Sumário: Introdução – 1. Expectativa e Direito. Acepções literais das palavras – 2. Justiça e Sociedade. O início da expectativa jurídica. – 3. O Estado e a jurisdição como ente criador de expectativas. - 4. A relação jurídica material e o direito subjetivo. – 5. A expectativa de direito em relação ao desdobramento jurídico processual. – Considerações finais. – Referencias bibliográficas.
"O direito não é primariamente um ordenamento coativo, mas sim um alívio para as expectativas."
Niklas Luhman
Introdução
O direito hoje, é externado de várias formas, pensamentos, correntes e conceitos, delineando em toda sua hermenêutica, inúmeras relações sociais, com base na sua historicidade e sistemática.
A partir disto, procuramos fazer apontamentos sobre um tema de grande valia para as concepções filosóficas e sociais do que representa o direito: a expectativa de direito.
Em um primeiro momento, delinear-se-á as acepções axiológicas e literais das palavras expectativa e direito, de forma que ambas se interligassem formando um conceito quase que óbvio.
Entretanto, não se atendo a esta exposição, adentramos no debate sobre a justiça e a sociedade, como parâmetro de conceitos e paradigmas, designando o escopo de externar o início de determinadas expectativas jurídicas. A justiça, que de certa forma, é a substância essencial do direito, e este, por sua vez, tem por objeto a busca da pacificação social, eivada de conceitos justos.
Em um terceiro momento, externa-se o Estado e a jurisdição como o surgimento da expectativa de direito. Neste aspecto, perfilando de forma sintética, o aparecimento do Estado e posteriormente a jurisdição como forma de o Estado atuar na pacificação social e como a expectativa jurídica se interliga com a temática proposta.
Diante disto, apresentamos uma discussão com uma terminologia processual, imanentes da relação jurídica material e o direito subjetivo, uma vez que, a expectativa e as possibilidades de direito surgem através destas relações, bem como, da pretensão jurídica a ser tutelada pelo Estado-juiz.
Pressuposto a isto, dando um teor mais idiossincrático da expectativas de direito em função dos desdobramentos jurídicos processuais, descreve-se o comportamento social interligado com expectativas e experiências geradoras de direito, a fim de que, possa-se tirar a conclusão que chegou Niklas Luhman através da sociologia jurídica, de que o "direito não é primariamente um ordenamento coativo, mas sim um alívio para as expectativas." [1]
1.Expectativa e Direito. Acepções literais das palavras.
Expectativa e direito são palavras que intrinsecamente podem estar ligadas por inúmeras situações ocorridas no meio social. Entretanto, se analisarmos a palavra expectativa e a palavra direito, através de seus conteúdos axiológicos e literais vamos chegar a um entendimento cognitivo.
A palavra expectativa, do latim expectare, do verbo expectar, significa esperança fundada em supostos receios, probabilidades e promessas. [2]
Se por um vértice, expectativa é a esperança de conseguir algo, é a possível promessa, ou possibilidade de alcançar determinado objeto, objetivo, conseqüência ou conquista, seja ela negativa ou positiva, o significado de direito, porém, assume diversas definições em face de seus vários ramos.
A definição de Direito, conforme lição de Iêdo Neves:
"...é a ciência que sistematiza os fatos, as relações e as normas necessárias para assegurar o equilíbrio do organismo social. Diz-se também, do processo de adaptação social, que estabelece regras de convivência entre as pessoas. Diz-se, outrossim, do conjunto de regras coativas a que o Estado submete o indivíduo. Ademais, do interesse juridicamente protegido e do poder ou faculdade que cada um tem de agir, praticar, ou não, livremente, um ato lícito, ou de exigir que outrem o pratique ou se abstenha de fazê-lo." [3]
Segundo o ensinamento de Carnelutti, o "direito (objetivo, ordenamento jurídico) é o conjunto de preceitos jurídicos (preceitos sancionados) que se constituem para garantir, dentro de um grupo social (Estado), a paz ameaçada pelos conflitos de interesses de seus membros." [4]
Podemos dizer ainda que o direito "é o conhecimento, metodicamente coordenados, resultantes do estudo ordenado das normas jurídicas com o propósito de aprender o significado objetivo das mesmas e de construir o sistema jurídico, bem como de descobrir as suas raízes sociais e históricas." [5]
Sem adentrarmos na questão dos diversos ramos do direito (processual, civil, administrativo, constitucional, tributário...), bem como, na definição de direito de cada povo, país ou Estado, poder-se-á já se ter uma noção de que o direito assume inúmeras facetas dentre os seus institutos. Como já ensinava o expoente jusfilósofo Miguel Reale, "o direito é um fenômeno histórico-social sempre sujeito a variações e intercorrências, fluxos e refluxos no espaço e no tempo." [6]
Isto posto, a união das palavras expectativa e direito, além das variações que vamos externar adiante, de forma simples podem dar a formação da expectativa de direito, que segundo Iêdo Neves, "é a possibilidade de obter vantagens ainda não constituídas, definidas ou consolidadas. Diz-se também, da espera de aquisição futura dum direito em via de formação." [7]
Paulo D. de Gusmão afirma que a expectativa de direito é um direito em formação, in fieri, caracterizando-se pela possibilidade de se tornar um direito. Na expectativa há circunstancias que fazem crer ser admissível o nascimento de um direito se ocorrerem determinadas situações. [8]
Porém, esta restrita definição não será objeto principal do presente estudo, pois analisar-se-á a expectativa de direito sob diversos ângulos e definições, sempre com o escopo da teoria geral do direito e especificamente direito processual.
2.Justiça e Sociedade. O início da expectativa jurídica.
O direito se manifesta no mundo dos fatos, em diversas formas, sejam elas filosóficas, históricas, práticas ou científicas, manifestando a expressão social através dos tempos, designando a intenção humana, nos mais amplos vértices de conhecimento.
De pronto, podemos dizer que a justiça é a substância essencial do direito. Sinteticamente, o direito tem por escopo a busca da pacificação social, eivada de conceitos justos.
Nesta discussão, a expectativa de direito não pode se ater a simples conceitos como um direito em formação. A expectativa jurídica, surge quando as prerrogativas da pessoa humana se externam no ordenamento, e indissociável se faz a justiça e a sociedade, pelo fato da pessoa humana, no seu meio social, estar sujeita a direitos e deveres inerentes ao convívio com seus semelhantes e com a ordem estatal.
Diante disto, é oportuno ressaltar a teoria de John Rawls, que identifica como objeto primário da justiça a estruturação da sociedade e a forma como as instituições sociais externam direitos e deveres, na conjuntura de que a justiça consiste em qualquer disposição da vida humana, seja ela por meio de atitudes e dos sistemas legais. [9]
A justiça conforme Montoro, "é por excelência, o sentimento mais afeto ao direito, traço marcante da própria concepção lingüística do vocábulo direito". [10] Isto posto, a justiça, tem como elementos básicos, a observância de dois princípios: a liberdade e a igualdade. Assim, conforme descreve Gustavo Guerra:
"a realização dos valores de liberdade e igualdade na estrutura básica da sociedade incide sempre que os cidadãos são considerados detentores de capacidades de personalidade que os habilitam a participar da sociedade, vista como um sistema de cooperação justa para o benefício mútuo" [11],
Diante disto, surge intrinsecamente a expectativa de direito, criada em torno desta relação social, eis que, quando dar-se-á os clássicos direitos fundamentais de igualdade e liberdade, [12] surge para o cidadão a expectativa de que a relação mútua com outros cidadãos, bem como, com a ordem estatal vigente, não infrinja os direitos referidos.
Sobrepondo-se a estas questões de debate, mister se faz salientar que o escopo da expectativa jurídica é a justiça na composição social, pois o senso do que é justo quando se faz presumir a possível existência de um direito e por sua vez este direito gera determinada expectativa, nos resta concluir que o senso de justiça está relacionado com os elementos que permeiam a realização do direito, seja ela como a própria crença do ser humano na prestabilidade do direito.
Assim, como já dissemos antes, a justiça tem dois princípios básicos: a liberdade e a igualdade, que se fazem como alicerces no sentido de que, com o aperfeiçoamento de cidadania, reforça-se a noção de direitos e deveres inerentes aos indivíduos, as pretensões jurídicas como forma de expectativas criadoras de direitos, como bem preconiza Gustavo Guerra:
"refletem a consciência humana (...), interagindo diretamente com as regras do jogo e, por conseguinte, importando nas atuações da coletividade, de modo que a eficácia do direito no mundo sensível demonstra-se como fato preponderante para o sucesso das relações humanas." [13]
Por derradeiro, as aspirações criadas em relação ao ordenamento jurídico no que tange a justiça e a sua interligação com a sociedade, por si só, contemplar-se-á um prognóstico de expectativa de direito, quando do seu conhecimento pelo cidadão no convívio social.
3.O Estado e a jurisdição como ente criador de expectativas.
A pessoa humana tem uma característica essencial, que consiste em depender de seus semelhantes para a efetivação plena na sua natureza. A parir daí surge a sociedade, que segundo o prof. Celso Ribeiro Bastos, "vem a ser toda forma de coordenação das atividades humanas objetivando um determinado fim e regulada por um conjunto de normas." [14]
Assim sendo, "não há sociedade que não possua normas de conduta, uma vez que o homem não é um ser angélico e os divergentes interesses individuais não se harmonizam espontaneamente." [15]
Não obstante dizer que a origem da sociedade é criação da natureza humana ou da vontade humana, é certo que com o surgimento da sociedade, o Estado começa a tomar forma.
Para expressar a sociedade política, é inequívoco externar que o Estado se torna de fundamental importância, pois o Estado "significa um organismo próprio dotado de funções próprias, ou seja, um modo de ser da sociedade politicamente organizada, uma das formas de manifestação de poder." [16] Nicolau Maquiavel, em sua célebre obra O príncipe, publicado em 1531, ressalta que "todos os estados, todos os domínios que tiveram e têm poder sobre os homens, são estados e são ou repúblicas ou principados." [17]
A partir do jusnaturalismo, a idéia do Estado, encontra efetivação na existência da natureza humana, bem como, de que existe um direito natural antecedente ao direito positivo. Assim, segundo o direito natural, o Estado na própria sociedade, que "com seu desenvolvimento natural, legitimou o poder m decorrência desse desenvolvimento." [18]
O Estado nasce de um pacto, um contrato social entre os homens. Hobbes em seu Leviatã, ensinava que a sociedade política foi criada a partir da pactuação de um contrato social em os homens em busca de valores como a paz, a segurança e a proteção de direitos e bens, girando em torno disto, uma expectativa do ser humano na sua efetivação. [19]
Em certa divergência, Locke, além de ressaltar a importância do pacto social, coloca em discussão que a propriedade foi uma das principais causas de surgimento da sociedade, em contraposição a Hobbes, que pregava que a propriedade surgiu após o surgimento da sociedade e do Estado. [20]
Destarte, sem aprofundar na discussão das origens do Estado, este tem por finalidade o bem comum, e diante disto, o estado se mostra um meio para o cidadão alcançar os seus interesses, direitos e seu desenvolvimento. Isto posto, pelo fato de o Estado estar eivado de várias funções, faz-se-á presumir que além do bem comum e do desenvolvimento social, conforme ensina Kelsen, o Estado também se externa como o meio do homem realizar seus fins particulares. [21]
A partir destes apontamentos sobre a origem e fins do Estado, cumpre ressaltar que quando surge o ordenamento na seara jurídica, um instrumento é de fundamental importância para regular a situações sociais e os conflitos entre as pessoas: a jurisdição. Com isso o chamado Estado-juiz assume a posição de dirimir conflitos e superar os ímpetos individualistas dos homens, impondo o direito acima da vontade dos particulares.
Assim sendo, jurisdição a prerrogativa indispensável de aplicação do direito, após o Estado chamar para si o jus punitionis, designando o processo como o instrumento para a pacificação social, nos resta concluir que o cidadão detentor de direitos e deveres, quando da violação de um dos seus direitos ou não cumprimento de um dos seus deveres, cabe ao Estado, através da jurisdição e do processo, o meio para a formação e imposição de declarar o direito e materializar a justiça. [22]
De acordo com a lição de Humberto Theodoro Junior, este advoga o seguinte entendimento:
"(...)diante da complexidade com que se travam as relações sociais, é impossível evitar conflitos de interesse entre os cidadãos, ou entre estes e o próprio Estado, a respeito da interpretação dos direitos subjetivos e da fiel aplicação do direito objetivo aos casos concretos. Para manter o império da ordem jurídica e assegurar a paz social, o Estado não tolera a justiça feita pelas próprias mãos dos interessados. (...) a jurisdição vem a ser a missão pacificadora do Estado, exercida diante das situações litigiosas." [23]
Em decorrência disto, é inequívoco externar, que quando do surgimento de um direito do ser humano, além de antes formar uma expectativa desse direito, através das inúmeras relações sociais, insurgir-se-á, inclusive, a expectativa em torno da relação em face da declaração do direito entre o Estado e o cidadão, bem como, o cidadão para com seus semelhantes.
Com o surgimento do Estado e da jurisdição, as relações e os convívios sociais ganham uma nova cara, e isto faz presumir o início de expectativas e promessas de direito pelo fato de que a mudança na sociedade foi sensivelmente considerável.
4. A relação jurídica material e o direito subjetivo.
O Estado é permeado de uma variedade de normas, formando o ordenamento jurídico, a fim de regular a vida do cidadão em sociedade. Assim, quando ocorre uma situação fática prevista pela norma jurídica, esta tornar-se-á um fato jurídico, que por sua vez, pode ou não ter uma eficácia jurídica, e dependendo disto, "a comunidade jurídica tem liberdade de estabelecer o que deve ser a eficácia do fato jurídico." [24]
Deste modo, quando aludimos um determinado fato estamos fazendo referência a algo, evento ou determinada conduta que poderá ocorrer no mundo, e sendo esta considerada relevante, torna-se objeto de uma expectativa de direito, e consequentemente parte na normatividade jurídica. [25]
A partir destes pressupostos, adentramos na relação jurídica, que segundo Vilanova, "é a expressão lógica da alteridade, da intersubjetividade, do estar entre outros, ligado pela normatividade jurídica." [26] Marcos Mello ensina que há relação jurídica, quando a situação de direito exige, sendo dotada de intersubjetividade jurídica, ou seja, relacionamento entre ao menos dois sujeitos de direito que implique correspondência de direito, ocorrendo entre a relação jurídica e o resultado do direito, uma expectativa. [27]
A interferência intersubjetiva da conduta é inerente ao direito. Uma determinada conduta, para gerar uma expectativa de direito, deve ser considerada jurídica, na relação fática entre um cidadão diante do outro ou da comunidade. [28]
Assim sendo, temos a relação jurídica, quando o direito de um sujeito, corresponde um dever do outro, insurgindo, desta forma, o direito subjetivo. De acordo com o exponente jurista Pontes de Miranda, o direito subjetivo é, por conseguinte:
"Aquilo que resulta da incidência da norma com a formação do fato jurídico, que deixa um sujeito em relação de vantagem quanto a outro sujeito que, de forma correspectiva, tem um dever subjetivo. Normalmente, há, no conteúdo eficacial da relação jurídica, além do direito, a pretensão de um sujeito, que correponde à obrigação do outro." [29]
Isto posto, a pretensão começa a surgir a partir da situação em que um indivíduo, titular de um direito subjetivo, está autorizado pelo ordenamento legal, a exigir de seu semelhante a satisfação do interesse protegido, sendo esta, uma prestação (exigibilidade) de cunho positivo ou negativo. [30]
A justiça, neste aspecto, constitui o reconhecimento de prerrogativas da pessoa humana, sendo que, estas prerrogativas, denotam como ensina Guerra, "a titularidade das pessoas em relação aos direitos imanentes à própria personalidade humana, (...) na medida em que o direito subjetivo alcançou um status supra individual." [31]
Podemos declinar que, se um indivíduo é detentor de um direito subjetivo, correspondente ao dever de outrem, através de uma prestação jurisdicional, este indivíduo cria de certa forma uma expectativa em relação a prestabilidade por parte do outro indivíduo, e esta satisfação pode ser negativa ou positiva, dependendo ou não do cumprimento da obrigação, bem como, da efetividade e eficácia no mundo jurídico.
Pois o direito assume diversos conceitos, e nesse sentido, a expectativa de direito também surge não apenas de um direito em formação, de um suposto receio jurídico, mas também da relação jurídica material, através da intersubjetividade. Seguindo a linha de raciocínio, a expectativa de direito poder-se-á ter características positivas ou negativas, conforme a prestação do dever de um cidadão para com o outro, bem como, a relação com a ordem estatal e a sua eficácia ou não no suporte fático jurídico. Chiovenda vinculava esse direito de ação às condições que seriam primordiais para externar uma posição favorável, configurando a ação como um direito autônomo. [32]
Mister se faz portanto, designar que a relação jurídica material quando da interligação com o direito subjetivo, corresponde de certo modo, ao direito que indivíduo tem de buscar no Estado-juiz, a tutela da pretensão deduzida, ocorre o direito de ação, que por sua vez, gera expectativas em torno de sua eficácia no convívio social.
5. A expectativa de direito em relação ao desdobramento jurídico processual.
No mundo dos fatos, ocorre a todo tempo, inúmeras situações sociais que padecem de um desdobramento jurídico, quando a situação exige interferência jurídica processual.
A realização da interferência jurídica, é a essência do direito e este opera com sua expectativa, no momento em que surge um identificação entre as aspirações jurídicas sociais. [33]
Segundo o entendimento do prof. Guerra, as expectativas geradoras de direito surgem:
"(...) quando alguém deseja exteriorizar uma aspiração para verificar se os padrões normativos irão acolher ou negar sua pretensão, baseia esse exercício na plausibilidade de suas intenções. Mas pode postular com base no que já foi decidido anteriormente. Ambas constituem expectativas e podem, obviamente, estar interligadas. (...) é imprescindível constatar que a chancela jurídica existente coaduna-se com a conjectura proposta." [34]
De outra banda, Miguel Reale, quando cita Hans Welzel, distinguindo a ética do resultado com a ética da intenção, originalmente formulada por Hartmann, explicita que as proposições jurídicas são obrigatórias por excelência. O intervalo entre a intenção e o resultado gera, um paradigma axiológico, uma vez que, além da expectativa do resultado, a experiência jurídica cria aspirações no meio processual. [35]
Assim, quando um indivíduo, sabedor de seu direito subjetivo inerente, defronta-se com uma posição passível de uma interferência do ordenamento jurídico, este valer-se-á de sua noção de justiça e convívio social, bem como, na experiência geradora de direito, para contemplar uma expectativa de como esta situação chegará a termo. "A correspondência entre a realidade sensível e o pronunciamento jurisdicional pode se revelar iníqua." [36]
A expectativa surgida em torno de um possível desdobramento jurídico, normalmente implica uma preocupação qualitativa em torno do direito processual. Ocorre que essa expectativa não está munida de um meio eficaz que possibilite total provimento a relação cognitiva.
Tomando como exemplo a ilustração de Guerra, este explica:
"Suponha-se que um advogado militante, ao deparar-se com um julgamento convencional cuja matéria ele já teve oportunidade de enfrentar inúmeras vezes, anteriormente, arrisca um palpite de quanto tempo irá levar para que a demanda seja apreciada definitivamente. ao sopesar os elementos de veracidade do caso e o trâmite legal pelo qual a ação vai desenrolar-se, o advogado percebe que o caso necessitará de muitos anos para chegar a um posição final. Nessas condições, como o causídico poderá transmitir ao seu cliente a questão da prestabilidade do Judiciário? (...) a demora não passa de um convencionalismo do sistema jurídico vigente, verificada normalmente como um dado do status quo. " [37]
Seguindo a linha de raciocínio do mesmo autor, é de que a disciplina processual e os resultados do direito decorrem de uma vasta amplitude, eis que, as pessoas vivem freqüentemente as regras do direito sem a compulsoriedade de recorrerem aos tribunais para delimitá-las em seu cotidiano. [38]
Apoiando-se na sociologia jurídica para ressaltar a expectativa de direito, podemos incutir a lição de Niklas Luhman:
"O comportamento social em um mundo altamente complexo e contingente exige a realização de graduações que possibilitem expectativas comportamentais recíprocas que são orientadas a partir de expectativas sobre tais expectativas. (...) O direito não é primariamente um ordenamento coativo, mas um alívio para as expectativas." [39]
Com base no que foi exposto, concluir-se-á que as diversas expectativas de direito, apoiam-se na experiência social e em segundo plano, na experiência processual, para designar uma nova expectativa dotadas de características axiológicas, até formalizar um resultado coerente.