Resumo: O objetivo desta pesquisa é examinar os dispositivos normativos, as modificações provocadas pela Lei n° 12.403/11 ao CPP (Código de Processo Penal), principalmente no que concernem as medidas cautelares, sob as lentes do Princípio do Devido Processo Legal. Para chegar a esse raciocínio, portanto, foram tecidas algumas linhas dos sistemas processuais e, por consequente o adotado pelo Brasil, onde é feita a comparação entre a redação dos antigos artigos deste Código com a nova redação dada. A metodologia usada na pesquisa será de ordem bibliográfica e qualitativa, onde não se apega a números, mas sim na qualificação de dados apurados, durante discorrer do tema. O método utilizado no trabalho será o indutivo, que parte de um processo pelo qual, dadas diversas particularidades, chega-se a uma generalização. Com a pesquisa restará claro se a Lei que modificou o Código de Processo Penal trouxe melhorias para o acusado, e se a lei ficou menos rigorosa.
Palavras-chave: Prisões. Medidas Cautelares. Garantirismo penal. Devido Processo Legal. Constitucionalidade.
Sumário: 1. Introdução. 2. Contextualização e desenvolvimento de estudo. 3. Sistemas processuais: inquisitivo, acusatório e misto. 4. Prisão processual. 5. Mudanças trazidas pela lei 12.403/11. 5.1. Ampliação do rol de medidas cautelares diversa da prisão. 5.2. Separação obrigatória de presos provisórios dos definitivamente condenados. 5.3. Inexistência de flagrante como prisão processual. 5.4. Manutenção exclusiva das prisões preventiva e temporária. 5.5. Novo patamar da prisão preventiva: pena privativa superior a 4 (quatro) anos. 5.6. Cabimento da prisão domiciliar. 5.7. Hipóteses de vedação para a fiança. 5.8. Ampliação das hipóteses de fiança, com aumento de seu valor. 6. Análise da pesquisa. 7. Considerações finais. Referências.
1. INTRODUÇÃO
Após uma década de tramitação de seu projeto de lei no Congresso Nacional, foi editada a Lei nº 12.403, de 04 de maio de 2011, e início de sua vigência em 04 de julho de 2011, trazendo relevantes modificações ao Código de Processo Penal no tocante às prisões preventivas e em flagrantes destacando-se, ainda, diversas alternativas ao encarceramento, através da positivação de outras modalidades de medidas cautelares pessoais.
O objetivo do legislador foi tornar ainda mais excepcional o encarceramento dos acusados, restringindo as hipóteses do cabimento das prisões preventivas, outorgando ao magistrado um leque de opções de medidas cautelares diversa da prisão a serem aplicadas, conforme circunstancias do caso concreto, todas com função de acautelamento de interesse da jurisdição criminal.
A nova lei é objeto de diversas controvérsias acerca de sua aplicação, bem como sua efetividade, dividindo opiniões entre doutrinadores e operadores do direito.
Portanto, com o estudo em tela, busca-se traçar as mais relevantes inovações trazidas pela alteração efetuada pelo legislativo, e debater algumas das principais mudanças por ela efetuadas.
O problema da pesquisa visa vislumbrar as mudanças relevantes que a lei trouxe na aplicação das penas. Existe uma grande divergência doutrinaria quanto à aplicação da mesma, pois muitos são a favor. Dessa forma nos deparamos com tal questionamento: a Lei 12.403/11 desafoga o sistema carcerário ou gera insegurança para a sociedade? O questionamento em tela destaca-se relevante, em virtude de algumas das medidas cautelares diversas da prisão serem questionadas por operadores do direito em face do principio da dignidade da pessoa humana, tipificado no artigo 5º da constituição federal de 1988. Segundo uma parte da doutrina, a aplicação de algumas das medidas cautelares, como por exemplo, o uso de pulseiras eletrônicas, fere esse principio. Ora qualquer individuo que usar tal objeto, será visivelmente destacado dentro da sociedade e posteriormente discriminado.
O objetivo geral da pesquisa é buscar fazer um comparativo com a redação dos artigos anteriores com os atuais da Lei 12403/11, verificando se ela desafoga o sistema carcerário ou promoveu insegurança na sociedade.
Os objetivos específicos da pesquisa é verificar as formas de aplicação das novas medidas trazidas pela Lei 12403/11 e as formas de aplicação de algumas medidas cautelares anteriores. Visa também, verificar a aplicação da referida Lei e seus efeitos gerados no meio social. Bem como verificar a forma de aplicação e os exageros praticados por algumas medidas.
Dessa forma, o assunto desta pesquisa pretende contribuir ao esclarecimento acerca de alguns pontos polêmicos no tocante a aplicação da lei 124303/11 que alterou o código penal. Sobre o tema, Duclerc (2011), na obra “Direito processual penal”, aborda a aplicação da lei 12403/2011, observando as mudanças sobre o Código de Processo penal. Lima (2013), no livro “Nova prisão cautelar”, traz as novas formas de prisão cautelar que foram alteradas pela Lei 12403/11.
Para a realização do presente estudo cientifico, será utilizado o método de pesquisa indutivo para se chegar a uma analise e as particularidades ou fenômeno em estudo, pois a ciência é o único caminho de acesso ao conhecimento e a verdade. LAKATOS, 2007).
A metodologia usada na pesquisa bibliográfica será de ordem qualitativa, onde não se apega a números, mas sim na qualificação de dados apurados, durante discorrer do tema. (BARCELOS, 2014).
Sendo assim, será verificado através do questionamento a cerca do tema, no que tange a aplicação da Lei 12403/11 que alterou o código de processo penal, a sua efetividade, sua aplicação e os efeitos por ela gerados.
O estudo se iniciará com a introdução que traz o histórico de aprovação da Lei 12403/11, que em seguida aborda a contextualização e o desenvolvimento de estudo, onde aborda os sistemas processuais, e a prisão processual.
Na Lei 12403/11, será abordado a ampliação das medidas cautelares, a separação de presos provisórios dos definitivos, manutenção exclusiva das prisões preventivas, o novo patamar da prisão preventiva, cabimento de prisão domiciliar, as hipóteses de vedação de fiança, ampliação das hipóteses de fiança, e por ultimo a conclusão do estudo.
2. CONTEXTUALIZAÇÃO E DESENVOLVIMENTO DE ESTUDO
Inicialmente, antes de adentrar neste trabalho, é de suma importância tratar do Princípio do Devido Processo Legal, prenunciado no artigo 5º, inciso LIV da Constituição Federal de 1988: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. O qual impõe ao Estado uma obrigação de garantir a todos o devido cumprimento de seus direitos. (BRASIL, 1988).
Nesse contexto, pode-se dizer que para ceifar a liberdade de uma determinada pessoa, deve antes tudo, existir um processo legal e justo, que obedeça todas as normas legais. Conquanto esse princípio pode ser interpretado como uma imposição de um processo anterior que esteja em consonâncias com os preceitos legais. No entendimento de Duclerc (2011, p.30) o processo justo é o processo do tipo acusatório. Logo, entende-se que esse tipo penal reflete a cultura social, ou seja, a resposta do povo e do Estado em relação aos atos ilícitos praticados.
Dessa forma, o processo deve existir e obedecer todos os trâmites legais e que haja o contraditório e a ampla defesa para que acusado receba sua pena justa se for realmente culpado.
3. SISTEMAS PROCESSUAIS: INQUISITIVO, ACUSATÓRIO E MISTO
O sistema inquisitivo surgiu depois do sistema acusatório privado do direito romano, época em que o processo, dependia basicamente dos particulares. Assumindo o Estado a persecução penal. Com isso o antigo sistema acusatório deu lugar ao sistema inquisitivo. Por quanto, o Estado-Juiz detinha além da persecução penal o poder de acusar e julgar e consequentemente comprometendo sua imparcialidade, o que fazia com que o magistrado fosse absoluto e preponderante, logo deixando de ser imparcial. CAPEZ, 2013).
No que condiz ao sistema acusatório, este em primeiro surgiu bem antes do sistema inquisitivo, como já exposto acima. Desta feita possui-se acusação privada do direito romano, onde o magistral era inerte e não podia, em caso de não ser provocado, dar inicio ao processo. Contudo, tal sistema diferi do inquisitivo, uma vez que possui a divisão dos poderes, de acusar, defender e julgar, não concentrando suas atividades em um único órgão Estatal. (CAPEZ, 2013).
Estando as partes, em tese, num mesmo patamar processual. Além do mais o promotor de justiça assume o papel principal, ou seja, toma para si as principais atividades da jurisdição penal, logo o poder de acusação continua sendo do Estado, porém com as atividades voltadas para um único órgão. (CAPEZ, 2013).
Já o sistema misto, este se concentra na soma dos ideais trazidos pelo sistema acusatório privado romano, inquisitivo, e nas normas do Estado absolutista.
Espalhando-se por toda Europa continental. Em primeiro é de se dizer que este sistema é cunhado sob uma espécie de juizado, logo dividindo o processo em duas fases distintas: a primeira em instrução preliminar, que ocorre com a participação do magistrado; a segunda é a fase judicial. (CAPEZ, 2013).
Esta seria nada mais nada menos do que a repetição dos atos da primeira fase, isto é, as provas produzidas na fase do inquérito, servem de base para a fundamentação da decisão proferida pelo juiz. Constituindo, desse modo um sistema misto. Esse sistema tem sido alvo de críticas, mesmo nos países onde ele teve sua implantação aceita, isto porque, na maioria dos casos a sorte do delinquente acaba sendo definida, na fase do inquérito. De nada servindo o contraditório e a ampla defesa, qual seja da segunda fase. (CAPEZ, 2013).
Para alguns doutrinadores esse sistema é um avanço no sistema inquisitivo, mas isso não quer dizer que seja o melhor sistema a ser adotado, uma vez que não corresponde o paradigma da competência do juiz na realização dos atos processuais. CAPEZ, 2013).
Quanto ao sistema processual existente no Brasil há controvérsias. Isto por que, tem-se o inquérito policial voltado basicamente para o inquisitivo, sendo identificado pelo procedimento investigatório, não admitindo contraditório e ampla defesa. Assim, pode-se afirmar que no Brasil, segundo entendimento majoritário, não há, de forma verídica, a construção do processo penal em relação a esse sistema. (CAPEZ, 2013).
Mesmo que algumas práticas da persecução penal levem a esse entendimento.
No que tange ao ordenamento jurídico pátrio quem detém competência para iniciar ação penal, em princípio é o Ministério Público, com ou sem a permissão do ofendido, haja vista ser dado ao acusado o direito de ingressar com uma ação penal privada como denota os artigos 30, 31 e 32 do Código de Processo Penal. Por quanto, não sendo ao juiz dado a iniciativa de uma ação, consagrando desta forma o princípio do “ne procedat iudex ex officio[1]”. (CAPEZ, 2013, p. 72).
4. PRISÃO PROCESSUAL
A entrada em vigor da Lei 12.403/2011 trouxe ao sistema jurídico brasileiro mudanças no que tange a prisão e medidas cautelares conexas ao Código de Processo Penal, sob a ótica do Princípio do Devido Processo Legal e do sistema acusatório. Por quanto ampliou o rol dessas medidas penais. (BRASIL, 2011).
Outrossim, os provimentos assecuratórios processuais não se limitam mais a essas espécies de prisões, tendo também garantias na lei de provimentos acautelatórios, distintos da prisão. Logo tais provimentos não devem ser interpretados como antecipação da culpa, uma vez que o juízo a decreta com vista na periculosidade e não na culpabilidade do sujeito.
Insta compreender que as prisões cautelares recaem sobre a pessoa que cometeu qualquer ato tipificado como criminoso. Limitando-a em sua liberdade de locomoção sem que tenha havido, de fato, uma sentença transitada em julgado. No mais as prisões provisórias e provimentos cautelares, além de possuírem caráter urgente, são também de natureza processual, porém utilizadas para assegurar a efetiva aplicação da lei penal resultante da sentença definitiva, pois todo esse aparato resume-se na garantia da efetividade da lei penal. (CAPEZ, 2013, p. 307).
O juiz só pode agir se houver uma demanda.
Quanto ao o magistrado, a nova lei veio para orientá-lo na escolha da medida cautelar que mais se adéqua ao caso concreto, logo cabe a ele levar em consideração alguns fatores, a exemplo, a gravidade do crime. Em consonância com o art. 282, parágrafo 5º e 6º Lei 12.403/11, ao magistrado será permitido de exofficio ou a pedido das partes, trocar uma medida por outra, vejamos:
Art. 282, § 5. O juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decreta-la, se sobrevirem razões que a justifiquem.
§ 6º. A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar. (BRASIL, 2011)
De acordo o art. 282, I e II, do Código de Processo penal, deve ser observado dois requisitos para que haja a decretação de tal medida, quais sejam, a necessidade e a adequação. O primeiro diz respeito a segurança pública, ou seja, se o réu ou o indiciado põem em risco a sociedade, neste caso tem-se como foco o princípio da intervenção mínima. No segundo o que deve ser avaliado é gravidade ocorrida em decorrência do ato infracional, na lição de Lima (2013, p.30): Por força da adequação, a medida restritiva será considerada adequada quando for apta a atingir o fim proposto. Não se deve permitir, portanto, o ataque a um direito fundamental se o meio adotado não se mostrar apropriado à consecução do resultado pretendido.
Por quanto, as medidas trazidas por esta lei restringem às garantias e os direitos dos indivíduos que praticam ato ilícito, razão esta que deve, sem exceção, obediência ao critério da excepcionalidade. A Lei Maior em seu art. 5º, LVII, diz que: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória”. (BRASIL, 1988).
Em síntese, a nova disciplina trazida, somente adequou o anacrônico Código de processo penal aos princípios constitucionais inerentes a Carta Magna de 1988, dos quais se destaca o princípio do devido processo legal, resguardando direitos conexos ao cidadão, voltada, basicamente ao garantirismo penal.
Para melhor entendimento do assunto em comento será trazido alguns artigos do Código de Processo Penal, para fazer um comparativo e que sejam verificadas as alterações com o advento desta lei, a mesma que alterou dispositivos do Decreto-Lei nº 3.689, de 03 de outubro de 1941, relativos à prisão processual, fiança, liberdade provisória e, demais medidas cautelares, e deu outras providências.
Contudo, cabe observar ainda que as mudanças são benéficas para a sociedade e o sistema prisional brasileiro que se encontra atualmente com uma capacidade limitada e superlotada. (CAPEZ, 2013).
5. AS MUDANÇAS TRAZIDAS PELA LEI 12.403/11
Inicialmente, antes de adentrar neste trabalho, é de suma importância tratar do Princípio do Devido Processo Legal, prenunciado no artigo 5º, inciso LIV da Constituição Federal de 1988: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. O qual impõe ao Estado uma obrigação de garantir a todos o devido cumprimento de seus direitos. (BRASIL, 1988).
Nesse contexto, pode-se dizer que para ceifar a liberdade de uma determinada pessoa, deve antes tudo, existir um processo legal e justo, que obedeça todas as normas legais. Conquanto esse princípio pode ser interpretado como uma imposição de um processo anterior que esteja em consonâncias com os preceitos legais.
Dessa forma, a punição com a perda da liberdade pode até não existir com o advento da lei, que com isso deverá prevalecer na sociedade o sentimento de impunidade e insegurança. (CAPEZ, 2013).
5.1. Ampliação do rol de medidas cautelares diversa da prisão
Segundo o entendimento de Capez (2013, p. 352), “medidas cautelares são providencias estatais que buscam garantir a utilidade e a efetividade do resultado da tutela jurisdicional, que será dada pela sentença penal condenatória ou, absolutória”.
Várias são as características das medidas cautelares no que tange aplicação no decorrer do inquérito ou do processo penal. Dentre elas destaca-se o fato dela ser provisória, possuir natureza revogável e ser substitutiva. Para a jurisprudência, essas medidas são caracterizadas pela “provisoriedade”, ou seja, todas devem ser provisórias, para que não aconteça da situação que esta sendo averiguada pelo provimento cautelatório não se torne em caráter definitivo. (CAPEZ, 2013).
Logo, serão aplicadas nos casos em que houver situações de emergência.
Portanto, quando tal situação deixar de existir ou quando o resultado do processo principal sobrevier, esta medida poderá não mais existir. De acordo com o entendimento de Lima (2010, p. 30): A manutenção da medida cautelar depende da persistência dos motivos que evidenciaram a urgência da medida necessária à tutela do processo. A medida cautelar está sempre sujeita à nova verificação de seu cabimento, seja para eventual revogação, quando cessada a causa que a justificou, seja para nova decretação, diante do surgimento de hipótese que a autorize.
Insta dizer que, a nova norma trazida na legislação vigente é criteriosa quanto à privação da liberdade de alguém, no entanto, quando uma pessoa sofrer algum tipo de restrição devido ao cometimento de algum ato ilícito e, por consequente esteja respondendo a um processo, esta não precisará necessariamente ser privada de sua liberdade. Isto porque as medidas serão suficientes no que diz respeito à vigilância do acusado. (CAPEZ, 2013).
Sendo assim, o legislador trouxe ao ordenamento jurídico uma nova medida, qual seja o comparecimento periódico em juízo, com condições e prazos a ser determinados pelo operador do direito. Evitando, desse modo, o cometimento pelo agente de novos crimes.
Desta feita, com a criação da Lei em comento percebem-se as modificações ao Código de Processo Penal. Antes de sua entra vigor o artigo 282 se resumia em um texto simples e objetivo, porém, agora, com as novidades advindas desta lei, ele passa a ter uma redação mais ampla, com incisos contendo requisitos importantes para a correção de condutas ilegais.
Logo no início deste artigo percebe-se a perfeita combinação com o sistema acusatório, isto porque, para ser permitida uma medida cautelar é necessário que se atenda além dos requisitos concernentes a cada provimento acautelatório, também é necessária que seja uma medida útil e adequada ao caso concreto. (MIRABETE, 2007).
Até porque, permite a criação de obstáculos para a concessão de alguns provimentos cautelares que não sejam importantes na hora da aplicação da Lei, e exorbitantes por parte do operador de direito, logo impedindo o abuso jurisdicional.
Quanto ao artigo 283, é trazida em seu novo texto, a exigência da consolidação de uma decisão firmada para que, assim, se faça a interrupção da liberdade do acusado, exceto nos casos de prisão em flagrante, que esteja em consonância com o devido processo legal e com o disciplinado no artigo 93, IX da Constituição Federal de 1988. BRASIL, 1988).
Sendo, portanto, aplicada a medida cautelar somente nos casos em que a pena do indivíduo esteja vinculada a privação de liberdade. Conquanto, é trazido, ainda, que somente será decretada a prisão depois da tramitação de um processo justo e legal.
5.2. Separação obrigatória de presos provisórios dos definitivamente condenados
Na nova legislação do o art. 300 do Código de Processo Penal, narra que, “as pessoas presas”, provisórios ficariam separadas. Pois na redação anterior, não se tratava de uma obrigação, mas, sim de uma opção. Já com o advento da referida Lei é uma obrigação os presos provisórios ficarem separados dos definitivos, mas não é o que ocorre na atualidade, isso é verificado por meio das penitenciárias superlotadas que não há como separar os presos. (CAPEZ, 2013).
A nova redação traz ainda, sobre os militares presos, estes após os procedimentos legais e adequados terão prisão especial na instituição à que pertencerem. Nesse sentido o artigo 300 da Lei 12.403/2011, diz que: Art. 300, as pessoas presas provisoriamente ficarão separadas das que já estiverem definitivamente condenadas, nos termos da lei de execução penal. O militar preso em flagrante delito, após a lavratura dos procedimentos legais, será recolhido a quartel da instituição a que pertencer, onde ficará preso à disposição das autoridades competentes. (BRASIL, 2011)
Mediante isto, fica claro que com o advento da nova lei será obrigatório a separação dos presos condenados definitivamente, mas isso não significa que os presos provisórios deverão ficar imunes e beneficiados.
5.3. Inexistência de flagrante como prisão processual
Hoje, a prisão em flagrante não é mais conhecida como medida cautelar. A mesma não tem o condão de manter ninguém preso durante as investigações da Ação Penal. Antes o artigo dizia que ao verificar o APFD (Auto de Prisão em Flagrante Delito), o juiz analisando os requisitos e o caso poderia, ouvindo o Ministério Público conceder liberdade provisória ao infrator. Percebe-se que não era uma obrigação, mas, uma faculdade do Juiz. De acordo com a nova redação do art. 310 do Código de Processo Penal:
Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente:
I - relaxar a prisão ilegal; ou
II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou
III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.
Parágrafo único. Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-Lei nº2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação. (BRASIL, 1940)
Antes o artigo dizia que ao verificar o APFD (Auto de Prisão em Flagrante Delito), o juiz analisando os requisitos e o caso poderia, ouvindo-se o Ministério Público conceder liberdade provisória ao infrator, percebe-se que não era uma obrigação, mas, uma faculdade do Juiz.
Diferentemente, da redação atual do artigo 310 do Código de Processo Penal, preleciona que ao receber o APFD o juiz deverá relaxar a prisão, converter a prisão em flagrante em preventiva ou conceder liberdade, com ou sem fiança, se verifica, neste caso que é uma obrigação do Juiz e não uma opção. (CAPEZ, 2013, p.30).
Por fim, o parágrafo único do referido artigo fala sobre a liberdade provisória que o juiz poderá conceder ao indiciado. Logo as mudanças no que tange ao artigo 311 do Código de Processo Penal foram poucas, neste caberia a prisão preventiva do acusado em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, agora caberá em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, sendo que de ofício pelo juiz, será no curso da ação penal. Assim diz o Art. 311:
Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial. (BRASIL, 1941)
E procedente de mudança insignificante o referido artigo com relação à prisão preventiva, mas fica clara a intenção do legislador em trazer uma mudança mais rigorosa para o acusado no curso do processo.
5.4. Manutenção exclusiva das prisões preventiva e temporária
Na legislação pátria vigente não existe mais outra prisão cautelar que não seja a prisão preventiva (artigos. 312 e 313 do Código de Processo penal) e prisão temporária (Lei 7.960/89). O art. 312 caput e Parágrafo único, da nova lei traz a fundamentação legal quanto à prisão preventiva, vejamos:
Art. 312 A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.
Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4º). (BRASIL, 1941)
Em seu caput o artigo 312 não teve alteração, mas foi inserido o parágrafo único, que diz se as obrigações impostas por força de outras medidas cautelares não forem cumpridas poderá ser decretada a prisão preventiva.
5.5. Novo patamar da prisão preventiva: Pena privativa superior a 4 (quatro) anos
O antigo texto do art. 313, do Código de Processo Penal, autorizava a decretação da prisão preventiva quando fosse o crime punível com reclusão ou, se punível com detenção. A partir da edição da lei, a prisão preventiva não será admitida quando a persecução versar sobre crime punível com pena de detenção. E, quando punível com pena de reclusão, apenas quando a pena máxima cominada para o crime for superior a 04 anos.
Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva:
I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;
II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei nº2.848, de 07 de dezembro de 1940 - Código Penal;
III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;
Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida. (BRASIL, 1941).
Cabe observar que atualmente com a nova lei, a prisão ficou menos efetiva em relação a crimes de menor potencial. Todavia, essa forma de pena privação de liberdade com pena superior a 04 (quatro) anos causou certa insegurança como um todo para a sociedade.
Nos termos do dispositivo, o investigado ou acusado pela prática de crime culposo não será passível de prisão preventiva, exceto a hipótese do parágrafo único, do art. 313, do Código de Processo Penal. (BRASIL, 1941).
No parágrafo único o legislador acrescentou hipótese de cabimento da prisão preventiva com o objetivo de identificação do investigado ou acusado. Para a prova da identidade, basta a apresentação de documento de identificação civil. Caso o acusado não disponha de documento idôneo, deve-se proceder à identificação criminal. Logo, não será decretada a prisão preventiva se houver prova no sentido de que o acusado agiu por alguma causa de excludente de ilicitude (legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal ou exercício regular do direito).
Nesse sentido o Art. 314 do Código de Processo Penal dispõe que:
Art. 314. A prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condições previstas nos incisos I, II e III do caput do art. 23 do Decreto-Lei nº2.848, de 07 de dezembro de 1940 - Código Penal. BRASIL, 1941).
Outrossim, se o juiz verificar, pelas provas dos autos, que o agente cometeu o crime sob coação moral irresistível ou erro de proibição (causas de exclusão da culpabilidade), também não deve determinar sua prisão, onde o acusado será posto em liberdade, fato que para a sociedade gera insegurança.
5.6. Cabimento da prisão domiciliar
A respeito das alterações ocorridas, o artigo 317 da lei 12403/11, narra que o acusado deve ficar recolhido em sua residência, podendo se ausentar da mesma somente mediante autorização do juiz. “Art. 317. A prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial.” (BRASIL, 2011).
Com isso, uma vez determinado pelo juiz a prisão, o acusado só poderá ausentar-se de sua residência mediante autorização judicial e fica proibido de se deslocar ou sair dela, até que seja julgado o feito pelo juiz. Isso dependerá das condições pessoais do indiciado ou acusado. O juiz observará ainda, vários requisitos para assim proferir a prisão domiciliar, no entanto só podendo ser aplicada em casos de crimes comuns menos graves, quando for observada que a detenção não será proporcional ao delito cometido pelo agente. (CAPEZ, 2013).
Sendo que, uma vez admissível à prisão preventiva, encontrando-se o cidadão em uma das situações previstas no art. 318, poderá, o juiz, neste caso, conceder a medida cautelar em tela, com os benefícios correspondentes no art. 42 CP, detração penal, após criteriosa analise. O recolhimento ao domicílio será absoluto, por todos os dias em que durar a determinação judicial. Essa medida restritiva da liberdade difere da medida cautelar alternativa prevista no art. 319, V (recolhimento domiciliar), que impõe o recolhimento somente no período noturno. (BRASIL, 2011).
Outras medidas cautelares estão previstas no art. 319 CPP, medidas essas que serão taxadas pelo juiz, a fim de esclarecer atividades cotidianas do acusado e até mesmo resguardar a dignidade e a segurança da vitima. O juiz também poderá proibi-lo de frequentar determinados lugares, geralmente por circunstancias relacionadas ao fato praticado pelo acusado. É o que diz o inciso III do artigo 319 da lei 12403/11. Artigo 319, III proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante. (BRASIL, 2011).
É comum observar a aplicação desse dispositivo em crimes relacionados à mulher, que possui aplicação por lei especifica, qual seja lei Maria da Penha (11.340/2006). De certa forma, tais medidas também causam um efeito penal no acusado, pois restringe e priva-o de alguns atos, que é necessário para a vida no dia a dia. (BRASIL, 2006)
5.7. Hipóteses de vedação para a fiança
Além das vedações expressas no Art. 323 da Lei 12.403/11, quais sejam:
Não será concedida fiança:
I - nos crimes de racismo;
II - nos crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos definidos como crimes hediondos;
III - nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático,
Tais dispositivos compatibilizaram a lei infraconstitucional com a constituição federal.
É vedada a fiança nos casos em que houver quebramento da fiança e nos casos de prisão civil ou militar, pois o objeto das mesmas não se confunde com os motivos da preventiva, e quando se confundir em algumas situações na esfera militar, esta é uma justiça especializada com código próprio.
Nesse sentido diz o Art. 324 do Código de Processo Penal:
Art. 324. Não será, igualmente, concedida fiança:
I - aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se referem os arts. 327 e 328 deste Código;
II - em caso de prisão civil ou militar;
III - (revogado);
IV - quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva (art. 312). (BRASIL, 1940)
O novo critério é único e leva em consideração a pena máxima, quando não superior a 04 (quatro) anos, quando superior a esse montante mencionada fica a incumbência a cargo da autoridade judicial. Não havendo maiores dúvidas ou questionamentos quanto ao tema.
5.8. Ampliação das hipóteses de fiança, com aumento de seu valor
Isso quer dizer que, não poderá conceder fiança nas hipóteses que autorizam a decretação da prisão preventiva, quando o réu quebrar a fiança (quando o beneficiário desrespeitar as condições fixadas pelo juiz para que o mesmo possa aguardar em
liberdade o seu julgamento) ou ainda, quando houver violação das obrigações contidas nos artigos 327 e 328 do Código de Processo penal. (CAPEZ, 2013).
Desta feita, como a intenção do legislador era de dar nova musculatura à fiança, a mudança teria que se dar no montante do arbitramento, sob pena de não ser tão útil o trabalho do legislador.
Reproduz-se agora o que assevera o preceito legal elencado no artigo 325 do Código de processo penal (pós-mudança da lei 12.403 de 2011):
Art. 325. O valor da fiança será fixado pela autoridade que a conceder nos seguintes limites:
I - de 01 (um) a 100 (cem) salários mínimos, quando se tratar de infração cuja pena privativa de liberdade, no grau máximo, não for superior a 4 (quatro) anos;
II - de 10 (dez) a 200 (duzentos) salários mínimos, quando o máximo da pena privativa de liberdade cominada for superior a 4 (quatro) anos.
§ 1º Se assim recomendar a situação econômica do preso, a fiança poderá ser:
I - dispensada, na forma do art. 350 deste Código;
II - reduzida até o máximo de 2/3 (dois terços); ou
III - aumentada em até 1.000 (mil) vezes. (BRASIL, 2011).
A mudança que pode isentar alguém da fiança depende da sua condição financeira ou, no mesmo sentido elevar esse valor há valores atuais que beiram dos milhões, se for o caso do acusado possuir condições financeiras para suportar tal quantia arbitrada.