O nosso ordenamento jurídico, após inúmeras discussões e análises, pacificou o entendimento no sentido de que a pena restritiva de liberdade, a prisão, somente deve recair sobre aqueles que transgridem a legislação criminal, cometendo ato típico, ilícito, punível e culpável.
A punição civil decorrente de dívidas, muito utilizada nos primórdios do direito romano, onde os devedores pagavam, até mesmo com o trabalho escravo ou a mutilação e esquartejamento dos corpos, no caso de haver mais de um credor, também era uma forma de restringir a liberdade do agente, porém aí não se infringia a lei penal, e sim a lei comum, civil.
O Brasil, país que segue o entendimento de que somente se deve privar a pessoa da sua liberdade no caso de desrespeito à lei penal, comum ou extravagante, excepcionalmente, também adotou a prisão civil em dois únicos casos, previstos no art. 5º, LXVII, da Constituição Federal de 1988.Esta norma constitucional reza que " não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel."
Portanto, somente existirá prisão civil decorrente de dívidas, no Brasil, nestes dois únicos casos: do devedor de pensão alimentícia que, tendo condições financeiras não cumpre com sua obrigação alimentar, e daquele que tendo celebrado contrato de depósito, sem justo motivo, se nega a devolver a coisa depositada quando solicitada pelo depositante.
A hipótese da prisão do devedor de pensão alimentícia, pela brevidade do presente trabalho, não será aqui objeto de análise, nos cabendo somente examinar o caso do depositário infiel, principalmente quando se tem em vista um contrato de alienação fiduciária em garantia.
O contrato de alienação fiduciária em garantia, regulado pelo decreto-lei 911/1969, é aquele pelo qual, geralmente um Banco ou outra Instituição Financeira de Crédito, financia a aquisição de um bem em favor do devedor, servindo este mesmo bem, como garantia para o pagamento do financiamento realizado. Consoante o decreto-lei mencionado, caso o devedor não cumpra no prazo com a quitação de uma ou mais parcelas, poderá o credor ou proprietário fiduciário vender a coisa a terceiros extrajudicialmente, pagando assim o seu crédito.
Até aí tudo bem. O problema surge justamente quando se analisa o disposto no art. 4º do decreto-lei 911/69, que, atendendo aos interesses das grandes corporações financeiras da época em que foi editada a norma, em pleno regime ditatorial, preceituou que: " Se o bem alienado fiduciariamente não for encontrado ou não se achar na posse do devedor, o credor poderá requerer a conversão do pedido de busca e apreensão, nos mesmos autos, em ação de depósito, na forma prevista no Capítulo II, da Título I, do livro IV, do Código de Processo Civil."
Tendo em vista que na Ação de Depósito é possível a ocorrência da prisão civil do depositário infiel, consoante regula a Carta Magna de 1988, como antes mencionado, conclui-se à primeira vista, que o devedor, no contrato de alienação fiduciária em garantia, pode ser privado de sua liberdade, sendo compelido com a prisão, caso não adimpla devidamente com sua obrigação.
Questiona-se: estaria tal conclusão em conformidade com a legislação em vigor e com os princípios norteadores do atual ordenamento jurídico?
Para responder a pergunta, necessários alguns esclarecimentos.
Como já foi afirmado, o decreto-lei aludido surgiu em decorrência de grandes pressões exercidas pelos Bancos e demais Instituições Creditícias, que, como extraordinárias corporações que eram, buscavam a todo custo o fiel atendimento de seus interesses, mesmo que fosse preciso passar por cima de princípios e garantias legais, já incorporados à esfera de proteção dos sujeitos de direito.
Além disso, não devemos esquecer que o período em que se formulou a norma aqui analisada foi talvez, o mais nebuloso de nossa história recente, onde o regime ditatorial militar impunha suas regras de forma arbitrária, sem qualquer compromisso com a lei e com o respeito ao direito e às conquistas do nosso povo.
Ademais, passando agora à uma análise da letra fria da lei, a regra preceituada pelo art. 4º do referido decreto, cria uma verdadeira ficção jurídica, que não deveria encontrar guarida pelos intérpretes julgadores.
Com efeito, o mencionado artigo reza ser possível a conversão do pedido de Busca e Apreensão em Ação de Depósito, como se no contrato de alienação fiduciária em garantia, a Instituição credora fosse- num magnífico passe de mágica -, considerada depositante, e o devedor, mero depositário.
Nada mais absurdo!
Primeiramente, deve-se ter em vista que o contrato de depósito possui como principal característica, o fato de o depositante confiar a guarda e conservação de algum bem móvel, ou imóvel nos termos da lei 9514/97, à pessoa do depositário, que, nos termos da lei, se encontra expressamente proibido de utilizar a coisa, devendo restituí-la prontamente, quando solicitada pelo depositante.
Fácil concluir que o contrato de depósito em nada, absolutamente nada, relaciona-se com o contrato de alienação fiduciária em garantia, justamente pelo fato de que neste, o devedor obtém um financiamento para a aquisição de um bem, e automaticamente é instado na posse deste bem, para usá-lo da maneira que bem entender, fato que, consoante foi afirmado, não se faz possível no depósito.
Tomemos o exemplo do financiamento de um automóvel, que é o mais corriqueiro. O devedor faz o financiamento perante um Banco, por meio do contrato de alienação fiduciária, dando o próprio veículo como garantia de pagamento, porém, este devedor já passará à utilizar-se do bem, como melhor entender, pois, não seria razoável pensar que após a realização do contrato, devesse o automóvel permanecer parado, inerte, sem utilização alguma, aguardando o cumprimento total da avença com a quitação das parcelas.
Cumpre lembrar ainda que o Brasil é país signatário do Pacto San José da Costa Rica, convenção que restringiu a prisão civil somente na ocorrência de débito oriundo de pensão alimentar, o que, inviabilizaria a restrição da liberdade do devedor em qualquer outra hipótese, inclusive no caso do depositário infiel, que ora se trata.
Acontece que, infelizmente- em entendimento não confirmado por grande parte da doutrina e jurisprudência -, o Supremo Tribunal Federal, órgão máximo do Poder Judiciário e guardião da Constituição Federal, decidiu, no Pleno reunido em 23/11/1995, que é perfeitamente constitucional a prisão do devedor alienante, se não entregar o bem alienado fiduciariamente.
Outro argumento trazido pelos doutos, ainda contra esta posição do STF, seria no sentido de que a Carta Magna de 1988 firmou expressamente os casos em que seria cabível a prisão civil decorrente de dívidas, em preceito claro e exaustivo, e nesses casos, não consta a prisão do devedor inadimplente do contrato de alienação fiduciária, não se devendo assim, como é cediço no mundo jurídico, realizar interpretação extensiva em regra restritiva de liberdade.
De fato, a regra insculpida no art. 5º inciso LXVII é restritiva de direito fundamental da liberdade, não se admitindo sua interpretação extensiva, ampliando as hipóteses previstas para outros contratos, salvo o de depósito propriamente dito, que é aquele regulado pelo Código Civil e não o decorrente da alienação fiduciária em garantia.
Por fim, para que não pairem dúvidas quanto à ilegitimidade e descabimento da prisão civil do devedor no contrato de alienação fiduciária, cabe salientar que, mesmo no direito penal, ramo do direito em que se busca a correção do infrator geralmente com a aplicação da pena de prisão, com o advento de novas correntes de pensamento, indica-se cada vez menos o implemento da pena privativa da liberdade, pois já está confirmado que esta forma de punição, ao invés de reeducar o criminoso, faz com que se torne uma pessoa extremamente revoltada e saia do cárcere, muitas vezes, pior do que quando lá entrou.
Ademais, pensemos no seguinte : ao não se encontrar o bem objeto do contrato de alienação fiduciária, pode-se perfeitamente considerar o cometimento do crime de apropriação indébita, previsto no art. 168 do Código Penal. Nesta hipótese, poderá o réu nem sequer ser levado à prisão, podendo ser beneficiado com a suspensão condicional do processo, segundo art. 89 da lei 9.099/95, caso atenda aos requisitos, ou com a implementação de pena alternativa, pois a pena máxima imposta no crime de apropriação indébita não ultrapassa 4(quatro) anos de reclusão.
Nessa linha de pensamento, não se esquecendo que o ilícito penal é seguramente mais grave que o civil, conclui-se que, a prisão civil vai contra os modernos ensinamentos do direito penal, que busca, diminuir quantitativamente a aplicação da privação da liberdade.
Para concluir o presente trabalho, cumpre informar que variadas decisões judiciais, além de inúmeras manifestações dos mais renomados autores pátrios, vêm se posicionando contra a possibilidade da prisão civil do devedor inadimplente no contrato de alienação fiduciária, o que, dá esperança àqueles que ainda pensam que os princípios e garantias conquistados com o advento da CF/88 podem algum dia, num futuro não muito distante, ser respeitados e seguidos indistintamente.