1. INTRODUÇÃO
Após um longo período de desgaste, brigas, desavenças, incompatibilidades, o casal resolve por fim ao casamento. Ao assim decidirem, certamente, comunhão plena de vida já não mais existia entre eles. Ao tomarem essa decisão, certamente, o que os unia era tão somente um resquício cartorário, pois o amor e o afeto já não mais existiam. Embora esse processo de erosão afetiva seja longo, contínuo e diário, não eclodindo em um determinado momento, a legislação insiste em procurar um culpado para o fim do matrimônio.
Ante a legislação atual, o CC estabelece efeitos punitivos ao cônjuge culpado, no tocante ao nome (art. 1578) e no tocante aos alimentos (art. 1704, parágrafo único). E como se não bastasse, a discussão da culpa transcende a vida do culpado, surtindo efeitos após a morte, como acontece no art. 1801 III e art. 1830, ambos do CC.
Assim, pergunta-se: na hodierna interpretação civil-constitucional, à luz da principiologia regente do direito de família, é cabível a discussão de culpa no fim do casamento?
2. O FIM DA CULPA NA DISSOLUÇÃO DO CASAMENTO
Por inúmeras razões não cabe discutir culpa no fim do casamento. Primeiramente porque é difícil (quiçá impossível) atribuir a um só cônjuge a responsabilidade pelo término do relacionamento.
Não tem sentido averiguar a culpa com motivação de ordem íntima, psíquica, uma vez que a conduta de um dos consortes, violando deveres conjugais, é apenas o sintoma do fim (FACHIN, Luiz Edson. Elementos Críticos do Direito de Família. Renovar. p. 179).
Efetivamente, há grande equívoco na tese do único culpado pela dissolução, inexistindo uma única causa isolada que compromete a estabilidade afetiva. O desgaste do relacionamento não admite perquirições históricas acerca dos fracassos e dramas. É resultado da soma de fatores que vão cimentando com o tempo. [...] Impõe, por conseguinte, perceber que não há, seguramente, um único responsável pelo fracasso do amor. Ninguém é culpado por não mais gostar. Não há responsabilidade pela frustração do sonho comum, da frustração das expectativas próprias e do outro consorte, de felicidade eterna (FARIAS, Cristiano Chaves de. Redesenhando os contornos da dissolução do casamento – casar e permanecer casado: eis a questão. Temais atuais de Direito e Processo de Família. Lumenjuris. p. 204).
É difícil, senão impossível, aferir a culpa real pelo desfazimento da união conjugal e, em regra, cuida-se apenas da causa imediata da ruptura, desconsiderando-se que o rompimento é resultado de uma sucessão de acontecimentos e desencontros próprios do convívio diuturno, em meio também às próprias dificuldades pessoais de cada um. (Apelação Cível Nº 70002286912, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 27/06/2001)
Lado outro, ante a principiologia constitucional, é inconstitucional discutir culpa no fim do casamento. Ora, com base nos princípios da dignidade da pessoa humana, solidariedade social e familiar, igualdade material e familiar, liberdade e autodeterminação afetiva, além da privacidade e intimidade familiar, consagrou-se a teoria do direito de família mínimo. O Estado deve intervir minimamente nas relações familiares (ROSENVALD, Nelson; FARIAS, Cristiano Chaves de. Direito das Famílias. Lumenjuris. 3ª ed. p. 110). Desta forma, não compete ao Estado-Juiz intervir no fim do casamento, procurando um culpado. Isso afronta a dignidade e a intimidade das pessoas de forma intolerável, sendo, portanto, inconstitucional.
A intromissão da culpa nas dissoluções matrimoniais contraria a dignidade humana e a guerra judicial gera a perda da intimidade, sacrificando valores de ordem pessoal, que merecem preservação por força de imperativo constitucional. Nesse diapasão, é tranqüilo constatar a flagrante inconstitucionalidade dos dispositivos da legislação brasileira que não só permitem a discussão da culpa nas ações de dissolução da sociedade conjugal, como também, ainda que residualmente, pretendem atribuir conseqüências diferenciadas em razão de sua declaração (FARIAS, Cristiano Chaves de. Redesenhando os contornos da dissolução do casamento – casar e permanecer casado: eis a questão. Temais atuais de Direito e Processo de Família. Lumenjuris. p. 205).
Por fim, a EC 66/10 trouxe como único requisito para o fim do casamento a vontade de ambos ou de apenas um dos consortes de não mais permanecerem casados, independentemente de qualquer outro requisito, causa ou lapso temporal, impedindo, portanto, a discussão da culpa no fim do casamento. A EC 66 consagrou assim o direito de casar e permanecer casado, como lados da mesma moeda. O Estado não perquire a causa do casamento, assim, também não deve perquirir a causa do fim. Trata-se do princípio da facilitação da dissolução do núcleo familiar. A EC 66 consagrou, ainda, a teoria do desamor ou da ruptura. O fim do casamento é marcado tão somente pelo desamor. Ora, se é o amor a base de sustentação do relacionamento conjugal, com o seu fim, finda-se a comunhão plena de vida, finda-se o casamento, bastando apenas eliminar a única coisa que une os consortes, o registro no cartório.
Não mais persiste no direito brasileiro a possibilidade de discussão sobre a culpa pelo término do casamento, restando absolutamente afastada pela EC 66/10. Até mesmo porque aquilo que, historicamente, se chamou de culpa para o reconhecimento da suposta causa da falência conjugal não passava, é certo, de sua conseqüência (ROSENVALD, Nelson; FARIAS, Cristiano Chaves de. Direito das Famílias. Lumenjuris. 3ª ed. p. 400).
3. EFEITOS DA CULPA NA LEGISLAÇÃO CIVIL
Na legislação civil ainda observamos efeitos punitivos ao cônjuge culpado (art. 1578, art. 1704, parágrafo único, art. 1801 III e art. 1830, todos do CC). Todavia, nenhum deles merece subsistir.
Quanto ao nome, não se pode punir o cônjuge culpado em perder o sobrenome acrescentado quando do casamento (art. 1578 CC). O nome é elemento do direito de personalidade de seu titular. Quando o cônjuge incorpora ao seu nome o patronímico do consorte, deixa de ser sobrenome alheio para ser próprio. Assim, tal incorporação passa a fazer parte de sua personalidade. E sendo o direito da personalidade meio de proteção da dignidade da pessoa humana, não cabe punir o cônjuge culpado com a perda do sobrenome outrora incorporado ao seu nome. Solução que foi prestigiada pela EC 66/10, que ao afastar a possibilidade de discussão de culpa pelo fim da conjugalidade terminou por tornar não recepcionado pelo novo sistema constitucional o art. 1578 do CC (ROSENVALD, Nelson; FARIAS, Cristiano Chaves de. Direito das Famílias. Lumenjuris. 3ª ed. p. 52).
No que toca aos alimentos, incabível punir o cônjuge culpado pelo fim do casamento com os alimentos apenas indispensáveis à sobrevivência (art. 1704, parágrafo único, do CC). Como dito, a EC 66/10 não mais tolera a discussão de culpa pelo fim da conjugalidade. Assim, o pensionamento alimentício não mais está relacionado à culpa pela dissolução do casamento, tão só, da comprovação da necessidade e possibilidade, além de proporcionalidade (ROSENVALD, Nelson; FARIAS, Cristiano Chaves de. Direito das Famílias. Lumenjuris. 3ª ed. p. 820). Com a EC 66 a discussão de culpa perdeu o sentido no ordenamento jurídico brasileiro, deixando que a questão alimentar fique centrada apenas em seus pressupostos autênticos e essenciais (PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Divórcio: teoria e prática. GZ Editora. p. 120). Assim, o art. 1704, parágrafo único, do CC, não guarda mais agasalho constitucional. Persiste, todavia, o art. 1694 § 2º, do CC, que pune – com alimentos apenas indispensáveis à sobrevivência – àquele culpado pela causa da necessidade dos alimentos (que difere de culpa pelo fim do relacionamento), aplicando-se tal dispositivo a todos aqueles que necessitam de alimentos, inclusive os ex-cônjuges e ex-companheiros.
Já no que se refere ao direito sucessório, a incongruência é ainda maior. O art. 1801 III do CC impede que seja herdeiro ou legatário o concubino, salvo se o cônjuge testador estiver separado de fato, sem culpa sua, há mais de 5 anos. Se difícil (quiçá impossível) é estabelecer um culpado no fim do relacionamento, quando em vida, o que dirá quando um dos cônjuges já faleceu. Se incabível discutir culpa no fim do relacionamento no direito de família, o que dirá no direito das sucessões (culpa mortuária). Ademais, é possível ao separado de fato, independente de prazo, constituir união estável. De forma correta, tem se entendido que esse dispositivo não se aplica ao companheiro, no caso de união estável, independente do período de separação de fato (Enunciado 269 das Jornadas de Direito Civil do CJF: A vedação do art. 1.801, inc. III, do Código Civil não se aplica à união estável, independentemente do período de separação de fato). Inconstitucional discutir culpa nesta sede.
No mesmo sentido, o art. 1830 do CC que concede direito sucessório ao cônjuge supérstite, que esteja separado de fato há menos de 2 anos, ou mesmo que separado de fato há mais de 2 anos, desde que sem culpa sua. Críticas não faltam ao dispositivo. Ora, a separação de fato, independente de tempo, põe fim ao regime de bens e aos deveres matrimoniais (ROSENVALD, Nelson; FARIAS, Cristiano Chaves de. Direito das Famílias. Lumenjuris. 3ª ed. p. 146). Rompe-se o casamento, quando cessa a convivência. Assim, com a separação de fato, não há se falar em direito sucessório (DIAS, Maria Berenice. Manual das Sucessóes. RT. p. 132-133). Ademais, separado de fato, independente de qualquer prazo, pode o cônjuge se relacionar em união estável, cabendo ao companheiro supérstite dessa relação o direito sucessório. E o que é pior, insiste em discutir culpa, quando um dos cônjuges já está morto. Como dito, se difícil (quiçá impossível) é estabelecer um culpado no fim do relacionamento, quando em vida, o que dirá quando um dos cônjuges já faleceu. Se incabível discutir culpa no fim do relacionamento no direito de família, o que dirá no direito das sucessões (culpa mortuária). Assim, o melhor é entender que cessada a convivência, não há falar em direito sucessório, quanto mais quando o de cujus veio a constituir união estável com outrem, cabendo a este novo companheiro concorrer na herança. A separação de fato, independentemente de prazo, implica em perda do direito à herança (ROSENVALD, Nelson; FARIAS, Cristiano Chaves de. Direito das Famílias. Lumenjuris. 3ª ed. p. 371). Inconstitucional, da mesma forma, discutir culpa nesta sede.
No direito real, através da Lei 12424/2011, foi acrescentado o art. 1.240-A do CC que estabelece a chamada usucapião pró-família ou usucapião por abandono do lar. Esse dispositivo trata da usucapião de meação, promovida pelo cônjuge ou companheiro que permanece no imóvel comum em detrimento daquele que abandona o lar conjugal por dois anos ou mais.
Cabe, disso não há dúvida, usucapião entre condôminos, quando a posse é exclusiva e sem oposição (ROSENVALD, Nelson; FARIAS, Cristiano Chaves de. Direito Reais. Lumenjuris. 5ª ed. p. 268-269), sendo certo que a separação de fato é capaz de por fim à causa suspensiva da prescrição do art. 197, I, do CC. E sempre foi possível a usucapião em favor do cônjuge (ou companheiro) que exerceu por longo tempo posse exclusiva, e sem oposição, sobre o bem de propriedade comum com seu consorte, no caso de separação de fato e abandono.
Se a posse exercida por um dos cônjuges sobre o bem não decorre da mancomunhão (como acontece, e.g., na mera tolerância do outro enquanto não realizada a partilha ou somente em razão da medida de separação de corpos), mas sim de forma exclusiva em virtude do abandono pelo esposo da família e bens há mais de 20 anos, não se vê impossibilidade jurídica do pleito de usucapião entre cônjuges. (TJSC. Apelação Cível nº 2008.023470-8)
Todavia, o que trouxe a lei foi a redução significativa do lapso temporal de usucapião imobiliária, em caso de abandono familiar. Assim, é preciso bem compreender o termo abandono familiar, sob pena de incorrer em grave erro ao se discutir a culpa pela ruptura da convivência. Do contrário, seria ressuscitar a discussão da culpa no fim do relacionamento, possibilidade sepultada pela EC 66/10.
Abandono familiar deve ser interpretado como abandono espontâneo da posse do imóvel somado à ausência da tutela da família. Não se trata da simples saída do lar, mesmo porque hoje até mesmo o dever de vida comum não se confunde com coabitação. Abandono, pois, deve ser interpretado no sentido de se interromper a comunhão de vida conjunta e a assistência financeira e moral àqueles que compõem o núcleo familiar (FACHIN, Luiz Edson. A constitucionalidade da usucapião familiar do artigo 1.240-A do Código Civil brasileiro. In http://www.cartaforense.com.br/conteudo/artigos/a-constitucionalidade-da-usucapiao-familiar-do-artigo-1240-a-do-codigo-civil-brasileiro/7733). Lado outro, também não configurará abandono espontâneo quando o afastamento ocorre em razão de violência doméstica e fundado temor quanto à segurança de sua integridade física, moral ou psicológica, ou a de seus filhos (MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família. 5ª ed. Forense. p. 849).
Observe-se que não se trata de simples afastamento do lar. Afinal, após o fim do amor, finda-se o relacionamento. Porque então ficar debaixo do mesmo teto? Porque então permanecer vivendo junto com alguém que não se ama mais? Sair de casa não é a causa, mas sim o efeito do fim do relacionamento. Manter unido dois corpos que não mais se amam fere a lógica comum e o bom senso. Assim, para justificar a redução do lapso temporal da usucapião, além do abandono do lar, deve ficar comprovada a ausência da tutela à família, renegando o dever solidário de responsabilidade para com o núcleo familiar, sem contudo, perquirir acerca da motivação do fim do relacionamento conjugal. Daí a justificativa jurídica da redução do prazo de usucapião. No mesmo sentido, o enunciado 595 do CJF: O requisito "abandono do lar" deve ser interpretado na ótica do instituto da usucapião familiar como abandono voluntário da posse do imóvel somado à ausência da tutela da família, não importando em averiguação da culpa pelo fim do casamento ou união estável.
Sair de casa após o fim do relacionamento trata-se de exercício regular de um direito. Abandonar a família é comportamento contrário ao direito. Daí a redução do prazo de usucapião.
Por fim, temos o art. 1564 do CC que estabelece as consequências jurídicas ao cônjuge culpado pela anulação do casamento. Tal dispositivo, na verdade, é um complemento dos arts. 1561 e 1563 do CC que tratam dos efeitos do casamento invalidado (casamento putativo). O casamento invalidado é em regra ineficaz, mas conservará seus efeitos ao cônjuge de boa-fé. Assim, o art. 1564 do CC, ao se referir ao cônjuge culpado, se refere àquele cônjuge que não estava de boa-fé quando contraiu o casamento que veio depois a ser invalidado. Àquele cônjuge que não estava de boa-fé, não se estende os efeitos da putatividade, e, portanto, o casamento a ele é inválido e ineficaz (art. 1561 do CC). Por isso perderá todas as vantagens havidas (meação, herança, alimentos, etc.) do cônjuge inocente (de boa-fé), devendo, ainda, cumprir as promessas que fez no contrato antenupcial ao cônjuge inocente (de boa-fé). Aqui, portanto, não se discute a culpa pelo fim do projeto de vida em comum.
4. RESPONSABILIDADE CIVIL PELA PERDA DO AFETO
Tudo o que foi dito até então não impede que o cônjuge ou companheiro vítima de ato ilícito pleiteie judicialmente indenização por dano moral ou material. Mas nesses casos o ato ilícito deve estar devidamente configurado, havendo dolo ou culpa do consorte. Não se estará discutindo o culpado pelo fim do relacionamento, mas sim a prática de ato ilícito, gerador de responsabilidade. Todavia, o mero descumprimento dos deveres conjugais ou a perda do afeto, mesmo que impliquem no fim da conjugalidade, não geram responsabilidade civil.
O afeto é elemento estrutural da família contemporânea. Todavia, o afeto, o amor, é espontâneo, sendo uma de suas maiores características. Por isso, o amor não é uma obrigação, um dever. Não se pode obrigar ninguém a amar. Não sendo um dever, o seu descumprimento não gera indenização.
O afeto é elemento intrínseco às relações familiares, porém insuscetível de ser entendido como um valor exigível através do poder judiciário, sob pena de martirizar a sua própria essência espontânea (ROSENVALD, Nelson; FARIAS, Cristiano Chaves de. Direito das Famílias. Lumenjuris. 3ª ed. p. 34).
Na ruptura da relação conjugal, mesmo havendo denúncia de descumprimento dos deveres maritais, não há falar em reparação por dano moral. O fim do casamento, qualquer que seja o motivo, gera intensos e profundos sentimentos. Todavia, não há reparação possível, de ordem econômica, para curar estas dores. Vale sim a tentativa de construção não-beligerante dos ritos que põem fim ao casamento em respeito à dignidade pessoal dos filhos e daqueles que estiveram juntos por tanto tempo e construíram uma família. O pagamento de uma indenização agravaria ainda mais as situações de grave conflito, fazendo surgir a cobiça. PROVERAM EM PARTE, À UNANIMIDADE. (Apelação Cível Nº 70015627979, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 02/08/2006)
Ademais, todo aquele que se relaciona afetivamente se submete a um risco de que o relacionamento não venha a dar certo. É a consagração da teoria do risco da ruptura, do desamor, da perda do afeto. Assim, não cabe indenização pela perda do amor, pelo rompimento do relacionamento, pelo fim do namoro, do noivado, do casamento ou da união estável. Evidente que o fim de qualquer relacionamento gera dor e sofrimento. Mas essa dor faz parte da vida, tratando-se de um risco previsível, o risco de não dar certo.
5. CONCLUSÃO
O núcleo axiológico da família é o afeto e o amor, pois a família é o meio, o instrumento de plena realização da pessoa humana. Essa é sua função social – espaço de proteção avançada de dignificação do homem. Quando findo o amor e o afeto, findo também estará o casamento.
Uma relação acaba não é por culpa, mas por responsabilidade de ambas as partes, seja porque não cuidaram, seja porque simplesmente o amor acabou, ou porque o desejo se deslocou. Talvez o fim de um amor seja um fenômeno tão misterioso quanto o apaixonamento. Talvez existam duas mágicas opostas, igualmente incontroláveis, uma que faz, outra que desfaz (PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios Fundamentais norteadores do Direito de Família. Saraiva. 2ª ed. p. 242/243).
Toda e qualquer forma de intromissão no relacionamento, na busca de um culpado, é inconstitucional por ferir a intimidade e privacidade das pessoas, além de lesar a dignidade da pessoa humana. Inconstitucional também os efeitos punitivos daí decorrentes, seja em vida (art. 1578 e art. 1704, parágrafo único, do CC), seja após a morte (art. 1801 III e art. 1830, do CC). Tal conclusão deve se estender à união estável, por identidade de razões.