É freqüente a oferta de mão-de-obra por cooperativas, cuja finalidade é justamente o recrutamento e colocação no mercado de trabalhadores, a preços mais vantajosos do que a contratação direta pela tomadora do serviço ou através de uma locadora de serviços comum.
Esse adicional competitivo decorre das vantagens fiscais de que desfrutam as cooperativas, bem como do fato de não possuírem empregados, mas apenas sócios ou cooperados, que não fazem jus aos encargos usualmente devidos a funcionários.
Em muitos casos, porém, o que ocorre é uma locação disfarçada de mão-de-obra. Os sócios ou cooperados são, na verdade, empregados agenciados para trabalho, auferindo à cooperativa uma taxa de administração pela intermediação. Os cooperados-sócios trabalham sem quaisquer direitos, seja frente à cooperativa (da qual formalmente são sócios), seja perante a tomadora dos serviços (que mantém contrato com a cooperativa).
O problema despertou a atenção de juristas e da Justiça do Trabalho, que vêm se posicionando contrários à utilização indevida do sistema de cooperativas para locação de mão-de-obra. Em vários casos, a Justiça tem reconhecido o vínculo empregatício entre o trabalhador e a cooperativa, e a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços pelos direitos trabalhistas, caso a cooperativa não os pague.
Atento à situação, o Ministério do Trabalho editou a Portaria 925, de 28.09.95, estabelecendo parâmetros a serem observados pela fiscalização do trabalho no tocante às cooperativas. Tal Portaria, não obstante ser de legalidade duvidosa, constitui, ao lado da doutrina e jurisprudência, referência importante para empresas que queiram prevenir riscos de problemas com a fiscalização do trabalho. (Uma portaria não pode inovar no ordenamento jurídico, criando direitos ou obrigações não previstas em lei. É o que dispõe o artigo 5º., II, da Constituição Federal: "Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei".)
Toda e qualquer contratação com cooperativas voltadas para o fornecimento de mão-de-obra deve ser feito de forma cuidadosa, no intuito de se evitarem riscos de ações trabalhistas futuras e de autuações pela fiscalização trabalhista e previdenciária. Eis alguns aspectos a serem observados ao se contratar uma cooperativa de trabalho:
Recrutamento
Grande parte dos contratos utilizados por cooperativas de trabalho adotam um sistema de recrutamento retratado em cláusulas como a seguinte:
"O cliente escolhe um profissional no mercado ou em nosso banco de dados, define qual será o salário dessa pessoa, e nós associamos esse profissional em nossa cooperativa de trabalho. (..)"
Quando se lê essa cláusula, salta aos olhos a fraude à lei trabalhista: a empresa escolhe previamente o profissional pretendido, e só depois dessa escolha é que ele se filiará à cooperativa. Ora, como ressalta Eduardo Gabriel Saad, "uma cooperativa de trabalho não é uma agência de emprego".
Essa forma de contratação deve ser recusada. É imprescindível, para diminuir os riscos trabalhistas, que as pessoas que vão prestar os serviços já sejam filiadas à cooperativa antes da assinatura do contrato entre empresa tomadora e cooperativa.
Outra recomendação é que o trabalhador cooperado seja substituído periodicamente, de forma a afastar uma relação de continuidade prolongada com a empresa tomadora.
Benefícios
Muitos dos contratos ora em exame prevêem o fornecimento de benefícios aos cooperados, como vale-transporte e tíquete-refeição.
O simples termo "benefícios" já induz à idéia de vínculo empregatício. Além disso, vale-transporte é benefício tipicamente trabalhista, e sua concessão poderá ser usada contra a empresa em eventual ação trabalhista, como prova de que o trabalhador era seu empregado.
A empresa tomadora não deve fazer qualquer pagamento em dinheiro ou benefícios de qualquer espécie diretamente ao trabalhador, deixando esse ônus unicamente para a cooperativa.
Atividade-meio X Atividade-fim
Segundo o teor do Enunciado 331 do Tribunal Superior do Trabalho, é expressamente vedada a terceirização de postos de trabalho ligados à atividade-fim da empresa. Somente as atividades-meio é que poderão ser objeto de terceirização, via cooperativa de trabalho ou empresa de prestação de serviços.
Outrossim, como bem observa Arnaldo Sussekind, os serviços deverão ser executados sob o poder de comando da cooperativa ou da empresa terceirizada, e não da empresa tomadora, sob pena de configurar-se a relação de emprego diretamente com esta. A única exceção à essa regra são os contratos de trabalho temporário, nos quais o trabalhador é comandado pelo tomador dos serviços, por expressa disposição de lei (Lei n. 6.019/74).
Aspectos Internos da Cooperativa
Uma importante precaução de uma empresa ao contratar uma cooperativa de serviços é verificar seus atos constitutivos, analisando não apenas sua regularidade formal, como também as regras internas de funcionamento da cooperativa, que podem revelar eventual desvirtuação ou fraude.
A Organização Internacional do Trabalho (OIT) baixou a Recomendação número 185, que, em seu item 8.1, entre outras disposições, prevê:
"8.1 – As políticas nacionais deverão, especialmente,
b) velar para que não se possa criar ou utilizar cooperativas para evitar a legislação do trabalho, nem que ela sirva para estabelecer relações de trabalho encobertas, e lutar contra as pseudocooperativas, que violam os direitos dos trabalhadores, visando à que a legislação do trabalho se aplique a todas as empresas."
Assim, é importante observar a forma de votação nas assembléias da cooperativa, a previsão de retorno das sobras líquidas proporcionalmente às operações realizadas por cada associado, entre outros fatores, no intuito de se detectar se a cooperativa é idônea ou de uma empresa de locação de serviços disfarçada de cooperativa.
Pelo exposto, resta claro que a contratação de cooperativas de mão-de-obra envolve riscos, que deverão ser cuidadosamente avaliados pelas empresas, juntamente com os aspectos financeiros.
A contratação de cooperativas não deve obrigatoriamente ser excluída, mas restringida às atividades-meio da empresa (Enunciado 331 do TST), bem como observar os cuidados acima apontados (itens II, III e V).