O MERCOSUL foi criado no ano de 1991 com a assinatura do Tratado de Assunção. Este Tratado já normatizava diversas questões já negociadas com o Brasil e, assim, os Países integrantes do sistema decidiram pela instituição do Mercado Comum do Cone Sul. Trata-se de um sistema de integração iniciado com Argentina, Brasil Paraguai e Uruguai. Contempla questões políticas, sociais e econômicas, representando uma união aduaneira. O MERCOSUL contempla a livre circulação de bens e serviços, a instituição de uma política comercial comum em relação a outros países, o compromisso com as legislações pertinentes, dentre outros aspectos.
Neste contexto, é de grande relevância nos sistemas de integração, a instituição de sistemas de solução de litígios e tribunais que objetivem a garantia da uniformidade normativa com a produção de decisões e conceitos sobre as questões envolvendo os Países integrantes, bem como o exercício do controle jurisdicional decorrente desta integração. O controle jurisdicional, neste caso, visa garantir a eficácia do ordenamento que normatiza o sistema. Observa-se que o respeito aos compromissos assumidos nos Tratados é fundamental para que as regras internacionais sejam executadas pelas Partes que integram o Sistema.
No âmbito do MERCOSUL o controle jurisdicional é feito tanto pelos próprios tribunais internos dos países integrantes, bem como pelo sistema comum de solução de controvérsias arbitral instituído e normatizado, atualmente, pelo Protocolo de Olivos. Em relação a este sistema, o Protocolo de Brasília já o regulamentava em seu artigo 8º, prevendo que os Estados- Partes da integração reconheciam a obrigatoriedade da jurisdição dos Tribunais Arbitrais ad hoc. No atual contexto, o sistema de solução de controvérsias está normatizado no Protocolo de Olivos, cuja norma prevê a obrigatoriedade de jurisdição deste Sistema e, ainda, do Tribunal Permanente de Revisão.
A Arbitragem, nos ensinamentos de REZEK, é uma via jurisdicional, porém não judiciária, de solução pacífica de litígios internacionais. É de incumbência das Partes a escolha do árbitro, a narrativa da matéria o objeto do litígio e delimitação do direito a ser aplicado ao caso[1].
O Protocolo de Olivos foi assinado em 2002 e entrou em vigor em 2004 com a função de atuar, no âmbito do MERCOSUL, na solução de conflitos. Assim, no caso de dois Estados partes se envolverem em um litígio, em primeira instância será analisado pela arbitragem ad hoc. Em caso de recurso do Laudo Arbitral, este será decidido pelo Tribunal. Um dos objetivos da instituição do Tribunal Permanente de Revisão é o controle de legalidade das decisões arbitrais. A solução de conflitos no sistema arbitral no âmbito do MERCOSUL se iniciou de forma célere e obrigatória, se apresentando como um avanço na solução dos litígios regionais[2].
Analisando o contexto histórico deste sistema, o Protocolo de Ouro Preto não trouxe grandes alterações nas regras previstas no Protocolo de Brasília. Houve, de fato, um prolongamento do procedimento arbitral do Protocolo de Brasília. O Protocolo de Ouro Preto normatizou a criação de um procedimento específico para litígios que envolviam questões de política comercial, instituindo o procedimento para apresentação de reclamações na Comissão de Comércio do MERCOSUL.
O sistema atual de solução de controvérsias no âmbito do MERCOSUL apresentou avanços em relação ao sistema previsto nos Protocolos de Brasília e Ouro Preto, se destacando:
a) Criação de um Tribunal Permanente de Revisão;
b) Implementação de mecanismos de regulamentação das Medidas compensatórias;
c) Criação de normas procedimentais inspiradas no modelo da OMC, como as que determinam que o objeto da controvérsia seja limitado na reclamação e resposta apresentadas ao Tribunal Ad hoc;
d) Intervenção opcional do GMC;
e) Possibilidade de eleição de foro; e
f) Possibilidade de Reclamação dos Particulares[3].
O Tribunal Permanente de Revisão encontra-se sediado em Assunção, capital da República do Paraguai, e foi criado para atuar principalmente como instância revisora das decisões proferidas pelos Tribunais Arbitrais ad hoc, mas pode atuar também como tribunal de primeira instância31. Observa-se que este sistema tem buscado o desenvolvimento de um sistema de forma mais visivelmente jurisdicional. Em relação à evolução do sistema arbitral do MERCOSUL, tem-se o seguinte entendimento:
O MERCOSUL optou por uma construção programática e que à medida que o bloco vai se erguendo, novos patamares vão sendo alcançados. A necessidade de criação de um sistema regional para solução de controvérsias fez parte das negociações relacionadas à elaboração do direito originário do MERCOSUL. O tema foi, dessa forma, incorporado ao Tratado de Assunção que previu, em seu anexo III, o primeiro procedimento de solução de controvérsias da organização de integração regional, o qual se sustentava de forma eminentemente política e continha trâmite extremamente simples[4].
A arbitragem, como meio alternativo de solução de controvérsias, admite a autonomia da vontade e ainda, a lex mercatória para solução de litígios. Este meio vem sendo adotado nos países do MERCOSUL. Na Sentença Estrangeira Contestada Nº 856 - EX (2005/0031430-2), o ministro do Superior Tribunal de Justiça, Carlos Alberto Menezes[5] afirmou que é “sabido que no comércio internacional a prática é a de submeter os conflitos decorrentes da execução dos contratos ao regime da arbitragem”. Sobre o sistema arbitral, a teoria sobre o tema apresenta que:
La jurisdicción arbitral tiene como presupuesto esencial que las partes acuerden que las controversias que se susciten entre ellas o que ya se hayan suscitado, sean resueltas a través del arbitraje. Es la autonomia de la voluntad expresada en el acuerdo arbitral la que sustrae el litigio de la jurisdicción internacional de los Estados y entrega su tramitación y resolución a particulares -los arbitros-, quienes dirimirán la cuestión com carácter obligatorio para las partes. La existencia de un acuerdo arbitral válido torna incompetentes a los tribunales que normalmente estarían investidos de jurisdicción internacional. Los laudos arbitrales son cumplidos normalmente en forma voluntaria, pero cuando la parte vencida no cumple la condena, los arbitros carecen de coerción para exigir su cumplimiento forzado. Es necesario entonces que la parte interesada solicite el reconocimiento y la ejecución del laudo ante los jueces del Estado donde existan bienes del demandado.[6]
O sistema de solução de controvérsias do MERCOSUL foi instituído no sentido de fixar sua competência pelo objeto e pelas partes do conflito. Em relação à legitimidade são partes legítimas no polo ativo os Estados-membros, de forma plena e os particulares, nos termos do previsto no capítulo XI do Protocolo. O Protocolo de Olivos confere a legitimidade ativa aos Estados, de forma direta e sem a necessidade de demonstração de prejuízo, e aos particulares, condiciona a apresentação da prova do prejuízo e nexo de causalidade.
Para fins de homologação, o acordo arbitral se equipara à sentença estrangeira, devendo observar o procedimento estabelecido por cada país. No Brasil o Superior Tribunal de Justiça é o órgão jurisdicional que detém esta atribuição. De qualquer forma, vale lembrar que apesar dos benefícios que a arbitragem oferece, somente terá validade quando não contrariar a ordem pública e os costumes do país que se pretende fazer cumprir a decisão.
[1] REZEK, Jose Francisco, Direito internacional publico, 14ª ed., Sao Paulo, Editora Saraiva, 2013. p. 341
[2] Estas características foram relacionadas por ETCHEVERRY (2001:127), "in verbis": "Según uno de los redactores del proyecto, el diplomático argentino Alberto Luis Daverede, las principales características del sistema elaborado son las seguientes: - Flexibilidad: prevé diversas modalidades a las que podrán recurrir las partes, según La naturaleza de la controvérsia; - Celeridad: dado el carácter comercial que tendrá la mayoría de los casos que se inicien, los plazos previstos son breves y los procedimientos relativamente sencollos; - Obrigatoriedad: en última instancia, el recurso arbitral asegura un resultado de cumplimiento compulsivo para las partes en la controversia; - Cartácter no permanente: el Tribunal debe constituirse ad hoc para cada caso planteado, lo cual guarda relación com la naturaleza provisória del mecanismo y evita incurrir en mayores gastos a los Estados parte." Disponível em: http://www.ufjf.br/eticaefilosofia/files/2009/11/11_2_raphael.pdf.
[3] MARTINS, E.M.O. Sistemática de Solução de Controvérsias do Mercosul: o Protocolo de Brasília e o Protocolo de Olivos. Cadernos PROLAM/USP, São Paulo, ano 5, n.1, p. 79, 2006
[4] COSTA, Elizabeth Accioly Rodrigues da. O sistema de solução de controvérsias do MERCOSUL consoante a previsão do artigo 44 do protocolo de Ouro Preto: análise comparativa de sistema de solução de controvérsias em blocos econômicos e propostas para o sistema permanente do MERCOSUL. Tese de Doutorado. Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, 2003. p. 255
[5]Disponível em: http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/19274304/sentenca-estrangeira-contestada-sec-856-gb-2005-0031430-2-stj/inteiro-teor - Acesso em 01/04/14
[6] TAQUELA, Maria Blanca Noodt e, Dimensiones convencional e institucional de los sistemas de jurisdicción internacional de los Estados mercosureños, In: ARROYO, Diego P. Fernandes, Derecho internacional Privado de Los estados Del MERCOSUL, Buenos Aires, Zavalia, 2003, p.212