1. INTRODUÇÃO
O presente estudo busca analisar a Lei 11.441/2007 (nova Lei do divórcio), sob o enfoque dos procedimentos notariais e registrais. Os seus objetivos específicos, por seu turno, consistem em verificar a evolução do instituto do divórcio sob o enfoque do Direito Notarial e Registral; Explicitar as principais leis que versam sobre o Direito Notaral e Registral no âmbito do Divórcio; e Especificar os procedimentos Notariais no âmbito da Lei 11.441/2007 enfocando as limitações dos Cartórios quanto á aplicabilidade da mesma.
Trata-se de uma pesquisa bibliográfica exploratória, de natureza narrativa utilizando como fontes de consulta livros, artigos e outras publicações. A pesquisa exploratória, do tipo levantamento bibliográfica, para Gil (2002, p.41), é aquela que “tem por objetivo proporcionar maior familiaridade com o problema, com vistas a torná-lo mais explícito ou a construir hipóteses.”
Para tanto, foram pesquisados artigos científicos, literaturas específicas do Direito Notarial e Registral e Direito Civil. Os descritores ou palavras chaves serão os seguintes: Direito Notarial e Registral; Divórcio por Escritura Pública; Lei 11.441/2007; Tabelionato de notas para lavrar a escritura de divórcio; Documentos exigidos para o divórcio; Efeitos do divórcio; Segredo de justiça nas informações da escritura; Procedimentos cartorários no divórcio.
Como justificativa destaca-se que um longo caminho foi cursado para que o divórcio fosse efetivado no país, eclodindo com a, de certo modo recente, Emenda Constitucional n° 66/2010. Nesta senda, inúmeras alterações sociais e jurídicas ocorreram e os parlamentares as seguiram na medida do possível. Assim, o divórcio adentrou no país por intermédio da Emenda Constitucional nº 9, de 28 de junho de 1977, cuja regulamentação surgiu por meio da Lei nº 6.515 de 26 do mesmo ano (VENOSA, 2010).
Diante tal percurso, surgem novas normas em prol da evolução do Divorcio, que consiste na dissolução de um matrimônio (Código Civil, art. 1.571, IV e § 1°), que ocorre por meio de sentença, ou então pela forma extrajudicial, através do âmbito administrativo, conforme previsto na Lei 11. 441 de 05 de janeiro de 2007. Tal lei foi fundamental, sendo considerada um divisor de águas quanto ao instituto do Divórcio.
No entanto, conforme já prenunciado pelo Art. 1.124-a do CPC, é preciso ficar atento aos requisitos para essa modalidade (pela via dos cartórios) de rompimento do vínculo conjugal. Isso porque, deve haver acordo do casal, que manifestarão sua livre vontade de não mais constituírem vida em comum; ausência de filhos menores de idade ou incapazes.
As partes também, mesmo que o casamento se faça no cartório, devem estar assistidas por advogado (CASSETTARI, 2014). A escritura pública devidamente assinada pelos cônjuges e respectivo advogado, deverá estabelecer a descrição e partilhas dos bens em comum do casal. Vale observar que aos que se declararem pobres, a escritura e demais atos serão gratuitos.
Em continuidade, o artigo 40 resolução 35 do CNJ (o qual regulamenta, também, a atividade dos cartórios) estabelece que: ‘‘O traslado da escritura pública de separação e divórcio consensuais será apresentado ao Oficial de Registro Civil do respectivo assento de casamento, para a averbação necessária, independente de autorização judicial e de audiência do Ministério Público.”
Conforme entendimento oriundo da leitura do art. 1.577 do código civil seja qual for a causa da separação judicial e o modo como esta se faça, é lícito aos cônjuges restabelecer, a todo tempo, a sociedade conjugal, por ato regular em juízo. Desse modo, pode-se concluir que a qualquer tempo, mesmo nessa modalidade de separação poderá ser feita a reconciliação (CAHALI, 2005).
Considerado o exposto supra, surge a seguinte problemática: Quais as vantagens do divórcio via cartório? Quais as desvantagens? E mais: Como ocorrem os procedimentos notariais e registrais com o advento da Lei 11.441, de 05 de janeiro de 2007?
2. Divórcio Extrajidicial: Dejudicialização e o fim da Separação?
O divórcio é a extinção de um casamento, em suma, quebra o vinculo matrimonial dos cônjuges. Assim a partir de sua consolidação é licito aos divorciados contraírem novas núpcias.
Segundo Maria Helena Diniz (2010, p. 280), ‘‘o divórcio é a dissolução de um casamento válido, ou seja, a extinção do vínculo matrimonial, que se opera mediante sentença judicial, habilitando as pessoas a convolar novas núpcias’’ Por seu turno, Gagliano e Pamplona Filho (2010, p 26) destacam que: ‘‘Trata-se, no vigente ordenamento jurídico brasileiro, de uma forma voluntária de extinção da relação conjugal’’.
Apesar de o divórcio cessar o casamento, vale dizer que a sentença que o declara só terá efeito no futuro (ex nunc) restando, desse modo, inalterados os efeitos decorrentes da vigência do casamento.
Por ser de caráter personalíssimo, o divorcio só cabe ser proposto pelos cônjuges. O caráter pessoal afasta a intervenção de terceiros na dissolução do casamento Doravante, caso um seja incapaz, poderá promover a ação através de curador, ascedente ou irmão.
A respeito dessa característica de pessoalidade, ressalta o professor CAHALI (2005: 982)
Em razão do caráter personalíssimo da ação de divorcio, somente os cônjuges estarão legitimados para requerê-lo, conforme, aliás, a disposição expressa no art. 1582 do Código Civil. Assim, nem mesmo o segundo cônjuge do bígamo tem legitimidade para pedir a conversão, na vã pretensão de ver convalidado o segundo casamento (nulo); como também não a tem o concubina ou companheiro de qualquer dos cônjugues, ao qual nem é dado intervir no processo.
Com isso o festejado doutrinador realça o caráter personalíssimo da ação de divórcio. Ressalvados claro, como já esclarecido, os casos de incapacidade de um dos cônjuges.
Desse modo, pode-se dizer que na sua emancipação o divórcio foi severamente repreendido por movimentos religiosos. Apesar de ser um país laico, a igreja ainda exerce imensa influencia na elaboração de determinadas leis.
A Lei 11.441, de 05 de janeiro de 2007, tornou a separação e divorcio extrajudicial totalmente possível. Isso se deve à modificação feita no Art. 1124-A que estabelece, a seguir:
Art. 1.124-A. A separação consensual e o divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisiteslegais quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento. § 1° A escritura não depende de homologação judicial e constitui título hábil para o registro civil e o registro de imóveis. § 2º O tabelião somente lavrará a escritura se os contratantes estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de cada um deles, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial. § 3º A escritura e demais atos notariais serão gratuitos àqueles que se declararem pobres sob as penas da lei.
Desse modo, vale realçar que a referida alteração normativa constituiu em significativo avanço para o direito da família no que concerne à separação e divórcio. A separação e divorcio pela via extrajudicial, nesse sentido, passa a ser possível na legislação pátria. As partes podem optar pela via judicial ou administrativa (conforme Resolução n° 35/2007 do CNJ)
Para tanto, conforme estabelecido pelo já citado Art. 1.124-a do CPC, é preciso ficar atento aos requisitos para essa modalidade de rompimento do vinculo conjugal. Dessa forma, deve haver acordo do casal, que manifestarão sua livre vontade de não mais constituírem vida em comum; ausência de filhos menores de idade ou incapazes. As partes também devem estar assistidas por advogado, que terá papel protecionista.
A escritura publica devidamente assinada pelos cônjuges e respectivo advogado, deverá estabelecer a descrição e partilhas dos bens em comum do casal. Vale observar que aos que se declararem pobres, a escritura e demais atos serão gratuitos.
Conforme entendimento oriundo da leitura do art. 1.577 do código civil seja qual for a causa da separação judicial e o modo como esta se faça, é lícito aos cônjuges restabelecer, a todo tempo, a sociedade conjugal, por ato regular em juízo. Desse modo, pode-se concluir que a qualquer tempo, mesmo nessa modalidade de separação poderá ser feita a reconciliação.
Outra alteração foi feita pela Emenda Constitucional nº 66, de 13 de julho de 2010, alterou o § 6º do artigo 226 ao suprimir o requisito, tido por muitos operadores do direito como dispendioso e vão, da prévia separação judicial para a concessão do divórcio (MOTTA, 2012).
Além de modernizar o ordenamento jurídico civil, contribuindo para a evolução do divórcio no ordenamento jurídico pátrio, ressalta-se que as partes terão menos problemas emotivos, bem como terão as despesas processuais diminuídas, além de se chegar à finalidade almejada de forma mais acelerada e condizente com os ditames da justiça.
Dessa maneira, não há mais que se falar no seguinte paradoxo: separação e divórcio, ficando no ordenamento jurídico pátrio apenas este, isto porque, considerando o exposto, o divórcio é a única forma de se romper o matrimonio, haja vista a separação restar extinta do arcabouço jurídico brasileiro, ao menos na prática (haja vista o dissenso doutrinário). Isso tudo ocorreu por forca da evolução da sociedade, das mudanças na concepção das famílias e, por fim, do amadurecimento do instituto do divórcio (KOLLET, 2012).
Desse modo, após transformação advinda da emenda, tornou-se admissível que um casal contraia casamento e, posteriormente, se divorcie sem precisar existir lapso temporal para tanto. Nesse sentido, pode-se afirmar categoricamente que para o pedido de divórcio não se faz mais necessário a chamada ponte da separação judicial (PINHO, 2010).
A mudança não reflete apenas no âmbito econômico (gastos demasiados com a burocracia antes existente), mas também no aspecto psicológico do casal, haja vista que a engrenagem é menor para a efetivação do instituto do divórcio.
Pode-se dizer, ainda, que, a partir de então, houve mais celeridade nas ações de divórcios, isso porque o casal não precisará esperar passar por um limbo temporal chamado instituto da separação. Por outro lado, com o passar do tempo, poderá facilitar o oficio de muitos magistrados com o encurtamento de procedimentos inerentes á separação (CARVALH0, 2011).
Outro aspecto importante é que a mudança constitucional dará oportunidade para a materialização de novas uniões, já que os casais ficarão facilmente desaprendidos de antigos relacionamentos.Certamente, com a facilidade de se procurar o divorcio, com o advento da ementa, poderá até aumentar o índice de divórcios do Brasil.
Isso porque vários casais que se separam apenas emocionalmente, deixando de ter qualquer vida afetiva em comum, passarão agora a ter a oportunidade de se divorciarem sem prévia separação.
O advogado tem uma grande importância no processo de separação ou divórcio, pois é o porta-voz do pedido de seu cliente, este tem por dever zelar pela melhor solução aos cônjuges, prezando pelo bom senso e ética profissional. A presença desse profissional poderá ajudar um casal a solucionar seus conflitos ou, no mínimo, a repensar sobre a dissolução de seu laço conjugal (PINHO, 2010).
A Resolução 35 do Conselho Nacional de Justiça expressamente prevê no artigo 8º ser “necessária a presença do advogado, dispensada a procuração, ou do defensor público, na lavratura das escrituras decorrentes da Lei 11.441/2007, nelas constando seu nome e registro na OAB”.
A referida resolução proíbe, no entanto, a indicação de advogado pelo tabelião às partes, as quais deverão comparecer ao Tabelionato, já acompanhadas de advogado ou advogados de sua confiança.
E, ainda conforme o artigo 9º, “se as partes não dispuserem de condições econômicas para contratar advogado, o tabelião deverá recomendar-lhes a Defensoria Pública, onde houver, ou, na sua falta, a Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil”.
Constata-se, portanto, a necessidade da presença do advogado no procedimento de separação e divórcio extrajudiciais, uma vez que se trata de um operador do direito, o qual irá intermediar o procedimento, atuando com base em princípios constitucionais elegais, seja no sentido de preservar a entidade familiar, seja no sentido de evitar irregularidades no processo (GAGLIANO, 2012)
Dessa forma, visando desafogar o Judiciário e dar maior celeridade aos divórcios consensuais o legislador previu a possibilidade deste, ser feito no cartório de registro, sob a supervisão de um advogado que assinará obrigatoriamente o pedido de divórcio. Havendo filhos menores ou incapazes é necessária a presença do representante do Ministério Público, fato que impede a realização do divórcio extrajudicialmente, nos termos do artigo 82, I e II do CPC:
Compete ao Ministério Público intervir: I - nas causas em que há interesses de incapazes; II - nas causas concernentes ao estado da pessoa, pátrio poder, tutela, curatela, interdição, casamento, declaração de ausência e disposições de última vontade.
Nestes casos, o Ministério Público precisa intervir para proteger os interesses dos incapazes, de maneira que estes não sejam prejudicados com a separação dos cônjuges. A doutrinadora Avelar (2007, p. 216-217) manifesta-se da seguinte forma:
Evidente que a intenção do legislador é proteger os interesses dos incapazes, que poderiam vir a ser prejudicados pela convenção entabulada entre os cônjuges que não passasse pelo crivo do Ministério Público e do Juiz. Na separação consensual, deve, necessariamente, haver um acordo quanto à guarda dos filhos incapazes e quanto ao valor da contribuição de cada um dos cônjuges para criar e educar os filhos,além de outras questões de interesse do próprio casal, que não afetam diretamente a prole. Essas condições devem ser apreciadas pelo Ministério Público e pelo Juiz, esses poderão impedir que os filhos incapazes sejam prejudicados por um acordo que confira sua guarda a um cônjuge que não esteja apto a dar a necessária assistência material, moral e educacional ou que estipule uma contribuição para um dos consortes em montante insuficiente para garantir a subsistência dos filhos.
Portanto a dissolução da sociedade conjugal, quando consensual, poderá ser feita no próprio cartório, extrajudicialmente, ressalvados os casos em que houver filhos menores ou incapazes, o que obrigará a adoção da via judicial.
3. FUNÇÃO SOCIAL DO TABELIÃO
A função exercida pelo notário no Brasil foi definida pela tradição herdada dos tempos de colônia de Portugal. Em resumo, percebe-se que o notário estabelece uma relação de confiança com o interessado, prestando uma assistência jurídica e desta forma, atende-se a vontade deste interessado no documento e em cujo texto também se contempla a verdade, a legalidade e a autenticidade. Convém informar que por muito tempo o notário foi considerado funcionário público, o que causou grande prejuízo ao avanço da atividade, já que isso diminuía sua autonomia functional (CENEVIVA, 2007).
O atual notário brasileiro é um profissional do Direito, muito mais preparado para o desempenho de sua importante missão. A exigência de concurso público – inovação estabelecida na Carta Magna – realizado pelo Poder Judiciário tem selecionado excelentes profissionais, com vasto conhecimento jurídico para o bom desempenho da função (COMASSETO, 2002).
Outra inovação prevista na Constituição Federal é a constante no § 1º do artigo 236, que prevê que o notariado pátrio deve ser disciplinado por lei específica, circunstância que motivou a elaboração da Lei n. 8.935/94, que dispõe sobre a atividade dos notários e oficiais de registros.
Ademais, outro fator essencial é o reconhecimento de uma maior autonomia dos notários para o exercício da atividade, fato que proporciona melhores condições para fiscalizar e intervir nos atos em que se verifica a existência de tentativa de fraude ou qualquer outro vício que possa macular a qualidade do negócio jurídico.
Destaca-se que:
A atividade notarial antecede ao direito e decorre das necessidades sociais humanas de fixar e perpetuar suas convenções. Não se sabe ao certo quando isso aconteceu, porém, a atividade registral e documental de acontecimentos só pode ter surgido com a escrita, por volta do ano 3200 antes de Cristo. Numa época em que poucos eram letrados, emerge a necessidade de se confiar a alguém que conhecesse a arte de escrever a tarefa de redigir os negócios realizados pelas partes. É desse modo que surge o primeiro profissional das notas, cuja função se resumia a tomar a termo as convenções, visando torná-las perenes (TEIXEIRA, 2009, p. 25-26).
A extrema importância do notário e do registrador, verificada ao longo da história, deve-se ao fato de que ele atende aos anseios da sociedade na sua busca de formalizar negócios jurídicos sob o cunho da segurança, da certeza e da realização da paz social.
A atuação é de cunho eminentemente jurídico, já que não apenas objetiva dotar de fé pública documentos, visando à segurança das relações jurídicas, mas também se manifesta pelo acolhimento, pela interpretação, e pela formalização instrumental da vontade das partes em conformidade com o direito aplicável à espécie. As atribuições e competências funcionais do tabelião de notas estão disciplinadas na Lei Federal n. 8.935/94, que regulamentou a atividade notarial (COMASSETO, 2002).
O notário é profissional dotado de conhecimento jurídico adquirido tanto pela formação em direito, como pela experiência prática na área durante o período de dez anos e são denominados na lei de profissionais do direito.
O conceito de serviço notarial foi bem explicado por Walter Ceneviva:
O vocábulo serviço caracteriza, no título de abertura da Lei n. 8.935/94, o trabalho técnico desenvolvido sob as ordens de um delegado do Poder Público, para exclusivo cumprimento de funçõesali indicadas, delegado esse atuando com independência, mas sujeito à fiscalização do Poder Judiciário (CENEVIVA, 2007).
O serviço notarial visa garantir a publicidade, autenticidade, segurança e eficácia dos atos jurídicos e para atingir esse fim o notário tem que cumprir com eficiência sua atividade de compatibilizar com a lei a vontade das partes.
O notário possui competência para formalizar juridicamente a vontade das partes, intervindo, redigindo e autenticando negócios, atos e até fatos jurídicos, com o objetivo final de garantir a segurança das relações contratuais e interpessoais, prevenindo litígios e colaborando para o bem-estar social (COMASSETO, 2002).
Para o perfeito exercício da função social do notário e do registrador, é mister que o profissional possua grande conhecimento na area (PENTEADO,2007). A função social é um fim a ser buscado nos institutos jurídicos para satisfazer os anseios de toda sociedade. Esses institutos não são mais vistos sob a ótica do interesse individual, mas sob a ótica dointeresse coletivo, para atender a necessidade de sociabilidade imposta pela função ordenadora do direito.
O atual exercício da função social está vinculado à funcionalização dos direitos subjetivos, garantindo real efetividade e concretizando os fins buscados pelo legislador.
Segundo a sistemática da função social, todo exercício de um direito tem que ter um motivo justificado e não ferir o interesse coletivo, pois caso contrário, estaria havendo abuso de direito, que é considerado ato ilícito e está sujeito a indenização (ROSA, 2008). Ademais, diversas atividades delegadas à iniciativa privada têm por escopo prestações de cunho social, que remetem principalmente aos direitos fundamentais de previstos na Constituição Federal (KOLLET, 2012).
Finalmente, esclarece-se ser muito importante é a função do notário e do registrador eis que, no desempenho de sua atividade, ele desempenha também uma função rogatória, que nada mais é do que o tabelião agir apenas mediante provocação da parte, ou seja, não pode agir de ofício.
4. QUALIFICAÇÃO REGISTÁRIA E A LIMITAÇÃO DO TABELIÃO
Os serviços notários e de registro são perpetrados por delegação legal do Poder Público, conforme dispõe o art. 236 da Constituição Federal; cabendo ao Poder Judiciário fiscaliza-los, e os atos que praticam são remunerados por emolumentos.
Controvérsias existem quanto à responsabilidade pelos atos praticados por tabeliães e notários. Deve, portanto, a questão, ser analisada de acordo com o texto constitucional que rege a matéria. Desse modo, não há qualquer razão jurídica que permita não incluir os delegatários da disciplina estabelecida para os prestadores de serviços públicos na forma do § 6º do art. 37 da Constituição Federal.
Contudo, há entendimento majoritário no sentido da não utilização do art. 37, § 6º da Constituição Federal, por expressa disposição do art. 236, § 1º do mesmo diploma informando que lei própria disciplinará a responsabilidade civil e criminal dos notaries (KOLLET, 2012).
Entendem, portanto, que deve ser utilizado o art. 22 da Lei 8.935/94, a qual regulamenta a matéria, dispondo que os notários e oficiais de registro responderão pelos danos que eles e seus prepostos causem a terceiros, na prática de atos próprios da serventia, assegurado aos primeiros direito de regresso no caso de dolo ou culpa dos prepostos (LUZ, 2013).
No que diz respeito à legitimidade passiva do cartório, embora o art. 22 seja expresso em responsabilizar os notários e ofícios de registro, não exclui, todavia, a responsabilidade solidária dos cartórios de notas, ofícios e tabelionatos quando resultar configurada a hipótese prevista no art. 942 do Código Civil.
A respeito do tema, destaca-se que os cartórios de notas, ofícios e tabelionatos privados são, na realidade, pessoas formais que, embora não detentoras de personalidade jurídica são contempladas pela lei como titulares de personalidade judiciária. Como tais, têm legitimidade passiva ad causam para responder, isolada ou solidariamente com os respectivos notários ou oficiais (cabe ao autor eleger contra quem demandar), pelos danos causados pela atividade notarial.
Nesse sentido a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, REsp 476532/RJ, tem reconhecido a legitimidade passiva do cartório, atribuindo responsabilidade civil quando causar dano a parte que se valeu dos serviços.
Corroborando com o acima exposto, é o entendimento do Tribunal de Justiça de nosso Estado, processo de nº 2004.001.11342, quando dispõe que os cartórios são pessoas formais, contempladas pela lei como titulares de personalidade judiciária, razão pela qual há legitimidade para figurar no pólo passivo solidariamente para ressarcir os danos caracterizados (PINHO, 2010).
No que tange a responsabilidade do Estado, esta é subsidiária, só respondendo em ultimo caso, na hipótese de insolvência do delegado; nunca direta nem solidariamente, tal como no caso dos prestadores de serviços públicos.
Finalizando este tópico, cumpre destacar o art. 38 da Lei nº 9.492/97, por ser flagrantemente inconstitucional. Na medida em que estabeleceu responsabilidade subjetiva para os tabeliães de protestos e títulos, colocando-se em linha de colisão com o art. 22 da Lei 8.935/94, bem como com o § 6º do art. 37 da Constituição Federal (LUZ, 2013).
A competência envolve, por conseguinte, a atribuição de determinadas tarefas bem como os meios de ação (“poderes”) necessários para o seu prosseguimento, objetivo. Além disso, a competência delimita o quadro jurídico de atuação de uma unidade organizatóriarelativamente a outra (FERREIRA, 2008).
Nesse particular, cabe mencionar que a lavratura de escritura pública não constitui ato jurisdicional, razão pela qual não devemos falar em competência territorial ou de foro na forma da legislação processual civil, já que a Lei processual não estabeleceu qualquer regra sobre matéria administrativa.
Nesse sentido, dispõe o art. 1º da resolução nº 35 do CNJ, que para a lavratura dos atos notariais de que trata a Lei nº 11.441/07, é livre a escolha do tabelião de notas, não se aplicando as regras de competência do Código de Processo Civil.
Manteve-se, assim, a mesma disposição existente no que tange aos outros atos atribuídos aos Tabeliães de Notas na forma do art. 8º da Lei nº 8.935/94, quando dispõe que é livre a escolha do tabelião de notas.
5. ACAUTELAMENTO EM RELAÇÃO À PARTILHA
Apesar do art. 1.124-A do Código de Processo Civil estabelecer que da referida escritura deve constar a partilha dos bens comuns. Entende Christiano Cassettari que a partilha de bens pode ser feita e não que deva ser realizada quando a escritura for lavrada (CASSETARI, 2014). O argumento para tal afirmação, segundo alguns autores, é que o art. 1.581 do Código Civil estabelece que o divórcio pode ser concedido sem prévia partilha de bens (KOLLET, 2012).
Em razão disso, se o divórcio pode a separação também poderá ser concedida sem prévia partilha de bens, ou seja, o art. 1.575 do referido diploma legal é interpretado no sentido de que forma um condomínio nos bens comuns do casal que se separa e não faz partilha, já que tal condomínio poderia ser formar tendo qualquer pessoa como co-proprietário, inclusive os ex-cônjuges (PINHO, 2010).
Assim, a escritura que realiza a separação e o divórcio deve conter cláusula expressa que indique que a partilha de bens será feita em outro momento, judicialmente ou por escritura pública, devendo, somente se for possível, descrever os bens que estão em condomínio.
Desta forma, entende-se possível a realização de uma escritura somente para partilhar os bens do casal, separados ou divorciados, por escritura ou judicialmente, desde que haja consenso entre as partes.
Um ponto polêmico levantado quando do início da vigência da Lei
11.441/2007, refere-se ao fato de poder, ou não, o tabelião se recusar a lavrar a escritura pública de separação ou divórcio, uma vez que não há lei expressa que determine tal ato.
Quanto à recusa, Rezende explica que:
Poderá haver recusa formal para o exercício, caso tiver que ferir qualquer dos princípios de função e do Direito, evidentemente depois de bem analisada a questão. Assim ao ser requerido, o ato notarial deverá manter seu curso normal e sua elaboração efetiva de acordo com o mandamento legal existente, cumprindo as exigências formais, verificando a capacidade de contratação e se o objeto é lícito (REZENDE, 2003, p. 154).
O artigo 1.574 do Código Civil também causa polêmica nesse sentido, pois permite ao juiz recusar-se a homologar e não decretar a separação judicial se apurar que a convenção não preserva suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos cônjuges (NETO, 2007).
Para muitos o artigo supra mencionado seria inconstitucional, pois violaria o princípio da liberdade que impera no contexto das relações familiares, conforme entendimento também de Maria Berenice Dias. Nesse mesmo sentindo, entende Cristiano Chaves de Farias que não compete ao tabelião recusar-se a lavrar escritura pública dissolutória de casamento, pois, atentaria a liberdade das partes. Deste modo, destaca que o tabelião somente deveria velar pelo cumprimento das formalidades legais (OLIVEIRA, 2007).
No entanto, há que quem entenda que o princípio da liberdade não pode ser interpretado tão amplamente, de forma a impedir a proteção estatal,principalmente, no caso de um acordo que beneficia somente um dos cônjuges, pois também estaria desrespeitando o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana.
Por essa razão seria justificável a recusa do tabelião em lavrar a escritura pública dissolutória de casamento quando se deparasse com um acordo que atenda exclusivamente aos interesses de um dos cônjuges, denotando sérios prejuízos ao outro. Até porque isso evitaria futuras ações processuais com o único objetivo de anular cláusulas demasiadamente abusivas (MADALENO, 2007).
Nesses casos, entende-se que a melhor maneira de solucionar a pendência seria a remessa, pelo Tabelião, da questão ao Juiz Corregedor, ao qual caberá analisar a dúvida suscitada, juntamente com a impugnação dos contratantes, a fim de decidir sobre a possibilidade de a convenção das partes serem aceita para a lavratura da escritura de separação ou divórcio.
6. CONSIDERAÇÕES FINAIS
No presente estudo foram verificadas as alterações proporcionadas pela Lei 11.441, de 05 de janeiro de 2007, instituto do Divórcio sob o enfoque de sua repercussão no Direito Notarial e Registral. Com isso, se saberá os novos rumos que foram trazidos pela Lei, a qual tornou a separação e divorcio extrajudicial totalmente possível, por intermédio de sua efetivação junto aos cartórios competentes.
Desse modo, a referida alteração normativa constituiu em significativo avanço para o direito Notarial e Registral no que concerne à separação e divórcio. A separação e divorcio pela via extrajudicial (por intermédio dos Tabelionatos de Notas), nesse sentido, passa a ser possível na legislação pátria. As partes podem optar pela via judicial ou administrativa (conforme Resolução n° 35/2007 do CNJ).
Oscartórios, com isso ganham uma nova e importante atribuição, antes reservada ao Poder Judiciário. Com isso, tais órgãos cartorários passam a ter uma participação maior na vida dos brasileiros e na própria estrutura do ordenamento jurídico pátrio (CARVALHO, 2011).
Pode-se concluir que apesar das dificuldades que acompanham a nova lei quanto a sua aplicação, é notório o seu avanço ao possibilitar a realização de divórcio consensual não judicial.
Dessa forma, possibilitará sem dúvida, uma melhor prestação jurisdicional, pois medidas como estas contribuirão e muito para odesprendimento de uma cultura dogmática, ligada a liturgias e rituais desnecessários.
Registre-se, um grandeavanço. Deverá o profissional, portanto,conjuntamente com seus clientes, indagar se esses procedimentos pela via administrativa, em cada caso concreto, será ou não a melhor escolha, se atenderá as expectativas a fim de resolver os problemas existentes, pois somente desta forma saberão qual a via mais adequada a ser buscada, sendo certo que a opção pelo novo procedimento ocorrerá de forma mais célere.
Assim, é preciso que o profissional envolvido nessa nova prática jurídica deixe de lado um pouco sua visão conservadora. É preciso, pois, ir abandonando, na medida do possível, o medo daquilo que é novo e, apesar das adversidades, não enxergar apenas dificuldades, mas sim enfatizar e aperfeiçoar o que a nova Lei trouxe de melhor.
É necessário utilizar-se da melhor forma o novo diploma, que veio com propósito de facilitar e desburocratizar esses novos procedimentos, superando as dificuldades deixadas pelo legislador.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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CARVALHO, Dimas Messias de; CARVALHO, Dias Daniel de. Direito das sucessões, inventário e partilha. Belo Horizonte: Del Rey, 2011.
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