1. INTRODUÇÃO
Atualmente o maior usuário do serviço judiciário é o Estado. Segundo Relatório Justiça em Números1, do ano de 2013 (ano-base 2012), apresentado pelo Conselho Nacional de Justiça, 40% dos processos pendentes de julgamento no Poder Judiciário são referentes à execução fiscal.
Registra-se que uma das conclusões do relatório é que a quantidade de entrada de processos no Brasil continua aumentando, sendo que a taxa de congestionamento da execução fiscal é de mais de 89%, ou seja, de cada 100 processos em tramitação, 11 são baixados no decorrer do ano.
Embora reconheça-se que os dados do CNJ não sejam conclusivos em relação ao fenômeno da morosidade no poder judiciário brasileiro, o fato é que os feitos da execução fiscal estão entre os principais responsáveis pelo crescimento na taxa de congestionamento, que é aquela que afere a quantitativo de processos aguardando solução.
A maior fonte de receita do Estado, inclusive desde de Roma, são os tributos, chamada pelo Direito Financeiro como receita derivada, por obrigar o sujeito passivo ao seu pagamento, por meio do direito de coerção.
Portanto, surge o interesse de se estudar o sistema da Lei de Execução fiscal à luz da prespectiva econômica, notadamente porque esse sistema jurídico tem apresentado distorções quando conflitado com o seu objetivo final que a satisfação do crédito fiscal.
Segundo o doutrinador Ivo T. Gico Jr2 em seu artigo Metodologia e Epistemologia da Análise Econômica do Direito: “A Análise Econômica do Direito, portanto, é o campo do conhecimento humano que tem por objetivo empregar os variados ferramentais teóricos e empíricos econômicos e das ciências afins para expandir a compreensão e o alcance do direito e aperfeiçoar o desenvolvimento, a aplicação e a avaliação de normas jurídicas, principalmente com relação às suas conseqüências”.
Todo instituto jurídico pode ser explicado do ponto de vista econômico, especialmente se determinada norma serve ao fim social para a qual foi criada. Neste sentido, explica novamente Ivo T. Gico Jr que a Análise Econômica do Direito: “Além de auxiliar em juízos de diagnóstico e prognose, a AED pode contribuir para a explicação da própria razão de existência de uma determinada norma jurídica, o que é normalmente o âmbito de investigação da Teoria da Escolha Pública ( Public Choice ), mas essa agenda de pesquisa já é bem mais complexa que a primeira e ainda está em desenvolvimento. E mesmo para as discussões normativas (i.e. o que o direito deve ser) a AED pode contribuir substancialmente ao indicar pontos de consenso e dissenso, mas aqui, como nos demais paradigmas, a controvérsia é muito mais intensa e a sua utilidade pode ser mais limitada”.
Destarte, quando se verifca que a atual sistemática de cobrança do crédito público é apontada como um dos maiores causadores de congestionamento do judiciário brasileiro, percebe-se que o sistema de cobrança da Lei 6.830/80, sob a lente da análise econômica do direito, pode significar uma escolha equivocada por parte do legislador brasileiro.
Assim, entedemos que muito pode ser feito, em termos de polítca pública para melhorar a eficiência na cobrança do crédito fiscal.
2. O PRINCÍPIO DA MÁXIMA EFETIVIDADE DA EXECUÇÃO
A doutrina moderna, a exemplo de Humberto Ávila, em seu livro a Teoria dos Princípios3, ultimamente tem feito uma distinção entre princípios jurídicos e regras. Os princípios seriam conteúdos normativos mais abstratos ao passo que as regras seriam menos abstratos, donde as regra teriam uma maior facilidade de interpretação.
Para o ingresso no estudo dos princípios, cabe mencionar a íntima ligação com os direitos fundamentais, sendo, pois, um instrumento para garantir os mesmos de forma auto-aplicável, como a “capacidade, liberdade, dignidade da pessoa humana, propriedade e igualdade, além de valores republicanos, federalistas e solidaristas”. (NAVARRO COÊLHO, 2006, p.198)
Os princípios são importantes conteúdos normativos na seara do direito que servem de baliza na análise dos institutos jurídicos. No campo judicial tributário, a cobrança do crédito público é regida por diversos princípios dentre eles o da máxima efetividade.
O princípio da máxima efetividade da execução, o mesmo é perfeitamente aplicado à execução fiscal, posto o que se busca no processo judicial exacional tributário a efetiva cobrança do crédito público.O doutrinador Cândido Rangel Dinamarco (2007), comentando a busca pelo equilíbrio entre efetividade e preservação da dignidade do devedor, alerta que: “não se deve abrir espaço para exageros nem aceitar que estes possam conduzir ao comprometimento da efetividade da tutela executiva em nome de um suposto direito do devedor a resistir incontroladamente ao exercício da jurisdição”.
Contudo, analisando-se a estrutura de incentivos na cobrança do crédito tributário percebe-se uma demora muito grande da administração pública na cobrança da divida ativa tributária.Segundo o artigo 2° da LEF, uma execução somente pode ser iniciada quando há a inscrição do crédito em divida ativa.
A inscrição do crédito em divida ativa pressupõe um controle de legalidade de acordo com o artigo 2°§ 3° da LEF. Assim, para que seja gerada a certidão de divida ativa é necessário o transcurso de um processo administrativo fiscal.
Ocorre que atualmente existe uma demora excessiva dos órgãos públicos em enviar para as procuradorias judiciais os créditos passíveis de inscrição em dívida ativa. Por consequência, quando do ajuizamento da demanda judicial, há na maioria dos casos, um esvaziamento de todo o patrimônio do devedor.
Ademais, justamente por não possuir meios eficazes na busca de bens e ainda na dificuldade efetiva de localizar o patrimônio do devedor, demora-se muita para extinguir o processo judicial de execução fiscal. Existem diversos dispositivos, a exemplo dos artigo 40, § 4°, 2°, §3° e 25 que alargam por demasia o prazo da cobrança do crédito fiscal.Falarei sobre os mesmo no próximo tópico.
Soma-se a isso o prazo alargado que a fazenda dispõe para a cobrança do crédito, que será no mínimo de 5 (cinco) anos. Neste sentido, é possível o poder público ajuizar a execução fiscal no último dia do prazo prescricional fora o prazo decadencial de 5 (cinco) anos do processo administrativo, o que já faculta ao Poder Público o prazo total de 10 (dez) anos.
Com efeito, a própria Procuradoria da Fazenda Nacional, órgão responsável pela cobrança dos créditos inscritos em divida ativa da União, reconhece que do total do estoque da dívida ativa pública a União somente consegue recuperar 1,37 % do estoque, conforme matéria publicada na revista valor econômico e publicada no sitio4 da PGFN, in verbis:
“Mesmo com a melhora na arrecadação obtida com os programas de parcelamentos e descontos, a dívida ativa da União registrou crescimento de 13,41% de 2010 para 2011 e se aproxima da casa do trilhão de reais. Balanço feito pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) mostra que, no ano passado, as dívidas de pessoas físicas e empresas inscritas na dívida ativa da União somaram R$ 998,762 bilhões. Em 2010, essas dívidas atingiram R$ 880,596 bilhões.
Segundo o diretor de Gestão da Dívida Ativa da PGFN, Paulo Ricardo de Souza Cardoso, os débitos inscritos em dívida ativa não param de aumentar, porque são corrigidos com base na taxa básica de juros (Selic) - que está em 9,75% ao ano, atualmente. Além disso, dívidas antigas são de difícil cobrança, porque existem empresas inscritas que já faliram, ou ainda pessoas físicas, que apresentaram endereços e documentação inexistentes ou já morreram. "Damos prioridade as dívidas mais recentes, pois entendemos que são mais fáceis de recuperar", diz Cardoso. A PGFN, explica, está fazendo uma depuração da dívida para focar justamente nos créditos em que é possível realizar a cobrança.
Outra medida é reduzir o prazo para que órgãos como Receita Federal, Secretária do Patrimônio da União (SPU) e Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) encaminhem as informações dos devedores que devem ser inscritos em dívida ativa. Segundo o diretor, existem órgãos do governo que demoram entre cinco e seis anos para fazer a inscrição do débito, o que acaba dificultando a cobrança do débito. A ideia é diminuir esse período para algo em torno de três meses.
Apesar do aumento do estoque da dívida ativa em 2011, a recuperação dos débitos melhorou, apesar de representar apenas 1,37% do estoque. Em 2010, as empresas e pessoas físicas que aderiram ao Refis da Crise, em 2008 - o quarto programa de refinanciamento de débitos tributários -, estavam pagando apenas uma parcela mínima, devido à necessidade de atualização dos sistemas de cobrança, o que atrapalhou o recebimento dos débitos.
No caso das empresas, que estavam entrando pela primeira vez no programa de parcelamento de dívidas, o recolhimento mínimo era de apenas R$ 100. Já para as pessoas físicas, o valor era de R$ 50. Para os contribuintes que participaram de refinanciamentos antigos ou migraram suas dívidas para o novo Refis, o pagamento correspondia a 85% do valor das parcelas mensais anteriores.
No ano passado, essa situação foi normalizada e a arrecadação da PGFN saltou de R$ 5,429 bilhões, em 2010, para R$ 13,636 bilhões, um aumento de 151%. "Já foram feitos os ajustes necessários no sistema e os contribuintes que aderiram ao Refis da Crise já estão pagando o valor real das parcelas", disse Cardoso. A expectativa do diretor é que a recuperação dos débitos continue crescendo. "Algumas empresas anteciparam pagamento de dívida para terem descontos, o mesmo pode acontecer neste ano."
Segundo dados da PGFN, a atuação do órgão, representando a Fazenda Nacional judicial e extrajudicial, evitou perda de R$ 277,562 bilhões para os cofres públicos. Considerando que a Procuradoria contava com 1.996 procuradores no fim de 2011, verifica-se que cada um desses funcionários arrecadou, em média, R$ 12,7 milhões, o que representa acréscimo de 60,48% em relação a 2010”.
Nesta senda, mostra-se relevante a aplicação do princípio da efetividade, posto que do ponto de vista econômico seria eficiente manter um sistema judicial em que do total inscrito em dívida ativa recupera-se algo em torno de 2%?.
Atualmente não existem estudos que comprovam qual o custo de um processo judicial, ao menos levando em consideração suas diversas fases.Destarte, fazer a análise da eficiência econômica do processo é extremamente relevante.
Aliás, a análise da eficiência para a AED é perfeitamente possível, posto que se verifica determinada escolha pública, sob os aspecto do desperdício. Ademais, o juseconomista não consegue responder ser determinada escolha é justa ou injusta, porque o justo ou injusto é abstrato. Entretanto, se determinada escolha gera desperdício, num mundo onde os bens são escassos, a análise econômica pode responder de maneira mais precisa.
Vamos agora comentar alguns dispositivos da atual legislação e demonstrar, ao nosso entendimento, que muitos estão em franca dissonância com a eficiência econômica, posto que contribuem para a morosidade na conbrança do crédito fiscal.
3. DISPOSITIVOS DA LEF
A Lei 6.830/80 é da década de 80 e desde a edição da nossa Constituição de 1988 muita coisa mudou, principalmente em relação ao devedor e credor. Assim, muitos dispostivos da Lei de Execução fiscal sequer deveriam ser aplicados, uma vez que contribuem para a ineficiência da cobrança.
O primeiro dispositivo que em tese seria ineficiente seria o Art. 40, § 4° da LEF.Faremos a transcrição do dispositivo: “Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver ocorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato”.
Ou seja, quando o credor não encontrar bens o curso do processo e da prescrição será suspenso, pelo prazo máximo de 1 (um) ano. Findo o prazo, se não forem localizados bens do devedor o processo será arquivado pelo prazo de 5 (cinco) anos, findo o qual não encontrado novamente nenhum bem do devedor, ouvida primeiramente a fazenda pública, será então extinto o processo por prescrição intercorrente.
Perceba que é justamente em função deste dispositivo que temos, atualmente, milhares de execuções fiscais arquivadas, sem baixa, em função do credor não encontrar bens passíveis de penhora.O dispositivo ainda determina a oitiva da fazenda após o final do prazo.
Ficam claro duas incongruências no dispositivo. A primeira no sentido de se suspender o feito executivo e sua prescrição por 1 (um) ano. Ora, como dissemos outrora, se a exequente não localizou bens durante todo o feito executivo, como localizará algum patrimônio no prazo de 1 (um) ano?.A segunda seria, intimar novamente a fazenda depois do prazo de 5 (cinco) anos para dizer se tem interesse em prosseguir no feito.Neste último caso, a intimação é desnecessária, posto que se a exequente durante mais de 6 (seis) anos da suspensão do artigo 4º não encontrou bens, como que agora irá encontrar?
Se formos somar todos os prazos de prescrição e decadência da dívida juntamente com a prescrição intercorrente, teremos um prazo mínimo de 20 anos para cobrança da dívida, podendo ainda o mesmo ser alargado por um possível interrupção da prescrição ou suspensão.
Outro dispositivo é o referente ao artigo 2°, §3°, que determina a suspensão do prazo prescricional por 180 (cento e oitenta), antes mesmo do ajuizamento da execução fiscal.Mais uma vez vemos que a política pública legislativa vai de encontro ao princípio da eficiência na cobrança do crédito público.
O crédito para ser inscrito em dívida ativa já passou por todo um procedimento administrativo fiscal até culminar na sua inscrição. Neste caso, se o débito for tributário termos a suspensão do prazo prescricional, nos termos do Art. 151, inciso III do Código Tributário Nacional, ou seja, a Fazenda ganharia mais 180 dias para a cobrança do crédito.
A jurisprudência brasileira já declarou inconstitucional tal dispositivo. Foi o julgamento do Superior Tribunal de Justiça registrado no informativo 4655, in verbis:
INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL. PRESCRIÇÃO TRIBUTÁRIA. RESERVA. LC. Trata-se de incidente de inconstitucionalidade dos arts. 2º, § 3º, e 8º, § 2º, da Lei n. 6.830/1980 (Lei de Execuções Fiscais – LEF) suscitado em decorrência de decisão do STF. A Fazenda Nacional, invocando a Súmula Vinculante n. 10-STF, interpôs recurso extraordinário (RE) contra acórdão deste Superior Tribunal, alegando, essencialmente, a negativa de aplicação do art. 8º, § 2º, da LEF sem declarar a sua inconstitucionalidade, o que constitui ofensa ao art. 97. da CF/1988. O STF deu provimento ao recurso da Fazenda para anular o acórdão e determinou, em consequência, que fosse apreciada a controvérsia constitucional suscitada na causa, fazendo-o, no entanto, com estrita observância do que dispõe o art. 97. da CF/1988. Portanto, coube definir, nesse julgamento, a questão da constitucionalidade formal do § 2º do art. 8º da LEF, bem como, dada a sua estreita relação com o tema, do § 3º do art. 2º da mesma lei, na parte que dispõe sobre matéria prescricional. Essa definição teve como pressuposto investigar se, na data em que foram editados os citados dispositivos (1980), a Constituição mantinha a matéria neles tratada (prescrição tributária) sob reserva de lei complementar (LC). Ressaltou, a priori, o Min. Relator que a recente alteração do art. 174. do CTN, promovida pela LC n. 118/2005, é inaplicável à hipótese dos autos, visto que o despacho que ordenou a citação do executado deu-se antes da entrada em vigor da modificação legislativa, incidindo ao fato o art. 174. do CTN na sua redação originária. Observou, também, ser jurisprudência pacífica deste Superior Tribunal que o art. 8º, § 2º, da LEF, por ser lei ordinária, não revogou o inciso I do parágrafo único do art. 174. do CTN, por ostentar esse dispositivo, já à época, natureza de LC. Assim, o citado art. 8º, § 2º, da LEF tem aplicação restrita às execuções de dívidas não tributárias. Explicou que a mesma orientação é adotada em relação ao art. 2º, § 3º, da LEF, o qual, pela mesma linha de argumentação, ou seja, de que lei ordinária não era apta a dispor sobre matéria de prescrição tributária, é aplicável apenas a inscrições de dívida ativa não tributária. Ressaltou, por fim, que o reconhecimento da inconstitucionalidade deve ser parcial, sem redução de texto, visto que tais dispositivos preservam sua validade e eficácia em relação a créditos não tributários objeto de execução fiscal e, com isso, reafirmou a jurisprudência do STJ sobre a matéria. Ante o exposto, a Corte Especial, ao prosseguir o julgamento, acolheu, por maioria, o incidente para reconhecer a inconstitucionalidade parcial dos arts. 2º, § 3º, e 8º, § 2º, da Lei n. 6.830/1980, sem redução de texto. Os votos vencidos acolhiam o incidente de inconstitucionalidade em maior extensão. Precedentes citados do STF: RE 106.217-SP, DJ 12/9/1986; RE 556.664-RS, DJe 14/11/2008; RE 559.882-RS, DJe 14/11/2008; RE 560.626-RS, DJe 5/12/2008; do STJ: REsp 667.810-PR, DJ 5/10/2006; REsp 611.536-AL, DJ 14/7/2007; REsp 673.162-RJ, DJ 16/5/2005; AgRg no REsp 740.125-SP, DJ 29/8/2005; REsp 199.020-SP, DJ 16/5/2005; EREsp 36.855-SP, DJ 19/6/1995; REsp 721.467-SP, DJ 23/5/2005; EDcl no AgRg no REsp 250.723-RJ, DJ 21/3/2005; REsp 112.126-RS, DJ 4/4/2005, e AgRg nos EDcl no REsp 623.104-RJ, DJ 6/12/2004.
Corte Especial. AI no Ag 1.037.765-SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgada em 2/3/2011.
Outrossim, as procuradorias judiciais ainda possuem a prerrogativa de intimação pessoal dos autos com vista, nos termos do artigo 25 da LEF, o que torna o processo ainda mais moroso.Ora, primeiramente temos que vislumbrar o dispositivo à luz da situação atual.
O primeiro ponto seria que nem toda subseção judiciária ou comarca estadual possui órgão de representação, o que enseja o envio de carta precatória somente para intimar o procurador de um ato processual.Neste caso, entendemos que a jurisprudência do STJ6 caminhou no sentido de permitir ao juízo que a intimação ocorra por meio de correio, é o que colhe-se da ementa do seguinte julgado:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. INTIMAÇÃO POR CARTA COM AVISO DE RECEBIMENTO DO REPRESENTANTE DA FAZENDA PÚBLICA NACIONAL. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ).
É válida a intimação do representante judicial da Fazenda Pública Nacional por carta com aviso de recebimento quando o respectivo órgão não possuir sede na comarca em que tramita o feito. O STJ uniformizou o entendimento de que a Fazenda Pública Nacional, em regra, possui a prerrogativa da intimação pessoal. Entretanto, no caso de inexistência de órgão de representação judicial na comarca em que tramita o feito, admite-se a intimação pelos Correios, à luz do art. 237, II, do CPC, aplicável subsidiariamente às execuções fiscais. Ademais, o próprio legislador adotou a mesma solução nos casos de intimações a serem concretizadas fora da sede do juízo (art. 6º, § 2º, da Lei 9.028/1995). Precedentes citados: EREsp 743.867-MG, Primeira Seção, DJ 26/3/2007; REsp 1.234.212-RO, Segunda Turma, DJe 31/3/2011; e REsp 1.001.929-SP, Primeira Turma, DJe 7/10/2009.
REsp 1.352.882-MS, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 12/6/2013.
Com efeito, todos esses dispositivos citados somente reforçam que a política pública de escolha de um dos processos mais numerosos da justiça brasileira é cercado de atos legislativos que definitivamente não contribuem para a eficiência da cobrança.