1. DIREITOS DO TRABALHADOR NA RESCISÃO DO CONTRATO
O presente artigo abordará os direitos do trabalhador quando da rescisão do contrato de trabalho em suas modalidades, ou seja, quais os direitos do empregado quando do término da relação de emprego, quando será necessária a homologação da rescisão, quando essa homologação é dispensável, o que o trabalhador pode fazer no caso de não serem pagos todos os seus direitos, ou dúvidas como, por exemplo, se o trabalhador deve assinar o TRCT – Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho se não tiver sendo pagos todos os seus direitos.
Não pretendemos esgotar o tema, mas apenas oferecer uma abordagem resumida e acessível dos direitos trabalhistas que devem ser adimplidos quando do término da relação de emprego.
Os direitos do trabalhador na rescisão contratual dependem da modalidade do seu contrato, se for 1) Por prazo determinado, que são os contratos que tem datas de início e término antecipadamente combinadas entre o trabalhador e o empregador, quais sejam: 1.1) Contrato de experiência: são os contratos firmados pelo período de no máximo 90 dias. Podendo ser prorrogado uma única vez, contanto que o prazo final seja no máximo 90 dias e 1.2) Contratos com base na lei nº 9.601/98: contratos cuja duração não poderá ser maior que dois anos; ou se o contrato for 2) Por prazo indeterminado, são os contratos que não tem prazo para o seu término. A forma da rescisão do contrato também determina quais são os direitos assegurados ao trabalhador.
2. DOS CONTRATOS POR PRAZO DETERMINADO
Os contratos por prazo determinado já tem pré-fixado o término da relação de emprego, e por isso, podem ser previstos os direitos devidos quando da resolução antecipada, vejamos:
2.1 DA RESCISÃO DO CONTRATO DE EXPERIÊNCIA
O contrato de experiência é o contrato feito para avaliar as aptidões pessoais e o desempenho profissional do trabalhador, bem como para que o empregado possa avaliar as vantagens e condições de trabalho oferecidas pela empresa.
O contrato de trabalho de experiência possui prazo máximo de 90 dias (parágrafo único do Art.445 da CLT) O contrato de experiência pode compreender dois períodos (30, 45, 60 dias etc.), mas o contrato de experiência somente pode ser renovado uma única vez e desde que a soma dos períodos não seja superior ao prazo máximo de 90 dias (art.451 CLT), sob pena de ser considerado contrato por prazo indeterminado. Assim, um contrato de 45 dias poderá ser renovado expressamente por mais um período de 45 dias.
Depois que se completa o prazo de experiência, o contrato de trabalho passa a ser, automaticamente, definitivo e de prazo indeterminado, ou, caso não seja feita a prorrogação por mais um período expressamente, também se transforma em prazo indeterminado.
Para efetivar o contrato de experiência, o empregador é obrigado a registrá-lo na Carteira de Trabalho do empregado em até 48 horas após a contratação.
Quando da rescisão antecipada do contrato de experiência for iniciativa do empregador, e a demissão ocorrer sem justa causa antes do final do período previsto de experiência, a empresa deve pagar metade daquilo que o trabalhador receberia até o final do contrato de experiência. Contudo, alguns contratos possuem uma cláusula que permite a rescisão antecipada (Art.481 da CLT) Nestes casos, A empresa deve pagar aviso prévio, 13º salário, férias proporcionais acrescidas de 1/3, além do FGTS, acrescidos de 40% (art.479 da CLT).
Quando da rescisão antecipada do contrato de experiência for de iniciativa do empregado, a empresa poderá cobrar multa pelo rompimento do contrato antes do prazo. Esta multa segue a mesma regra de quando o empregador rescinde o contrato antes do final do período previsto de experiência. Isto é o trabalhador deve pagar ao empregador 50% dos dias que faltarem para o seu término, que será descontado dos dias trabalhados e do 13.º proporcional. Caso a diferença for negativa, a rescisão será zerada, pois o TRCT não poderá ser negativo (art.481 CLT).
2.2 DA RESCISÃO DO CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO DA LEI Nº 9.601/98
Essa modalidade de contrato somente é possível com a participação do Sindicato na negociação do instrumento coletivo, desde que justifique acréscimo no seu quadro de pessoal, e desde que sejam cumpridas os requisitos da lei, como por exemplo:
O novo contrato permite sucessivas prorrogações, dentro do seu prazo limite, sem haver a caracterização de "indeterminação do prazo", diferentemente do previsto no art.451 da CLT.
A validade dos respectivos contratos dependerá do depósito na DRT – Delegacia Regional do Trabalho - do contrato escrito firmado entre empregado e empregador, inclusive das prorrogações.
Quando da rescisão não se aplica as indenizações previstas nos arts. 479 e 480 da CLT (50% dos dias que faltam até o término do contrato), porém, no caso de término do contrato antes do término, não há pagamento de multa de 40% do FGTS e haverá uma indenização, que deverá ser acordada junto ao sindicato profissional.
3. DOS CONTRATOS POR PRAZO INDETERMINADO
Os contratos por prazo indeterminado são aquelas que não têm prazo de término pré-fixado, ou, quando o contrato de experiência já transcorreu e não houve prorrogação expressa ou já ultrapassou o prazo legal de 90 dias. A forma da rescisão desses contratos determina quais os direitos devidos, vejamos:
3.1 DA RESCISÃO SEM JUSTA CAUSA POR DECISÃO DO EMPREGADOR
Essa modalidade de rescisão é a dispensa sem justa causa que ocorre quando o empregador demite o funcionário, sem um justo motivo, ou seja, sem que o trabalhador tenha cometido uma falta grave (Art.482 da CLT).
Neste caso, o trabalhador terá direito ao aviso prévio, de acordo com o tempo trabalhado, o saldo de salário, a indenização das férias integrais (não usufruídas e proporcionais, acrescidas do terço constitucional), a gratificação natalina proporcional (13º salário proporcional), a multa de 40% dos depósitos do FGTS e o levantamento do saldo existente na conta vinculada do FGTS. Além disso, ele também recebe as guias de seguro-desemprego e a indenização adicional no valor de um salário mensal, quando dispensado nos 30 dias que antecedem a data-base de sua categoria, de acordo com os termos da Lei n. 7.238/84.
3.2 DA RESCISÃO SEM JUSTA CAUSA POR DECISÃO DO EMPREGADO
Quando o empregado pedir demissão, terá o direito de receber o saldo de salário, a indenização das férias integrais não usufruídas e proporcionais, acrescidas do terço constitucional (mesmo que o empregado ainda não tenha completado um ano na empresa) e a gratificação natalina proporcional (13º salário proporcional).
Não terá direito ao levantamento dos depósitos fundiários, nem terá direito a multa de 40% do FGTS.
O aviso prévio é o instituto utilizado por uma das partes para comunicar e dar ciência à outra da sua decisão de rescindir o contrato de trabalho de forma imediata ou ao final de determinado período, sendo que, em caso de cumprimento, continuará exercendo as suas atividades habituais.
Ocorrendo a rescisão do contrato por iniciativa do empregado, o trabalhador tem a obrigação legal de dar aviso prévio ao empregador com antecedência mínima de 30 (trinta) dias (art.487 da CLT), assim deverá cumprir a jornada de trabalho integral durante todo o aviso prévio, pois se presume que já tenha encontrado outro emprego, não havendo, portanto, a necessidade de redução da jornada e tampouco a falta ao trabalho.
O empregador poderá concordar com a imediata liberação do empregado, como por exemplo, para iniciar o trabalho em outra empresa, nesse caso não haverá obrigação de o trabalhador indenizar o empregador e nem de ser indenizado por ele do respectivo prazo do aviso prévio. É importante que o empregado obtenha, por escrito, a comprovação de que o empregador o liberou do cumprimento do aviso prévio, para não ocorrer desconto indevido das verbas rescisórias.
3.3 DA RESCISÃO COM JUSTA CAUSA POR CULPA DO EMPREGADO
A rescisão do contrato quando o trabalhador for dispensando por justa causa, ou seja, com uma das justificativas previstas nas hipóteses legais de falta grave do empregado do art.482 da CLT, o trabalhador receberá apenas o saldo de salário e a indenização das férias vencidas e não usufruídas, acrescidas do terço constitucional.
Nesse caso o trabalhador não terá direito ao aviso prévio, as férias proporcionais, nem gratificação natalina. Também não poderá levantar os depósitos fundiários, nem terá direito a multa de 40% do FGTS.
3.4 DA RESCISÃO COM JUSTA CAUSA POR CULPA DO EMPREGADOR
Na prática, são encontradas duas denominações: dispensa indireta ou rescisão indireta, é a forma de cessação do contrato de trabalho por decisão do empregado em virtude da justa causa do empregador. Nesse caso é o empregador quem comete uma das hipóteses de falta grave do Art.483 da CLT, como por exemplo, forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por lei, contrários aos bons costumes, ou alheios ao contrato (alínea “a”), ou, não cumprir o empregador as obrigações do contrato (alínea “d”). Nesse caso o empregado deverá ingressar com ação trabalhista objetivando a declaração da falta grave cometida pelo empregador, pleiteando a rescisão indireta do contrato de trabalho.
Na rescisão indireta, o empregado deve, de preferência, avisar o empregador dos motivos por que está retirando-se do serviço, sob pena da empresa poder considerar o abandono de emprego do empregado. Isto poderá ser feito por carta, telegrama, intimação pelo Cartório de Registro de Documentos etc. Contudo, a única maneira de confirmar a justa causa cometida pelo empregador é o empregado ajuizar ação na Justiça do Trabalho, postulando a rescisão indireta de seu contrato de trabalho, em razão da prática de uma das hipóteses de falta grave do Art.483 da CLT.
O ônus da prova da rescisão indireta é do empregado. Ele é quem deverá provar a falta cometida pelo empregador, por se tratar de fato constitutivo do sei direito (Art.818 da CLT c/c inciso I do art.333 do CPC).
Em sendo reconhecido a rescisão indireta do contrato por falta do empregador, o empregado terá os mesmos direitos como se a rescisão fosse sem justa causa por decisão do empregador, quais sejam: aviso prévio, de acordo com o tempo trabalhado, o saldo de salário, a indenização das férias integrais (não usufruídas e proporcionais, acrescidas do terço constitucional), a gratificação natalina proporcional (13º salário proporcional), a multa de 40% dos depósitos do FGTS e o levantamento do saldo existente na conta vinculada do FGTS. Além disso, ele também recebe as guias de seguro-desemprego e a indenização adicional no valor de um salário mensal, quando dispensado nos 30 dias que antecedem a data-base de sua categoria, de acordo com os termos da Lei n. 7.238/84.
3.5 DA RESCISÃO POR CULPA RECÍPROCA
A culpa recíproca (art.484 da CLT) configura-se quando ambas as partes da relação de emprego descumprem algum dever ou alguma obrigação legal ou contratual que lhe são inerentes, tornando impossível a continuidade do vínculo.
Para a configuração da culpa recíproca é necessário que o empregado tenha cometido falta grave (art.482 da CLT) capaz de ensejar a rescisão do contrato de trabalho por justa causa e o empregador também tenha praticado falta grave capaz de justificar a rescisão (indireta) do contrato de trabalho (art.483 da CLT). As culpas devem ser equivalentes em gravidade e decorrer de atos concomitantes.
Nesse caso de culpa recíproca, ou seja, cometimento de falta grave do empregado e do empregador, o trabalhador terá direito ao recebimento integral do seu saldo de salário e das férias vencidas, e o recebimento da metade: do aviso prévio, das férias proporcionais, do 13º salário e da multa do FGTS (20%), nos termos do Art.484 da CLT e da Súmula nº 14 do C. TST.
3.6 DA RESCISÃO POR MORTE DO EMPREGADO
Quando ocorrer a morte do empregado, a rescisão se equipara a um pedido de demissão, sem aviso prévio. Os valores não recebidos em vida pelo empregado serão pagos em quotas iguais aos dependentes habilitados perante a Previdência Social ou, na sua falta, aos sucessores previstos na lei civil, indicados em alvará judicial, independentemente de inventário ou arrolamento.
Os dependentes ou sucessores deverão receber do empregador do falecido as seguintes verbas rescisórias:
Se o contrato de trabalho for inferior a um ano terá direito ao recebimento: saldo de salário, 13º salário, férias proporcionais e seu respectivo adicional de 1/3 constitucional, salário-família, FGTS do mês anterior (depósito), FGTS da rescisão (depósito), levantamento dos depósitos fundiários do FGTS - código 23.
Se o contrato de trabalho for superior a um ano terá direito ao recebimento: saldo de salário, 13º salário, férias vencidas, férias proporcionais, 1/3 constitucional sobre férias vencidas e proporcionais, salário-família, FGTS do mês anterior (depósito), FGTS da rescisão (depósito), levantamento dos depósitos fundiários do FGTS - código 23.
O pagamento das verbas rescisórias deve ser em quotas iguais aos seus dependentes habilitados ou sucessores, no prazo máximo de 10 (dez) dias da data de desligamento (falecimento).
Para isto os dependentes deverão apresentar para a empresa a Certidão de Dependentes Habilitados à Pensão Por Morte ou, no caso dos sucessores, a Certidão de Inexistência de Dependentes Habilitados à Pensão Por Morte, além de alvará judicial. Tais certidões devem ser requisitadas nos órgãos de execução do INSS.
Havendo dúvida em relação aos dependentes ou se estes forem desconhecidos, o empregador poderá se eximir do pagamento da multa prevista no art.477, § 8º da CLT, fazendo um depósito judicial do valor líquido das verbas rescisórias até o prazo máximo previsto na legislação para pagamento.
3.7 DA RESCISÃO POR EXTINÇÃO DA EMPRESA OU MORTE DO EMPREGADOR
No caso de extinção da empresa, seja por morte do empregador ou falência da empresa, ocorre o término dos contratos de trabalhos e o trabalhador tem os mesmos direitos que o do dispensado sem justa causa, conforme prevê o art.449 da CLT. É importante destacar que após a decretação da falência da empresa, esta não se sujeita às penalidades por atraso no pagamento das verbas rescisórias, previstas no art.467 e no art.477 da CLT. As reclamações trabalhistas, neste caso, serão processadas e julgadas pela Justiça do Trabalho, contudo, depois de constituído o crédito trabalhista, este deverá ser habilitado no Juízo Falimentar.
4. DO PRAZO PARA PAGAMENTO DAS VERBAS RESCISÓRIAS
Quanto ao prazo para o pagamento das verbas rescisórias, há uma diferença se o aviso prévio for trabalhado ou indenizado. Quando for trabalhado, as verbas rescisórias deverão ser quitadas até o 1º dia útil imediato ao término do contrato. Quando o aviso não for trabalhado, as verbas rescisórias deverão ser quitadas até o 10º dia, contado da data da notificação da dispensa.
5. DA HOMOLOGAÇÃO PELO SINDICATO
A homologação deverá ser feita no Sindicato da Categoria quando o contrato de trabalho tiver mais de um ano de duração, nesses casos a homologação será obrigatória, sendo que a sua falta importará em óbice para o levantamento dos depósitos do FGTS e do recebimento do Seguro-desemprego.
Se o contrato tiver menos que um ano de duração, não será necessária a homologação da rescisão no Sindicato.
6. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Algumas dúvidas podem ocorrer ainda quando do término do contrato de trabalho, tais como o que pode o trabalhador fazer no caso de não estarem sendo pagos todos os seus direitos, o trabalhador pode assinar o TRCT – Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho se não tiver sendo pagos todos os seus direitos? Sim, o recebimento das verbas rescisórias não impede o ingresso de ação trabalhista para pleitear direito que não foi pago na rescisão ou durante o contrato, contanto, que o valor recebido seja o valor descriminado no TRCT.
Além disso importante ressaltar o prazo prescricional dos direitos trabalhistas que deverá ser observado pelo trabalhador, sendo de dois anos para ingressar com a ação, contados do término da relação de emprego, podendo reclamar direitos dos cinco anos anteriores à propositura da ação (art. 7º, XXIX da Constituição Federal).
7. REFERÊNCIA BILIOGRÁFICA:
MARTINS, Sérgio Pinto, Direito do Trabalho, 29ª. Edição, 2012, Editora Atlas;
MARTINS, Sérgio Pinto, Manual da Justa Causa, 4ª. Edição, 2010, Editora Atlas;
NASCIMENTO, Amauri Mascaro, Direito do Trabalho, 26ª. Edição, 2011, Editora Saraiva;
SAAD, Eduardo Gabriel e outros, CLT Comentada, 45ª. edição, 2012, Editora LTr;
SAAD, Eduardo Gabriel e outros, CLT Comentada, 2014, 47ª. edição, 2014, Editora LTr, e-Book;
SUSSEKIND, Arnaldo e outros, Instituições de Direito do Trabalho, Vol. 1 e 2, 19ª. edição, 2000, Editora LTr;
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm
http://www.tst.jus.br/sumulas