A Lei nº 13.105 de 16 de março de 2015 (novo Código de Processo Civil), respeitada, como sempre, a posição de grande parcela de juristas renomados, não é passível de uma crítica monolítica, geral, absoluta, negativa e nem mesmo positiva.
Indubitavelmente, do ponto de vista meramente ideal, isto é, teórico e abstrato, parece difícil, salvo melhor juízo, chegar a uma conclusão definitiva sobre mil e poucos artigos, embora o texto legislativo ofereça subsídios importantes para a formação de opiniões.
É claro que a previsão legal fornece elementos à construção de juízos de valor.
Não se quer dizer aqui, por óbvio, que nenhuma crítica possa ser tecida contra um texto legal antes da vigência e aplicação, mas, na verdade, defender, em princípio, uma postura cautelosa, principalmente porque existe um fator essencial que define o conteúdo e alcance de toda e qualquer lei: a prática.
Decerto, uma lei, de natureza processual, aliás, depende da praxe forense, a fim de que a transcendência entre o plano ideal e real se realize ou não.
A partir daí, sem descartar a validade dos prognósticos, maiores serão os elementos para que se avalie o lado positivo ou negativo de diversos institutos, velhos ou novos, disciplinados pelo novo Código de Processo Civil.
É preciso ter em mente, como ponto de partida, que o processo civil não se resume, de modo algum, ao Código de Processo Civil.
O sistema processual civil é muito mais amplo, podendo, quiçá, ser comparado com uma galáxia ou o próprio universo.
São, de fato, infinitas as probabilidades de aplicação da lei processual, porquanto, paralelamente, são, também, infinitas as probabilidades das situações da vida em sociedade e dos conflitos que dela emergem.
Com efeito, a Constituição Federal, as leis processuais extravagantes, por exemplo, constituem importantes fontes inspiradoras do Direito Processual Civil.
Logo no primeiro artigo, o novo Código de Processo Civil, inclusive, abre as portas com uma norma de caráter propedêutico que exemplifica a dimensão deste ramo do Direito.
Diz, portanto, desde logo, que: “O processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição de República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código” (art. 1º, Lei nº 13.105/2015, novo CPC).
Consagrada está, no plano infraconstitucional, de forma explícita, a tutela constitucional do processo.
Observe-se, por oportuno, que não só as normas constitucionais, mas, ainda, os valores proclamados pela Constituição Federal, nortearão o processo civil e o jurista na árdua missão de interpretá-lo e aplicá-lo.
É possível entrever, no referido dispositivo legal, parte da teoria tridimensional do Direito.
Somente parte, porque a nova versão do Código de Processo Civil não deu ênfase aos fatos sociais.
Embora se acredite, particularmente, que o processo civil também seja ordenado, disciplinado e interpretado conforme os fatos sociais.
Ora, basta perquirir a origem da “medida cautelar de sustação de protesto”.
A lei processual civil, muitas vezes, como no caso, não regula ou disciplina solução jurisdicional adequada, efetiva e tempestiva, para conflitos que, em essência, são imanentes à sociedade.
Por isso, de um fato social, possivelmente, o aumento exponencial de discussões atreladas ao protesto de títulos de crédito, originou-se um tipo de ação não regulado em lei, chamado medida cautelar de protesto.
Houve, pois, uma reação positiva do Poder Judiciário frente à demanda social que clamava por uma solução adequada, efetiva e tempestiva, que, entretanto, não se encontrava prevista em lei.
Daí resulta uma lição importante.
A precariedade ou lacunas da legislação processual civil em alguns temas, não podem servir de pretexto ao vetusto chavão pronunciado por juízes (parcela ínfima da magistratura, naturalmente): “Indefiro, por falta de previsão legal”.
Verbete sobremaneira inconstitucional, por vulnerar as disposições do art. 5º, XXXV, e do art. 93, IX, ambos da CF, e representativo de impertinente desserviço à sociedade e, em especial, aos jurisdicionados.
Com tais noções introdutórias, importa, agora, falar do instituto da estabilização da tutela antecipada, previsto no art. 303 e 304 do novo Código de Processo Civil.
A redação dos dispositivos legais pertinentes à matéria deverá sofrer, com o tempo, algum refinamento, a propósito, imprescindível.
Não se ignora o surgimento de diversos questionamentos pela mera leitura dos artigos, parágrafos e incisos, que tratam deste novo instituto.
Os debates doutrinários iniciados desde o anteprojeto e a jurisprudência, após a entrada em vigor do novo Código, tem a missão de dirimi-los.
O conteúdo e alcance da norma processual civil são definidos, eminentemente, pela casuística.
Há um tempo indefinido de maturação para cada instituto.
Institutos incipientes tendem a gerar maior polêmica.
A estabilização, no caso, traduz uma vocação da tutela antecipada que depende de prévio requerimento da parte autora.
É, em outras palavras, uma possibilidade condicionada a pedido expresso na petição inicial, o que, além do mais, objetiva garantir o contraditório, como uma espécie de advertência ao réu que terá que agravar, caso pretenda elidir a estabilização da tutela antecipada.
A tutela cautelar, por sua vez, não tem vocação à estabilidade, segundo se infere do art. 303, caput.
Eis uma ilação decorrente da interpretação meramente literal do artigo que cederá à ideia de existência de medidas cautelares autônomas, embora não tenha sido recepcionada pelo legislador processualista.
Por que, afinal, não seria possível defender a aplicação do procedimento da estabilização no caso de uma medida cautelar de exibição de documentos, autônoma por excelência?
Mais dúvidas do que conclusões é o que se tem, por ora.
No contexto estruturado pelo novo Código de Processo Civil, o procedimento específico e diferenciado da tutela antecipada requerida em caráter antecedente visa romper um paradigma cultural deletério: A litigância excessiva caracterizada não, propriamente, pelo crescimento do número de ações judiciais, mas, na realidade, pelo improdutivo prolongamento do trâmite processual derivado do comportamento beligerante das partes que se utilizam de todos os recursos possíveis, ainda que protelatórios, quando insatisfeitas.
A mens legis, certamente, não mudará, de plano, a cultura da litigância excessiva ou prolongada.
Iniciará, a bem da verdade, valiosa reflexão sobre ela e, quem sabe, com o passar do tempo, uma mudança gradativa entre a beligerância judiciária e a solução de conflitos pelos métodos consensuais da conciliação e mediação, tão fortemente valorizados e fomentados pelo novo Código de Processo Civil.
Dispõe o art. 303, do novel diploma: “Nos casos em que a urgência for contemporânea à propositura da ação, a petição inicial pode limitar-se ao requerimento da tutela antecipada e à indicação do pedido de tutela final, com a exposição da lide, do direito que se busca realizar e do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo”.
Apesar da referência exclusiva à urgência, quanto às tutelas (antecipadas ou satisfativas) de evidência (art. 311 e incisos, novo CPC), não há, prima facie, óbice à adoção do procedimento da estabilização diante de uma interpretação teleológica do instituto, inspirado pelo sincretismo processual e tendente, por conseguinte, a solucionar rapidamente os litígios.
Atente-se que a petição inicial deve se limitar ao requerimento da tutela antecipada, à indicação de eventual pedido de tutela final, com a exposição da lide, do direito que se busca realizar e do perigo da demora.
Portanto, onde se lê “pode”, entenda-se “deve”, uma vez que os requisitos específicos delineados no caput do art. 303 são de observância obrigatória, a fim de que o processo siga o procedimento diferenciado da tutela antecipada rumo à estabilização.
Daí resulta uma regra deveras relevante: é vedada a cumulação entre tutela antecipada e outro pedido insuscetível de antecipação, notadamente aquele que reclame ampla instrução probatória.
Sendo esse o caso, o processo seguirá pelo procedimento comum, estando, via de consequência, obstaculizada a estabilização da tutela antecipada.
Diante disso, uma das características marcantes do procedimento do art. 303, CPC, é a exclusividade ou limitação da demanda.
Deparando-se com a incompatibilidade de ritos, incumbe ao autor eleger o procedimento comum em detrimento do especial, caso insista na cumulação de pedidos.
Cuida-se de procedimento exclusivo que abriga as tutelas suscetíveis de antecipação (ou, porque não, para as cautelares autônomas).
Significa dizer que as tutelas jurisdicionais que a priori não comportam antecipação, obedecerão às regras do procedimento comum.
Do mesmo modo, rejeitado, no caso concreto, o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, o rito diferenciado converte-se em comum.
É o que se extrai do disposto no § 6º, art. 303, novo CPC.
Por outro lado, cumpridas, conjuntamente, outras regras gerais, admite-se a cumulação entre pedidos passíveis de antecipação, observada a técnica especial do art. 303, novo CPC.
Inviável, nessa esteira, a cumulação entre um pedido de tutela antecipada de alimentos provisórios e outro de dano moral decorrente de suposta alienação parental, pois, o segundo, exige contraditório prévio e, havendo controvérsia sobre o ponto, a abertura da fase instrutória.
O marco determinante da tutela diferenciada do art. 303 consiste na decisão judicial, de natureza interlocutória, que antecipa os seus efeitos.
Distribuída a petição inicial, atendidos os requisitos gerais do art. 319, além daqueles previstos no caput do art. 303, o procedimento poderá ser diferenciado ou comum, dependendo da decisão judicial proferida initio litis.
Deferida a antecipação dos efeitos da tutela, o feito prossegue com base nas regras inerentes ao procedimento diferenciado ou especial da estabilização, aditando-se a inicial com argumentação complementar, juntada de novos documentos e pedido de confirmação da tutela antecipada, em quinze dias ou em outro prazo que o juiz fixar (art. 303, § 1º, novo CPC).
Dada a possibilidade de fixação de prazo judicial maior que o legal, alertando-se o autor na decisão de deferimento da tutela antecipada, recomenda-se, em questão de ordem, que o aditamento da inicial seja somente realizado, frequentemente, no mesmo dia da audiência de conciliação ou mediação, após frustradas as referidas tentativas de solução do conflito.
Obtida a solução consensual do conflito, inútil será o aditamento.
Em sentido contrário, indeferido o mesmo pedido, o procedimento passa a ser o comum, depois de emendada a petição inicial, inclusive.
Ademais, interessa ressaltar que a expressão “risco ao resultado útil do processo” remonta à doutrina italiana e ao caráter necessariamente acessório da tutela cautelar em relação à tutela principal, combatido, com veemência, por juristas nacionais, destacando-se, dentre eles, Eduardo José da Fonseca Costa.
Ora, considerando a persistência da tradição italiana em matéria de cautelares no novo Código de Processo Civil, a expressão “risco ao resultado útil do processo” não se insere no contexto do procedimento da tutela antecipada com a possibilidade de estabilização, por se tratar de pressuposto peculiar da tutela cautelar não autônoma.
Quando se fala em tutela antecipada, o perigo de dano traduz-se na ameaça de lesão a direito material.
Em alguns casos, significará efetiva lesão ao direito material e a necessidade de se evitar a sua perpetuação.
Não se olvide que tanto o perigo de dano, quanto o risco ao resultado útil do processo, qualificam-se como espécies do gênero “perigo da demora”.
Pois bem.
Os pressupostos da tutela antecipada vocacionada à estabilização são os mesmos da tutela antecipada requerida no procedimento comum.
O enunciado nº 143 do IV Encontro Permanente de Processualistas Civis, aponta-os: “A redação do art. 301, caput, superou a distinção entre os requisitos para a tutela cautelar e para a tutela satisfativa de urgência, erigindo a probabilidade e o perigo na demora a requisitos comuns para a prestação de ambas as tutelas de forma antecipada” (art. 300 do novo CPC).
Preenchidos os pressupostos, reza o art. 304, caput: “A tutela antecipada, concedida nos termos do art. 303, torna-se estável se da decisão que a conceder não for interposto o respectivo recurso”.
O recurso cabível, na hipótese, é o agravo de instrumento, consoante previsão taxativa do art. 1015, I, novo CPC.
Isto é, transcorrido in albis o prazo do agravo de instrumento (quinze dias úteis), a tutela antecipada tornar-se-á estável.
É, portanto, a ausência de recurso do réu que acarreta a estabilização da tutela antecipada.
A estabilidade, desse modo, depende da atitude omissiva da parte adversa, incluída no polo passivo, que pode, muito bem, interessá-la.
Assume-se convictamente, desta maneira, de um lado, uma postura omissiva em relação à interposição do recurso e, de outro, uma postura comissiva em relação ao cumprimento da tutela antecipada liminar ou inaudita altera parte.
Evita-se, com isso, o reembolso das custas e despesas processuais e o pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais, porque inexiste, no procedimento diferenciado da estabilização, previsão a esse respeito.
Não obstante, conquanto desestimule a estabilização da tutela antecipada, a exigência de honorários advocatícios é, também, defensável, à semelhança da controvérsia a respeito do cabimento de tal verba na atual fase de cumprimento de sentença, sedimentada pela súmula 517/STJ.
Sobre terminologias, pode-se dizer que a tutela antecipada é provisória e, deixa de sê-lo, assim que se torna estável.
Transmuta-se de provisória à estável.
Sob o prisma da aquisição efetiva de estabilidade, a tutela antecipada não antecede nada. É autossuficiente, autônoma. Imprópria, por assim dizer, a nomenclatura “requerida em caráter antecedente”, contida no Capítulo II, Título II, Livro V, Parte Geral, do novo CPC, sugerindo-se, aqui, a utilização de outra, precisamente: Da Estabilização da Tutela Antecipada.
Entretanto, a despeito do agravo de instrumento, outras ferramentas colocadas à disposição da parte, tem o condão de, em tese, impedir a estabilização da tutela antecipada.
Como o art. 304 menciona a palavra “recurso” ao invés de “agravo de instrumento”, uma interpretação holística do processo civil, poderá conduzir a uma conotação mais ampla, ainda que distinta daquela existente no vocabulário jurídico.
Isto porque, a reclamação (art. 988, novo CPC) e o pedido de suspensão formulado pelo Poder Público (art. 4º, Lei nº 8.437/1992), embora não sejam substitutivos recursais, tem o condão de evitar a estabilização da tutela antecipada, se e quando acolhidos.
O novo Código de Processo Civil, porém, não vislumbrou tais possibilidades.
Sob responsabilidade da doutrina e da jurisprudência, recai o dever de preencher a lacuna.
Como se não bastasse, a remessa necessária também não foi contemplada no procedimento diferenciado da tutela antecipada com possibilidade de estabilização deferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público.
A decisão interlocutória que defere a tutela antecipada vocacionada à estabilização estaria sujeita ao duplo grau de jurisdição, na forma do art. 496, I, CPC?
Ao que parece, afirmativa é a resposta, afigurando-se admissível, então, ao menos em regra, uma interpretação extensiva do art. 496, I, CPC, justamente por atender, de modo subjacente, ao interesse público de revisão das decisões de primeira instância, nas hipóteses enumeradas pela lei processual.
Qual seria, contudo, o termo inicial do prazo do recurso de agravo de instrumento?
Entendida a lógica do novo CPC, alicerçada nos ideais de conciliação e mediação, mostra-se razoável concluir que o termo inicial de contagem do prazo recursal, equivale ao da contestação.
No novo modelo de processo civil, “o réu será citado e intimado para a audiência de conciliação ou de mediação na forma do art. 334” (art. 303, II).
Não será, ao que consta, citado para agravar.
Em razão disso, o prazo do agravo de instrumento equipara-se ao da contestação, podendo ter distintos marcos iniciais, na forma do art. 335, CPC.
Confira-se, in verbis:
Art. 335. O réu poderá oferecer contestação, por petição, no prazo de 15 (quinze) dias, cujo termo inicial será a data:
I - da audiência de conciliação ou de mediação, ou da última sessão de conciliação, quando qualquer parte não comparecer ou, comparecendo, não houver autocomposição;
II - do protocolo do pedido de cancelamento da audiência de conciliação ou de mediação apresentado pelo réu, quando ocorrer a hipótese do art. 334, § 4o, inciso I;
III - prevista no art. 231, de acordo com o modo como foi feita a citação, nos demais casos.
§ 1o No caso de litisconsórcio passivo, ocorrendo a hipótese do art. 334, § 6o, o termo inicial previsto no inciso II será, para cada um dos réus, a data de apresentação de seu respectivo pedido de cancelamento da audiência.
§ 2o Quando ocorrer a hipótese do art. 334, § 4o, inciso II, havendo litisconsórcio passivo e o autor desistir da ação em relação a réu ainda não citado, o prazo para resposta correrá da data de intimação da decisão que homologar a desistência.
Nada obsta, evidentemente, a interposição do agravo de instrumento antes de iniciado o respectivo prazo, o que, muito provavelmente, ocorrerá na prática.
Mais adiante, o art. 304, § 1º, novo CPC, determina a extinção do processo, depois de estabilizada a tutela antecipada.
Não especifica como se fundamentaria a extinção, se com ou sem resolução do mérito.
Malgrado a lacuna, o dispositivo legal, porém, é manifestamente impertinente e não se coaduna com o procedimento diferenciado da estabilização, similar ao da ação monitória, onde a sentença é ato eventual do juiz, sendo apenas proferida caso haja oposição de embargos monitórios, pois, a revelia, faz surgir, de pleno direito, o título judicial, convertendo-se o mandado inicial em executivo.
Em contrapartida da exegese, a praxe forense revela elevado índice de oposição de embargos monitórios.
Decerto, na sistemática do art. 303, a sentença é completamente desnecessária, uma vez estabilizada a tutela antecipada, mesmo porque a decisão inicial, frise-se, de natureza interlocutória, que defere o pedido antecipatório, não produz coisa julgada, de acordo com o § 6º do art. 304.
Impor-se, em tais circunstâncias, a prolação de uma sentença, contrariaria os aspectos principiológicos do procedimento diferenciado da estabilização, tais como, o sincretismo, a celeridade e a economia processuais.
Em seguida, dentro do prazo decadencial de dois anos, qualquer das partes terá o direito de rever, reformar ou invalidar, a decisão que deferiu a tutela antecipada estabilizada, mediante ação autônoma ou, ainda, pela via da reconvenção formulada no corpo da contestação.
O prazo bienal deverá ser contado da ciência não da decisão que extinguiu o processo, porquanto desnecessária, como acima defendido, mas do termo inicial do prazo do agravo de instrumento, apesar da redação do art. 304, § 5º.
Com o transcurso deste prazo, à míngua de propositura de ação ou reconvenção visando à revisão, reforma ou invalidação, a tutela antecipada mais do que estável, será definitiva.
Sintetizando, para, enfim, concluir, a tutela antecipada tendente à estabilização é tutela jurisdicional diferenciada.
Descabe, em vista disso, encaixá-la em um dos modelos preexistentes, sob pena de torná-la incompreendida e, portanto, letra morta.
Mais do que prevê-la no âmbito legal, a efetividade da estabilização da tutela antecipada dependerá da ruptura do paradigma da litigância excessiva ou prolongada, o que, como se sabe, não acontece instantaneamente, envolvendo, ao revés, uma transição cultural gradativa em busca da predominância do consenso e não do dissenso.
Em suma, apesar das deficiências e lacunas encontradas, além da dificuldade de assimilação cultural, o novo instituto, representativo do modelo de processo sincrético ou simplificado, traz consigo a esperança de processos cada vez mais céleres, em prol de tutelas jurisdicionais, realmente, adequadas, efetivas e tempestivas.
REFERÊNCIAS
Assembleia Constituinte. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília/DF: Senado Federal, 1988.
BRASIL. Carta de Belo Horizonte. Enunciado nº 143. Belo Horizonte/MG: IV Encontro Permanente de Processualistas Civis, 2014.
BRASIL. Lei nº 13.105/2015. Código de Processo Civil. Brasília/DF: Congresso Nacional, 2015.
BRASIL. Súmula 517. São devidos honorários advocatícios no cumprimento de sentença, haja ou não impugnação, depois de escoado o prazo para pagamento voluntário, que se inicia após a intimação do advogado da parte executada. Brasília/DF: Superior Tribunal de Justiça, 2015.