3. A NECESSIDADE DE REPENSAR A FUNÇÃO DA TUTELA PENAL
A tutela penal reclama antes de tudo, a significação de um bem jurídico penal para a sociedade, de onde emana a função protetiva do bem. Para fundamentar uma nova ordem penal, várias incursões doutrinárias surgem.
Rafael Alcacer Guirao e Hassemer, dentre outros, pugnam por uma fragmentação do poder punitivo do Direito Penal, configurando um direito penal–administrativo, avocando ao campo administrativo uma punição a certas condutas insignificantes ao ramo penal, mas que cumulativamente poderão gerar o caos e a destruição em massa. Assim, lembra José Francisco de Faria Costa que há: "preconizada transferência de função de tutela jurídico–penal para o âmbito do direito administrativo, nele incluído o direito administrativo sancionatório de uma forma reforçada" 16. O primeiro de seus defensores suscita:
La sociedad del riesgo ha generado un fundamental cambio de la representación social sobre el progreso tecnológico: mientras que en sus comienzos la tecnología iba dirigida a disminuir, evitar o reparar riesgos emanados de la naturaleza, en la actualidad se ha convertido en la mayor fuente de riesgos, riesgos que adquieren una potencialidad de destrucción masiva, tanto espacial como temporalmente, capaz de afectar a poblaciones enteras, presentes o futuras. El obrar humano adquiere con ello un alcance causal sin precedentes, orientado a un futuro todavía incierto, pero de tintes catastróficos. Ello lleva a otro aspecto central de la sociedad del riesgo: la tendencia expansiva de la atribución de responsabilidad. En la sociedad del riesgo el reino del azar o el infortunio cede espacios a la culpabilidad, como una necesidad para la estabilidad social: a mayor sensación de inseguridad, mayor exigencia de individualizar responsables, para con ello encontrar una explicación al daño y una satisfacción al reproche 17.
O pensamento oposto a essa teoria do direito administrativo sancionatório robusto e coeso é a corrente que sustenta o direito penal funcionalizado, onde se objetiva uma antecipação de tutela dos mega–riscos que assolam a humanidade, com a imposição de perigos altos ao qual se insere a comunidade. Porém, essa corrente propugna uma aceleração do processo legislativo penal, onde se saltam fases com vistas a conceder ao Executivo o poder de criar leis em matéria penal.Esse ponto de vista no direito brasileiro, entretanto, encontraria diversos óbices constitucionais. Somente tornaria possível tal modificação de paradigmas por meio de uma reforma constitucional e de uma recondução do atual significado do princípio do devido processo legislativo, o que representaria uma ameaça a estável seara dos direitos fundamentais. Como acentua o professor português em importante assertiva:
A antecipação da tutela penal para estádios prévios (e inclusivamente ainda muitos distanciados) da eventual lesão de um interesse socialmente significativo, até ao ponto em que se perde, ao menos para a generalidade dos destinatários das normas, toda a ligação entre a conduta individual e o bem jurídico que em definitivo se intenta proteger; alterações dogmáticas básicas, no sentido do "enfraquecimento" ou "atenuação" de princípios como os que classicamente presidem à individualização da responsabilidade, à imputação objectiva, à culpa, à autoria; conseqüente extensão, em suma, do âmbito da tutela penal em assumida contradição com o princípio político–criminal da intervenção mínima ou moderada. Tudo em nome de uma função promocional de valores que tornaria o direito penal em instrumento de governo da sociedade e, por aqui, faria esbater – até o desaparecimento – a linha de fronteira entre direito e direito administrativo. Tudo isto estaria, no todo ou em partes, na palavra ou no espírito do actual requisitório a favor de um direito penal do risco 18.
A tutela penal confronta-se de um lado com a necessidade de proteção e asseguramento de determinados bens jurídico–penais, mas pela outra mão, há a necessidade de se guardar a liberdade, mas sem restringir a patamares sufocantes a vida em sociedade, com o enfrentamento do bem jurídico em uma visão supra individual e abandonando, em termos, o sentido individualista do bem onde recaí a proteção penal, como lembra Rafael Alcácer Guirao:
Asimismo, el diferente referente de lesividad conllevará una distinta posibilidad de discriminar grados de lesividad. Así, a pesar del común presupuesto antropocéntrico, mientras el otorgamiento de un carácter autónomo al bien jurídico supraindividual llevaría a concluir que la protección del bien jurídico personal se lleva a cabo de forma generalizada y abstracta, siendo mera ratio legis de la norma, por lo que no sería preciso constatar una peligrosidad del bien o los bienes personales, una visión más anclada en el referente del interés personal, según la cual el bien jurídico supraindividual es dependiente de aquél, llevaría a exigir un cierto grado de peligro a la vida o integridad de las personas en el caso concreto. Expresado en otros términos, si el objeto de lesión es el medio ambiente en cuanto tal, las diferencias entre el peligro y la lesión se diluyen, por cuanto el carácter supraindividual del bien jurídico dificultará en gran medida concretar un substrato empírico susceptible de afectación causal 19.
3.1. A DUBIEDADE DO SISTEMA PENAL BRASILEIRO E A SOCIEDADE COMO RECEPTORA DOS COMANDOS LEGAIS
Atualmente vivemos na sociedade de risco e em prol da manutenção da vida em sociedade, a imputação objetiva apresenta uma flexibilização da causalidade, que perde sua força em face de outros elementos e isso se dá para que os contatos sociais possam ser mantidos. No lado oposto desta propositura, podemos nos deparar no Brasil com um Direito Penal simbólico, que atua como ‘terapeuta social’ com aumento das penas e não fazendo uma reflexão acerca da necessidade dos tipos penais e uma readequação das condutas a serem incriminadas, como lembra Antônio Luís Chaves de Camargo em oportuna lição ao dizer: "Uma legislação simbólica, que tenha por objetivo somente a satisfação de necessidades de psicologia social, não pode compatibilizar-se com os princípios do Estado Democrático de Direito, muito menos com a dogmática moderna, e deveria ser reformulada pelo legislador brasileiro, porque, até o momento, apesar de toda a divulgação contida nos meios de comunicação, não conseguiu atingir seus objetivos, que se pautam, exclusivamente, no caráter intimidatório da sanção penal, totalmente afastado das novas teorias da pena" 20.
A tendência superprotecionista do direito penal no Brasil não segue a evolução doutrinária penal existente no mundo, pois o sistema brasileiro quer encarcerar, majorar as penas e aumentar os tipos penais, e isso tem sua importância, mas ao vir desgarrado de pressupostos de recondicionamento do egresso ou mesmo de combate eficaz a impunidade, de nada adiantaria. Então, esse "sufocamento típico" carece de sentido por inexistir o entrelace do movimento lei e ordem com a corrente absolutória do direito penal, sendo ineficaz majorar as penas e facilitar a progressão, pois acaba sendo um contra-senso dentro de um sistema que quer ser áspero, mas contraditório.
Assim, a lei penal deve ser concebida em um trabalho pluridisciplinar atentando-se a sociologia jurídica e as tendências da criminologia, como defende o funcionalismo de Roxin. A dubiedade do legislador brasileiro gera a distorção do direito penal como fim, que é o de tutelar os bens jurídicos que merecem ser amparados de lesões como forma de manutenção da integridade e identidade do grupo social onde vige a norma penal. Nesse instante, oportuna é a lição de Jorge de Figueiredo Dias: "A restrição da função do direito penal à tutela de bens jurídico-penais, por um lado, e o caráter subsidiário desta tutela em sintonia com o princípio da necessidade, por outro, conduzem à justificação de uma proposição político – criminal fundamental: a de que, para um eficaz domínio da criminalidade dentro de cotas socialmente suportáveis, o Estado e seu aparelho formalizado de controle do crime devem intervir o menos possível; e devem intervir só na precisa medida requerida pelo asseguramento das condições essenciais de funcionamento da sociedade (princípio da não intervenção moderada)" 21.
3.2. TUTELA PENAL DA SOCIEDADE DE RISCO
Os Interesses Difusos recebem seu regramento em sede constitucional, justamente por exercer um papel motriz nas atividades estatais de busca do bem comum, pois esta é a forma de o Estado conseguir manter e obter o desenvolvimento das atividades inerentes a seu papel e manter as estruturas primordiais para a realização dos deveres e concessão dos objetivos constitucionais.
Assim, em face de sua importância para o Estado, insurge o Direito Penal para consagrar a proteção a esses valores constitucionalmente firmados. A eficácia da tutela apresentada aos bens difusos e coletivos apresentava algumas lacunas que davam margem à ocorrência de ilícitos que suplantavam os objetivos da tutela, por tratarem-se de normas constitucionais de natureza contida, dependendo de outra lei. Para assegurar a proteção a esses bens, emerge a proteção penal, nas Leis 8.078/90, 8137/90, 9605/98 e 9.613/98, evitando condutas como a remessa ilegal de dinheiro para o estrangeiro, a lavagem de capitais por via dos macro-criminosos; iludir o Fisco por via de omissões, declarações falsas, sem o recolhimento do tributo incidente; a lesão ao meio ambiente e a ordem consumerista dentre outras.
4. A MACROCRIMINALIDADE NOS CRIMES CONTRA OS INTERESSES DIFUSOS E SUA INFLUÊNCIA DOS "WHITE COLLAR CRIMINALS":
A Sociedade de Risco e o fenômeno da globalização fizeram com que as atividades de combate ao crime evoluíssem, uma vez que a mecanização e a tecnologia ao alcance da maioria dos cidadãos, ofertaram uma melhor forma de vida em sociedade e, ao revés, propiciaram novas técnicas para que o criminoso arquiteturasse novos modus operandi, de difícil percepção por não deixar sinais, às vezes, como na lavagem de capitais no ciberespaço.
Segundo Maurício Ribeiro Lopes:
Poder-se ia dizer que a criminalidade organizada é um fenômeno cambiante; ela segue mais ou menos as tendências dos mercados nacionais e internacionais e torna-se, portanto, difícil de ser isolada; que compreende uma gama de infrações penais sem vítimas imediatas ou com vítimas difusas e, portanto, não é levada ao conhecimento da autoridade pelo particular; que intimida as vítimas, quando elas existem, a não levarem o fato ao conhecimento da autoridade e a não fazerem declarações; que possui tradicionais solos férteis em bases nacionais e, em outras latitudes, não viceja ou produz resultados diversos; que dispõe de múltiplos meios de disfarce e simulação 22.
A macrocriminalidade monta uma rede criminosa de elevadas proporções e rompendo os limites nacionais, tornando-se uma teia complexa de atuação vasta dentro do ordenamento jurídico, funcionando como uma célula empresarial multinacional, com finalidade de proporcionar substrato a atividades ilícitas. A infringência do crime organizado dá-se de forma consistente por este manter laços íntimos, na maioria das vezes, com o Poder Público, influindo na realização de leis, no controle repressivo de suas atividades, por via do oferecimento de suborno, propina, que conduz a outros delitos contra a Administração Pública. Esse liame mantém-se na iniciativa privada e na pública, com forças iguais, de forma a manejar o mercadoeconômico e desorganizar as políticas criminológicas levadas a efeito pelo Estado. Ivan Luiz da Silva aponta as principais características do crime organizado:
1 – Estrutura hierarquizada empresarialmente, com divisão funcional de atividades – estrutura sofisticada e compartimentalizada em células, com cadeias de comando e divisão de trabalho bem delineadas, revestidas por uma rígida subordinação hierárquica entre seus componentes. Consiste numa estrutura quase híbrida entre uma empresa capitalista familiar e uma associação fascista paramilitar;
2 – Uso de meios tecnológicos sofisticados;
3 – Simbiose freqüente com o Poder Público – é muito comum, nos meios de comunicação, a notícia de que o crime organizado financia políticos para conseguir favores. Sendo que esta é vital para caracterizar como crime organizado uma associação criminosa;
4 – Alto Poder de Intimidação e violência;
5 – Preferência pela prática de crimes rentáveis como: extorsão. Pornografia, prostituição, jogos de azar, tráfico de armas e entorpecentes, etc;
6 – Tendência a expandir suas atividades para outros países em forma de multinacionais criminosas;
7 – Diversidade de atividades, para garantir uma maior lucratividade 23.
Assim, dentro da criminalidade organizada, podemos encontrar cinco grandes grupos de criminosos, que Rodney da Silva aponta com propriedade, mas para o trabalho consideraremos somente os quatro primeiros:
a) os grupos mafiosos que depois de passar por um período de violência investe na corrupção como forma de sustentação às suas empreitadas e aos seus negócios, aparentemente legítimos. Possuem hierarquias estruturadas, regras internas de disciplina, códigos de "ética" e diversidade de negócios legais e ilegais, o que confere equilíbrio e estabilidade as suas ações, via de regra a nível internacional;
b) os criminosos profissionais que atuam dentro do país, normalmente dedicados aos crimes contra o patrimônio, merecendo destaques os crimes de roubo de cargas, extorsões mediante seqüestro, receptação, contrabando de armas, descaminho, assaltos a bancos, além de outros;
c) Os criminosos do colarinho branco integram o terceiro grupo. Utilizam empresas de fachada, normalmente instituições financeiras, através das quais cometem crimes contra o sistema financeiro, contra a economia popular, consumidores, meio ambiente, etc;
d) O quarto grupo compõe-se da facção corrupta de funcionários do Estado, que agem impunemente sob o manto da autoridade a que estão investidos 24.
Em termos de crimes contra as ordens tributária e financeira, podemos verificar a força de tais organizações e o impacto de suas ações nitidamente, porém, em primeiro lugar, compete a nós elucidar o que é o "white collar criminal". Sutherland foi o autor da nomenclatura que se desenvolveu na doutrina e para elucidarmos o nosso raciocínio iremos lembrar o proposto por Juan Bustos Ramírez ao dizer: "el concepto del delito del cuello blanco, entendiendo por éste el cometido por uma persona de responsabilidad y status social alto em el curso de su ocupación" 25.
O afrouxamento da fiscalização as remessas de dinheiro ao estrangeiro é conseguida por via da imposição de medo aos agentes políticos ou por via de sua corrupção, ao sucumbirem ao poder do dinheiro sujo. Outra medida tomada pelos criminosos organizados aqui é o fomento de candidaturas, dos estandartes do movimento, a cargos públicos, seja, desempenhando atividades no Poder Legislativo ou no próprio Poder Executivo, sendo que o nosso temor ocorre quando esse dinheiro começa a subir os degraus e alcançar o Poder Judiciário e o Ministério Público, pois a justiça ficaria amarrada e os criminosos somente enfrentariam uma lei e um julgamento, ou seja, aquele de suas consciências, que na verdade inexistiria. O dinheiro é introduzido na corrupção e burla eleitoral, onde o sufrágio decaiu frente ao poder dos dólares, com o capital ilícito sobrepondo a cidadania e a liberdade de expressão. A introdução no país de atividades lícitas para que faça a lavagem de capitais advindos de fontes ilícitas é comum, com nosso sistema não oferecendo forte resistência investigatória aos empresários abrirem suas empresas. Uma política mais agressiva de fiscalização tributária é implodida, por existir valores individuais e ilegais que superam os entraves da malha fina e milagrosamente fazem desaparecer os autos de infração ou as representações fiscais.
Os crimes praticados pelos "criminosos do colarinho branco" trazem um perigo elevado para a comunidade jurídica, pois uma caneta ou um telefonema representa mais força de que o aparato estatal repressivo e desencadeiam ou mantém em funcionamento todo um esquema do narcotráfico e do tráfico de armas. Agindo escondido, no "click" de um mouse ou num "enter" de um teclado, ocorrem os desvios de verba e de capital, fugindo da fiscalização pelo sigilo financeiro assegurado pela Constituição da República e não sendo rastreado pela Receita Federal, quando da entrega das Declarações de Imposto de Renda. Esse capital que originalmente seria do Poder Público é convertido em políticas de fomento social aumentando, ainda mais, o desalento social e a necessidade essencial que devora nossa população. A simulação é a roupagem alternativa a essa remessa ilícita de capital para o estrangeiro, onde se maquia o ato, dando-lhe uma imagem de lícito e encontro com os patamares estabelecidos pelo BACEN para a operação econômica, como ensina Raul Cervini:
Finalmente, la organización delictiva intentará invertir sus ganancias de forma tal que las mismas tomen en forma definitiva la aparencia de fondos legítimos y le aseguren la preservación del capital y cuando sea posible, además, la generación de utilidades. Para facilitar la integración de estos fondos a las corrientes genuinas de inversión se buscará nuevamente inducir el concurso de entidades financieras o de intermediación 26.
O principal problema da influência dos macrocriminosos é que seu atuar não se restringe as violações dos dispositivos da Leis 8137/90 e 9613/98, pois, passam por toda uma seqüência de delitos diversos, ferindo outras objetividades jurídicas e alcançando todos os patamares do poder público, produzindo lesões e danos em largas escalas. Além dessa elevada gama lesiva, podemos lembrar que as raias desses ilícitos não se restringem a somente a esfera territorial de um país ou continente, mas alastram-se velozmente por toda uma comunidade global, necessitando de repressão internacional e concatenada. Luiz Flávio Gomes, Raúl Cervini e William Terra apresentam as faces da operação de lavagem ao dizerem que:
A fin de facilitar el movimiento de estos fondos los delincuentes procuran hacerlos ingresar al sistema financiero para transferirlos dentro de un país o fuera de él con seguridad y velocidad. Una vez ingresados en el circuito financero bajo diversos subterfugios, se buscará moverlos tantas veces como sea posible para alejarlos del acto ilícito que les diera origen. En este estadio del proceso, se recurrirá a la más variada gama de operaciones, especialmente a aquellas que no despierten sopechas por ser usuales en los diferentes mercados, en la entidad o en el cliente de ésta. No escapán a esta finalidad las comunes operaciones bancarias ni otras transaciones comerciales (exportación e importación) o financieras (compraventa de acciones, títulos de deuda, bonos gubernamentales, papeles comerciales privados, etc) 27.
Maria do Carmo Leão apresenta:
A sociedade precisa atentar para a gravidade dos crimes cometidos por esses "respeitáveis" cidadãos. Precisa entender que o único objetivo desses "empresários" é o lucro fácil, volumoso e rápido. São crimes mais danosos do que aqueles cometidos contra o patrimônio individual, posto que atingem os interesses difusos e coletivos da sociedade. São macrocrimes cuja repercussão é incomparavelmente superior à dos crimes comuns 28.
4.1. AS NORMAS PENAIS EM BRANCO E A INTEGRAÇÃO EPISTEMOLÓGICA DO DIREITO PENAL COMO MEDIDA DE POLÍTICA CRIMINAL – O RENASCIMENTO DA TUTELA E DA TIPICIDADE PENAL
A legislação brasileira, em matéria penal, até pouco tempo atrás, encontrava-se embebida em uma tese de legalismo extremo advindo do movimento da Lei e Ordem e do garantismo. Contudo, esse pensamento perde força e mescla-se com os propósitos do Direito Penal Absolutório e Mínimo, que na maioria das vezes é distorcido por uma errônea conceituação do que seja essa corrente absolutória. Enfim, as leis penais são e eram feitas com uma contraposição de ideais que, em sua essência são conflitantes e o sistema perde harmonia e coesão. Mas, fora isso, havia a ignorância de postulados basilares da ciência penal como o princípio da ultima ratio, da adequação social, da intervenção mínima e das razões de política criminal adotadas em todas as legislações penais avançadas.
A política criminal exerce um papel preponderante na determinação dos rumos do sistema penal, ou pelo menos, o deveria fazer. Nesse entendimento, podemos apontar que Claus Roxin elucida claramente os objetivos de uma concepção funcionalista do Direito Penal:
A idéia de estruturar categorias basilares do Direito Penal sob aspectos político-criminais permite transformar não só postulados sócio-políticos, mas também dados empíricos e, especialmente, criminológicos, em elementos fecundos para a dogmática jurídica. Se procedermos desse modo, o sistema jurídico–penal deixará de ser unicamente uma totalidade conceitualmente ordenada de conhecimentos com validade geral, mas abre-se para o desenvolvimento social, pelo qual também se interessa a criminologia, que se empenha na explicação e no controle da delinqüência 29.
A proposição funcionalista de Roxin, pode inserir um caráter epistemológico ao Direito Penal envolvendo-o em um fundamento sociológico e detentor de significância social, com um re-enquadramento das figuras penais, uma remodelação da função do tipo penal e da necessidade social de punição e gradação na eventual existência de pena. A cientificidade ausente no âmbito penal é inserida com intensa força dentro do sistema penal, com o atendimento de clamores sociais novos e a re-inserção da dogmática em um plano sociológico e político. Nesse sentido, apresentamos lição de Jorge de Figueiredo Dias, ao apontar a relação do direito penal com a política criminal:
O primeiro e indisputável lugar deve ser concedido à política criminal. Por duas razões principais: porque é à política criminal que pertence hoje definir o se e o como da punibilidade, isto é, nesta acepção, os seus limites; e porque (de algum modo, conseqüentemente) os conceitos básicos da doutrina do facto punível, muito para além de serem "penetrados" ou "influenciados" por considerações político–criminais, devem pura e simplesmente – e foi mérito indeclinável de Roxin tê-lo posto em evidência – ser determinados e cunhados a partir de proposições polític –criminais e da função que por estas lhes é assinalada no sistema 30.
Logo após, essa apresentação crítica do funcionalismo e da política criminal, podemos introduzir as normas penais em branco. Estas foram criadas por Binding e constituem elemento atualizador e complementador dos tipos penais, sem o qual este perderia razão de existir e fundamento. O processo legislativo estabelecido na Constituição é lento e dá azo a constantes desatualizações da lei penal ao contrapô-las com o cominado na realidade. Daí, um remédio de sempre manutenção dos tipos penais e tutela dos bens jurídico-penais é o estabelecimento desse tipo de comando normativo que sempre se revitaliza em outros corpos legais, fazendo que insurja uma ordem legal atualizada.
Segundo as normas penais em branco, o tipo penal deve descrever a conduta proibida e socorrer-se a outros textos legais para complementar a descrição que, dessa sorte, sempre viveria atualizada e completa. Assim, ao nosso ver, será o modelo de tutela dos bens jurídicos difusos, ou seja, com um tipo penal misto alternativo aberto, mas sempre recorrendo a comandos extrapenais para dar-lhe o conceito complementador. A vida da norma penal existiria ao elencar as condutas ilícitas, mas determinados elementos viriam de comandos legais emanados do BACEN, IBAMA, COAF, dentre outros, onde delineariam a extensão do dano, os limites da tutela e também para dar cientificidade aos princípios penais ao qual se insere a tutela penal.
Os interesses difusos, ao nosso ver, portanto, devem se vincular aos postulados: necessidade e adequação da tutela, no sentido de verificar a necessidade do bem jurídico tornar-se jurídico–penal, adaptando-se aos preceitos fulcrais da política criminal. A seguir, a geração de tipos penais abertos e suscetíveis à atuação de fatores extrapenais alimentará de vida o conceito da norma e também proporcionará uma maior tutela as lesões advindas do desenvolvimento mundial tecnológico (sociedade de risco) e mercadológico–cultural (globalização).