da sociedade em concreto. Já a eficácia jurídica, ocorre quando a norma não produz seus efeitos essenciais, apenas os mínimos, como por exemplo; revoga norma anterior contrária ou impede o ingresso no ordenamento jurídico de normas que com ela colidam.
Diante disso, a classificação mais usada das normas constitucionais, ocorre exatamente de acordo com essa possibilidade da produzir efeitos jurídicos práticos, ou seja, de acordo com sua eficácia. Assim, se adota a divisão estabelecida pelo Professor José Afonso da Silva, que sistematiza a norma em três categorias diferentes: normas de eficácia plena, de eficácia contida e de eficácia limitada.
Para o presente artigo, a classificação que interessa é apenas a de eficácia limitada, por serem normas cuja aplicabilidade é mediata, indireta e reduzida, ou seja, dependem de uma regulamentação e integração por meio de normas infraconstitucionais para produzirem seus efeitos essenciais. Logo, até que se venha a ter uma nova norma regulamentadora, a eficácia da referida norma é apenas jurídica.
Observa-se, portanto, que nesse caso, o exercício dos direitos já previamente estabelecidos na Constituição Federal só poderá ser alcançado pelo cidadão, se o Poder Legislativo realizar uma de suas funções típicas: legislar.
O problema é que essa viabilização por parte do legislativo, na maioria dos casos não ocorre, fazendo com que haja a supressão de um direito do cidadão por inércia do legislador e por conseqüência a configuração da inconstitucionalidade por omissão, já que a CF/88 é clara quanto ao dever de criar determinada norma e o poder legislativo simplesmente se omite quanto esse dever.
Neste caso, a Constituição de 1988 previu dois instrumentos de controle da inconstitucionalidade por omissão: a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão e o Mandato de Injunção.
A ADI por omissão é o controle judicial concentrado e abstrato, que tem como finalidade provocar o judiciário para que este reconheça a demora na produção da norma regulamentadora e assim, combater a inefetividade das normas constitucionais. Está prevista no art. 103, parágrafo 2º da Constituição Federal, no entanto, foi por meio da Lei nº 12.063/09, que a ADI por omissão passou a ter uma regulamentação específica acerca do seu procedimento e peculiaridades. Já o Mandado de Injunção, previsto no art. 5º, inciso LXXI DA CF/88 é concedido “sempre que a falta de norma regulamentadora torna inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania”. Assim, apesar de ter o mesmo objetivo que a ADI por omissão, este é feito pelo controle judicial difuso e, portanto, aplicado em casos concretos e subjetivos.
Fato é que, mesmo se julgada procedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão e o Mandado de Injunção, os efeitos práticos das respectivas decisões se limitam a cientificar o poder legislativo da necessidade de elaboração das normas, não possuindo nenhum tipo de obrigatoriedade ou sequer estabelecimento de prazos (este ocorre apenas na ADI por omissão quando quem se mantem inerte é o Poder Executivo). Por essa razão, os mecanismos de controle da inconstitucionalidade por omissão se mostram ineficientes, permitindo que o fenômeno da inconstitucionalidade se mantenha.
Vale ressaltar como exemplo concreto o art. 37, inciso VII da CF/88 in verbis:
“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(...)
VII - o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica”
Observa-se que o dispositivo acima está submetido à edição de leis regulamentadoras para que possa produzir seus efeitos essenciais, ou seja, permitir o direito de greve aos servidores públicos. Contudo, até hoje esta norma não foi criada, causando verdadeira desigualdade entre os próprios cidadãos brasileiros, uma vez o mesmo direito de greve é garantido aos trabalhadores em geral, pelo art. 9º da CF/88, que também tem eficácia limitada, mas já é regulamentado, permitindo o exercício de fato do direito de greve previsto.
Diante disso, os servidores públicos, na tentativa de conseguir de fato exercer seu direito, impetraram diversos mandados de injunção, mas obtinham como resultado apenas o reconhecimento da necessidade de se editar a reclamada legislação, sem admitir uma concretização direta da norma constitucional.
Ocorre que em 2007, o STF finalmente mudou de posicionamento, uma vez que decidiu conferir ao MI eficácia plena, declarando além da omissão legislativa, a aplicação da Lei 7.783/89 (da greve dos trabalhadores em geral) aos servidores públicos, desde que com as devidas adaptações que este serviço exige. Permitindo, portanto, que o servidor público de fato exercesse seu direito de greve constitucionalmente previsto.
Dessa forma, observa-se que o que aconteceu no caso acima foi o fenômeno do ativismo judicial, que é o papel criativo dos tribunais ao trazerem uma contribuição nova para o direito, decidindo sobre a singularidade do caso concreto, formando o precedente jurisprudencial, antecipando-se, muitas vezes, à formulação da própria lei, com o objetivo de concretizar a norma constitucional, garantindo o direito das partes.
A questão que surge a partir daí é; não estaria o poder judiciário violando o Princípio da Separação de Poderes estabelecidos no art. 2º da CF/88? Mas caso contrário, se mantivesse a postura de apenas reconhecer a inconstitucionalidade por omissão e a inércia do poder legislativo, se limitando somente a avisar o Poder Legislativo sobre a necessidade de criação de respectiva norma, não seria violar o princípio da igualdade como foi no caso concreto citado, mas de uma maneira geral, ferir a garantia do cidadão de exercer seus direitos sociais e individuais?
Assim, o que se propõe no presente artigo, além de demonstrar a ineficiência dos instrumentos de controle da inconstitucionalidade por omissão, especificamente cometida pelo Congresso Nacional diante das normas de eficácia limitada, é mostrar soluções práticas e simples para tais problemas, que evitariam a discussão sobre a ponderação de princípios constitucionais, fato que seria muito mais complexo e subjetivo, mas principalmente, evitaria também qualquer tipo de violação a um princípio constitucional.
Portanto, uma das propostas é que por meio de uma emenda constitucional se determine que, caso reconhecida a necessidade de edição da norma pela ADI por omissão ou pelo MI, que os efeitos dos respectivos instrumentos possam ser vinculativos, obrigando o Congresso Nacional a legislar tal lei dentro de certo prazo e caso ultrapassado este, que se estabeleça punições como o trancamento da pauta.
Conclusão:
A Constituição Federal de 1988, que veio num contexto pós ditadura, tem como objetivo estabelecer de maneira definitiva um Estado de Direito Democrático. Assim, após análise feita, fica claro que a inércia do poder legislativo diante de uma norma de eficácia limitada viola preceitos constitucionais básicos, ferindo a CF de maneira direta, uma vez que configura uma inconstitucionalidade desvairada.
E exatamente por essa razão, que a necessidade de instrumentos de controle da constitucionalidade que sejam de fato eficientes é essencial para a garantia do cidadão em relação ao Estado e também para assegurar o próprio Estado de Direito.