Um regime geral do procedimento de consulta e postulação junto à Administração
A recém publicada Lei n. 9.784, de 29 de janeiro de 1999 (1), veio dispor sobre normas básicas para o processo administrativo no âmbito da Administração Federal direta e indireta, com vistas à proteção dos direitos dos administrados e o melhor cumprimento dos fins da Administração. Sua vigência foi imediata, seguindo-se à publicação em 1º. de fevereiro de 1999.
Encontra paralelo, nossa Lei, no Código do Procedimento Administrativo português (Decreto-Lei nº. 6/96, de 31 de janeiro de 1996), que lhe antecede, mas cabe o registro, ainda, da Lei paulista n. 10.177, de 30 de dezembro de 1998, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública no Estado de São Paulo, e precedeu o diploma federal em cerca de trinta dias (2).
Traz esse diploma federal, então, particular interesse, por quanto terá influência (3) nos diversos procedimentos administrativos hoje regulados em legislações especiais de aplicação mais ou menos restrita, a exemplo do Regime Jurídico Único (RJU), em suas disposições relativas ao procedimento administrativo disciplinar; do processo administrativo fiscal (PAF), sistematizando o procedimento de consulta fiscal e defesa do contribuinte; dos dispositivos sobre recursos administrativos previstos pela Lei de licitações; do Código Nacional de Trânsito, quando trata das sanções e penalidades administrativas a que estão sujeitos os condutores de veículos automotores, além de outros diplomas reguladores de procedimentos administrativos para postulação, obtenção, garantia e defesa de direitos e interesses de particulares, junto aos órgãos da administração, como Banco Central do Brasil, Comissão de Valores Imobiliários, Instituto Nacional da Propriedade Industrial, PROCONs, órgãos da administração ambiental, e do patrimônio histórico, artístico e cultural, para citar alguns.
A limitação imposta ao alcance dessas normas processuais administrativas gerais, recém-introduzidas no regramento brasileiro, que se faz, no artigo 69 da Lei nº. 9.784/99, em nada lhe reduzirá a importância e a novidade, pois ao dizer que "processos administrativos específicos continuarão a reger-se por lei própria, aplicando-se-lhes apenas subsidiariamente os preceitos desta Lei", significa recordar o preceito geral de interpretação das normas de direito, contido no artigo 2º., §2º., da LICC (Decreto-Lei nº. 4.657, de 4 de setembro de 1942): "A lei nova, que estabeleça disposição gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior."
Mesmo porque essa nova lei contém a previsão de sua aplicação no âmbito dos Poderes Legislativo e Judiciário da União, quando desempenhem a função administrativa. Desde logo se antevê a notável importância e repercussão que terá o diploma legal, que consiste, verdadeiramente, em lei geral de processo administrativo.(4)
Deixou de lado, entretanto, a oportunidade de incorporar disposições já presentes no Decreto s/nº. de 15 de abril de 1991, publicado no D.O.U., de 16 de abril de 1991, que emprestou potencial de maior celeridade e simplificação na busca, pelo administrado, do reconhecimento de direitos, admitindo a remessa, pelo correio, de requerimentos, solicitações, informações, reclamações ou quaisquer documentos endereçados aos órgãos e entidades da Administração Pública federal direta ou indireta, bem como às entidades de cujo capital participe a União.(5)
Esta omissão fica mais patente, quando se verifica, que dentre os critérios (ou princípios informativos) do processo administrativo, previu-se a "adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos do administrado" (artigo 2º., Parágrafo único, IX), e, ainda, que "Os atos de instrução que exijam a atuação dos interessados devem realizar-se do modo menos oneroso para estes" (V.g artigo 20, §2º.).
De todo modo, repita-se, auspiciosa a inovação trazida pela lei que institui um regime geral de normas de processo administrativo, pelo esforço de ordenação, sistematização, e orientação das normas e princípios aplicáveis aos procedimentos, que agora enfeixa.
Disposições gerais
No Capítulo I, das Disposições Gerais, a nova Lei conceitua órgão, entidade e autoridade, no artigo 1º., §2º. Define, então, órgão como "a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da estrutura da Administração indireta"; entidade, como "a unidade de atuação dotada de personalidade jurídica" ; e autoridade, como "o servidor ou agente público dotado de poder de decisão", o que poderia ser dispensado, uma vez que órgão, entidade e autoridade são expressões genéricas, cujo significado se altera segundo o contexto de utilização, não constituindo assim expressões exclusivas do Direito, nem dotadas de conteúdo restrito a esse ramo do conhecimento.
Além disso, o Decreto-Lei nº. 200, de 25 de fevereiro de 1967 (modificado pelo Decreto-Lei nº. 900, de 29 de setembro de 1969, e pela Lei nº. 7.596, de 10 de abril de 1987) - de há muito conhecido e sedimentado nos meios jurídicos e administrativos -, introduzia, bem antes, em seus artigos 4º. e 5º., definições suscintas e bastante claras para os serviços, as entidades administrativas, e suas categorias(6), o que permitiria tornar desnecessário à nova lei trazer outro rol classificatório.
Esse mesmo Capítulo I traz uma enumeração não exaustiva dos princípios a que deverá obedecer a Administração Pública, no caput do artigo 2º., além de alguns dos critérios a serem seguidos nos processos administrativos, alinhados no Parágrafo único, desse mesmo artigo. Talvez interesse lembrar como também não se apresentou exaustivo o elenco de princípios retores da Administração Pública Direta e Indireta, a que faz menção o artigo 37, caput, da Constituição Federal de 1988, enumerando apenas os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
Princípios e critérios
A Lei geral do processo administrativo elenca os princípios da legalidade, da finalidade, da motivação, da razoabilidade, da proporcionalidade, da moralidade, da ampla defesa, do contraditório, da segurança jurídica, do interesse público, e da eficiência, enquanto princípios retores da Administração Pública (Artigo 2º.).
O parágrafo único do artigo 2º. da lei de processo administrativo elenca, por sua vez, critérios a serem observados, pela Administração, no processo, e casos há em que tais critérios espelham aqueles princípios, ou contém paráfrases de princípios já mencionados no caput do artigo 2º.
Traria, sem dúvida, contribuição não desprezível, se houvesse recordado expressamente o princípio da celeridade (7), pois nota-se, em diversos outros dispositivos da lei, preocupação em dotar os procedimentos por ela regulados de simplicidade razoável, em benefício da presteza em alcançar os resultados propostos, como quando são estabelecidos prazos, de modo a reduzir e prever o tempo de tramitação.
Uma evidência desse espírito de simplificação e celeridade do processo administrativo, e que terá, acredita-se, enorme repercussão, está nas disposições do artigo 37, confirmada pelo artigo 36, in fine: "Quando o interessado declarar que fatos e dados estão registrados em documentos existentes na própria Administração responsável pelo processo ou em outro órgão administrativo, o órgão competente para a instrução proverá, de ofício, à obtenção dos documentos ou das respectivas cópias."
Deve-se ressaltar que se está tratando de condutas a serem observadas não pelas partes no processo, pois a Administração não é parte no processo administrativo - é, sim, jurisdição - ; pois, nesse dispositivo, se está mais uma vez tratando de princípios orientadores da ação administrativa, i.e., da atuação ou da prestação administrativa ao jurisdicionado, o cidadão ou o administrado, e não de deveres do administrado, que estão consignados, mais adiante, no artigo 4º.
Por exemplo, ao referir o Parágrafo único do artigo 2º, da Lei, ,atuação conforme a lei e o Direito, (inciso I), nada mais está dito do que o atributo do denominado princípio da legalidade. Quando determina a observância do critério do "atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competência, salvo autorização em lei" (inciso II), na verdade, estabelece duas distintas orientações - uma que interessa à finalidade do ato administrativo, que se confunde com o interesse público, dito aí "interesse geral"; outra, que trata de um princípio, como o da irrenunciabilidade da competência do órgão, que é objeto de dispositivo específico (artigo 11), ao lado da inalienabilidade, ou indelegabilidade, de poderes, salvo quando expressamente autorizado.
O critério de objetividade no atendimento do interesse público encontra-se vinculado à vedação da promoção pessoal de agentes ou autoridades (inciso III). Parece que a objetividade no atendimento do interesse seja atributo do princípio do interesse público dos atos administrativos, enquanto à vedação da promoção pessoal de agentes ou autoridades respeite ao princípio da impessoalidade e ao da finalidade dos atos.
Já o critério da atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé apresenta confusão com o que sejam atributos pessoais e normas para conduta do agente estatal, que se inserem mais adequadamente no rol de deveres funcionais ou éticos do servidor. Isso já fora observado no Código de Ética Profissional do Servidor Público Civil do Poder Executivo Federal (Decreto nº. 1.171, de 22 de junho de 1994).(8)
Quanto à boa-fé, trata-se de um princípio de conduta processual interpartes. Quando venha erigida a princípio norteador da ação administrativa, subsume-se aos princípios da moralidade e ao da primazia da verdade, tanto quanto ao da proporcionalidade quanto ao da imparcialidade da ação do administrador.
A moralidade, a veracidade, a proporcionalidade, a razoabilidade e a imparcialidade, de que devem revestir-se os atos administrativos, tornam a exigência da conduta de boa-fé desnecessária, por serem critérios objetivos, aferíveis pela exteriorização da prática administrativa. Observe-se que a norma portuguêsa, antes aqui lembrada (Código do Procedimento Administrativo), admite, no artigo 6º.- A, o princípio da boa-fé, que aproximou dos princípios da justiça e da imparcialidade (Artigo 6º.) Refere, entretanto, como "as regras da boa-fé" e explicita devam serem ponderados "a) A confiança suscitada na contraparte pela actuação em causa; b) O objectivo a alcançar com a actuação empreendida.". Já a regra estadual paulista não faz qualquer referência ao princípio da boa-fé, limitando-se a afirmar que "Nos procedimentos administrativos, observar-se-ão, entre outros requisitos de validade, a igualdade entre os administrados e o devido processo legal, especialmente quanto à exig\ência de publicidade, do contraditório, da ampla defesa e, quando for o caso, do despacho ou decisão motivados." (Artigo 22, da Lei n. 10.177, de 30 de dezembro de 1998).
Outro critério a ser observado, segundo a nova lei, no processo administrativo, é o da divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição. (9)
A divulgação oficial dos atos processuais administrativos relaciona-se tanto com a exigência constitucional da publicidade dos atos processuais (artigo 5º., LX, CF/88), quanto com o princípio da publicidade dos atos praticados pela administração pública (artigo 37, caput, CF/88 ); e, também, com a garantia da participação do usuário na administração pública direta e indireta, mediante o acesso assegurado a este a "registros administrativos e a informações sobre atos de governo", com a ressalva do sigilo imprescindível à segurança da sociedade e do Estado, além da observância do direito, assegurado a todos, ao respeito à privacidade, à honra e à imagem, conforme previsão constitucional (artigo 5º., X, CDF/88).
No caso de terceiros no processo administrativo, o direito à vista dos autos e à obtenção de certidões ou cópias reprográficas dos dados e dos documentos ali contidos, está subordinado a esses direitos da personalidade ou ao interesse da segurança nacional, no tocante à imposição do sigilo sobre certos documentos contidos no processo (artigo 46, da Lei nº. 9.784/99).
Percebe-se, portanto, que o proposto critério processual da divulgação oficial dos atos administrativos, busca inserir-se na questão da participação do usuário na administração pública, possibilitando a este, mesmo não sendo parte interessada direta em determinado processo, ter meios para saber o que está ocorrendo no seio da Administração.
Além disso, essa institucionalização da divulgação oficial dos atos processuais administrativos poderá ser condição para assegurar o direito ao exercício da legitimação processual administrativa, de que trata o Artigo 9º. (Capítulo V - Dos Interessados), quando, em seu inciso II, admite, como interessados no processo administrativo, aqueles que "sem terem iniciado o processo, têm direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão a ser adotada" (inciso II), as "organizações e associações representativas, no tocante a direitos e interesses coletivos" (inciso III), e "as pessoas ou as organizações legalmente constituídas quanto a direitos ou interesses difusos" (inciso IV).
A divulgação oficial dos atos administrativos, nesta ótica, ganha relevância, devendo esse critério informar a instrução processual, que, nessa nova lei federal, está regulada no Capítulo X, artigos 29 usque 47, em aspecto particular ao tema da consulta e audiência públicas, possibilidade aberta nos processos cuja matéria envolva assuntos de interesse geral, o que será mais adiante comentado.
Comunicação dos atos
A comunicação dos atos processuais se fará mediante intimação do interessado, para ciência de decisão, ou para efetivação de diligências (artigo 26, caput).
Aspectos a serem observados, no tocante a intimações, são:
1) a forma escrita, em vernáculo, contendo a assinatura da autoridade responsável (v.g artigo 22, §1º.); 2) efetuada por via postal com aviso de recebimento, ou 2.1) por telegrama ou 2.2) outro meio que 3) assegure a certeza da ciência do interessado (artigo 26, §3º.); 4) efetuada mediante aposição do , ciente , da parte ou do procurador habilitado no processo (idem); 5) intimação mediante publicação oficial, quando haja interessados indeterminados, desconhecidos ou com domicílio indefinido; 6) antecedência mínima de três dias úteis(10), quanto à data de comparecimento; 7) contagem do prazo a partir da data da cientificação oficial, com exclusão do dia do começo e inclusão do dia de vencimento (artigo 66), importando dizer, assim, que, na realização da intimação pela via postal ou telegráfica, o prazo inicia-se quando verificada a recepção da intimação pela pessoa a quem se destinava.
A intimação deverá conter:
1) identificação do intimado, e 1.1) nome do órgão ou entidade administrativa, 1.2) endereço e local de sua sede ou da unidade onde o processo tenha curso;
2) finalidade da intimação ou do ato que se deva praticar;
3) data, hora e local em que se deve comparecer;
4) se obrigatório o comparecimento pessoal da parte intimada, ou se esta poderá fazer-se representar por procurador;
5) notícia de que o processo terá continuidade, independentemente do seu comparecimento;
6) indicação dos fatos e fundamentos legais pertinentes.
Serão objeto de intimação os atos do processo de que resultem, para o interessado, a imposição de deveres, ônus, sanções ou restrição ao exercício de direitos e atividades, além de outros atos, de qualquer natureza, que lhes digam respeito (artigo 28).
As intimações serão nulas quando feitas sem observância das prescrições legais (artigo 26, §5º.).
Os prazos consideram-se prorrogados até o primeiro dia útil seguinte ao dia em que deveriam vencer, se este cair em dia em que não haja expediente ou este encerrar-se antes da hora normal.
Salvo motivo comprovado de força maior, os prazos processuais administrativos não se suspendem.
Instrução processual. Consulta e audiências públicas
Mais uma inovação de significativa expressão democrática para a atuação administrativa está contemplada na consulta e na audiência públicas, no curso da instrução processual quando se decida ou aprecie assunto de interesse geral.
Despacho motivado da autoridade abrirá período de consulta pública para manifestação de terceiros (artigo 31), se não houver prejuízo para a parte interessada. Obviamente, aqui não se estará condicionando o interesse geral ao interesse privado, particularizado de um interessado, mas buscando preservar o direito individual perseguido no procedimento administrativo em curso. Haverá hipótese em que o interesse manifesto pela parte não se distinguirá de outros, caso típico das novas formas de legitimação processual ativa, quando se tratem de direitos coletivos ou direitos difusos. Porém, haverá, ainda, hipótese em que a pretensão veiculada pelo particular não possa ser atendida antes de consultados os interesses de terceiros, quer estejam bem identificados, ainda que coletivamente, quer sejam anônimos ou não individualizados.
Fala-se da , matéria do processo envolver assunto de interesse geral ,, ou seja, assunto de repercussão além da esfera de direitos e interesses de uma ou mais pessoas determinadas(11) . Audiências públicas foram, no direito brasileiro, pela primeira vez, instituídas em matéria de direito ambiental, no exame de projetos relativos a obras ou atividades que exigissem estudo e relatório prévio de impacto ambiental (12).
Dever de decidir e motivação
A lei federal do processo administrativo instituiu expressamente a regra do dever de decidir a que está submetida a Administração Pública, quando dispor, no arti 48, que "A administração tem o dever de explicitamente emitir decisão nos processos administrativos e sobre solicitações ou reclamações, em matéria de sua competência."
Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos (artigo 50), quando:
- neguem, limitem ou afetem direito ou interesses;
- imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;
- decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;
- dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório(13);
- decidam recursos administrativos;
- decorram de reexame de ofício;
- deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais;
- importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo.