Li um brilhante artigo da lavra do ex-senador e ministro aposentado do Supremo Tribunal Federal, Dr. Paulo Brossard, texto ao qual intitulou como "A devassa por decreto", onde discorreu sobre questões de direito tributário.
Trato aqui de outra análise tributária, qual seja, dos abusivos percentuais impostos a título de multas pelo fisco do Distrito Federal contra os contribuintes, que se caracterizam como verdadeiros atos confiscatórios do patrimônio privado.
Pela pertinência da matéria, transcrevo aqui parte do artigo do Dr. Paulo Brossard, a fim de fazer a correlação ao objeto deste artigo. Afirmou o Ministro:
"Não é de hoje que se propaga entre nós fenômeno raro a demandar análise criteriosa. Pode ser resumido em poucas palavras. Enquanto a milenar presunção de inocência acompanha o acusado até sua condenação, ainda que o delito a ele imputado seja dos mais graves e comprometedoras as provas apuradas, a presunção muda de face, embora não se diga, em se tratando de fato envolvendo o fisco; facilmente se aceita como verdadeira a imputação feita a alguém. Suponho que esse fenômeno derive do fato, generalizado, de estabelecer-se sinomínia entre contribuinte e sonegador.
(...)
Não é preciso dizer que o tributo, entre outras razões, por ser obrigação legal, deve ser satisfeito na forma e no prazo de lei. De resto, as sanções criadas para forçar essa observância chegam a ser draconianas. Se elas fossem pactuadas entre particulares, dificilmente seriam aceitas como lícitas na esfera dos tribunais; em favor do fisco, no entanto, são aceitas sem reparos. Faço a observação apenas para salientar o aparato coercitivo que acompanha o direito, por vezes o suposto direito do erário. Mas, volto a dizer, ultimamente, os excessos "legislados" via de regra por medidas provisórias são chocantes, a começar por sua imoderação; assim, não têm faltado alterações insignes no processo fiscal, a ponto de convertê-lo em simulacro processual; num abrir e fechar de olhos inverte-se a norma processual, onde se dizia "não poderá" passa a ler-se "poderá", e assim por diante. O mais grave, porém, é que essas medidas agridem de maneira frontal, preceitos expressos da Constituição...".
Pois bem. No Distrito Federal há a legislação tributária local, consubstanciada no Código Tributário do Distrito Federal (Lei Complementar n° 004, de 30 de dezembro de 1994) e a legislação específica que regulamenta o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação, o ICMS (Lei n° 1.254, de 08 de novembro de 1996 e Decreto n° 18.955, de 22 de dezembro de 1997 e demais legislações e atos complementares).
O que aqui se pretende analisar, são os percentuais impostos pelo fisco do Distrito Federal a título de multas decorrentes da imputação, em esfera administrativa fiscal, da existência de conduta dolosa do contribuinte em sonegar, impondo-lhe penalidades pecuniárias agravadas em percentuais que, no mais das vezes, atingem o astronômico percentual de 200% (duzentos por cento) sobre os valores principais alegadamente devidos.
Dispõe o Código Tributário do Distrito Federal, em seu artigo 62 e parágrafos que, verificando-se a ocorrência de sonegação, fraude ou conluio, aplicar-se-á multa de 200% (duzentos por cento) do valor do imposto, considerando-se, para efeitos de aplicação da lei, que sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento, por parte das autoridades fiscais e fraude, toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, a excluir ou modificar suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido, ou a evitar ou diferir o seu pagamento, e conluio, o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas visando a qualquer dos efeitos referidos nos incisos anteriores.
Partindo dessas disposições legais, o fisco, naqueles autos de infração em que entende ter havido a ocorrência de conduta dolosa por parte do contribuinte, impõe os referidos percentuais de 200% a título de multas a incidirem sobre os valores principais que afirma serem devidos.
Não se diga que o contribuinte está alheio à tese defendida pelo fisco de que este cumpre o seu mister vinculado ao princípio da legalidade que embasa os procedimentos administrativos, mas nem por isso deve-se deixar de observar e argüir a ilegalidade das multas impostas (apesar de decorrerem de leis vigentes), posto que à toda evidência caracterizam um verdadeiro excesso, um verdadeiro desvio de finalidade, violando a nossa Constituição Federal e os princípios jurídicos e legais que devem reger tais procedimentos.
A ilegalidade e o caráter confiscatório das multas de 200% impostas aos contribuintes decorrem da violação frontal aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, bem como ao disposto no artigo 150, inciso IV, da nossa Constituição Federal, que determina ser vedado ao Estado utilizar tributo com efeito de confisco.
As multas administrativas são tipo de penalidade pecuniária que buscam compensar o possível dano causado pelo contribuinte ao Estado com a prática da infração. No entanto, se a multa é fixada em valor excessivo, suficiente para inviabilizar a vida financeira da empresa punida, tal penalidade toma caráter de ato confiscatório e se desvia da sua finalidade, impondo-se a sua anulação judicial. E este é o entendimento que vem tomando vulto nos Tribunais.
À toda evidência verifica-se o excesso de penalidade nas multas impostas, mesmo que oriundas de princípios como os da vinculação e legalidade. É de se ressaltar o abusivo valor que se impõe ao contribuinte a título de multas, sendo certo que a própria lei prevê penas outras que os quase sempre 200% impostos pelo fisco, e mesmo que haja a vinculação do agente público ao princípio da legalidade quando apura o tributo, identifica o contribuinte, faz o lançamento do crédito tributário e a inscrição deste como dívida ativa...o afastamento que se faz da matriz legal tem por fundamento o excesso da norma legislativa, quando impõe ao contribuinte penalidades de conteúdo confiscatório, viciando, assim, os atos administrativos que promanam de seus preceitos [1].
Os percentuais impostos a título de multas são evidentemente abusivos, configurando um verdadeiro confisco do patrimônio do contribuinte, percentuais estes que não encontram características quaisquer de razoabilidade, de proporcionalidade ou legalidade.
É pacífico na nossa doutrina bem como na jurisprudência, que o poder de penalizar deve estar coadunado com o interesse de conservação desse contribuinte e não o da sua extinção.
Neste sentido, observe-se a preciosa lição de LUIS EMYGDIO ROSA JR. [2] quando afirma que Tributo com efeito confiscatório é aquele que pela sua taxação extorsiva corresponde a uma verdadeira absorção, total ou parcial, da propriedade particular pelo Estado, sem o pagamento da correspondente indenização ao contribuinte. A vedação do tributo confiscatório decorre de um outro princípio: o poder de tributar deve ser compatível com o de conservar e não com o de destruir.
O Egrégio Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADIN 2010-2, onde foi autor o Conselho Federal da OAB, afirmou que "...a proibição constitucional do confisco em matéria tributária nada mais representa senão a interdição, pela Carta Política, de qualquer pretensão governamental que possa conduzir, no campo da fiscalidade, à injusta apropriação estatal, no todo ou em parte, do patrimônio ou dos rendimentos dos contribuintes, comprometendo-lhes, pela insuportabilidade da carga tributária, o exercício do direito a uma existência digna, ou a prática de atividade profissional lícita ou, ainda, a regular satisfação de suas necessidades vitais...".
Em verdade, impende salientar que se faz possível, por analogia, estender tal interpretação ao caso das penalidades administrativas impostas, ressaltando que o fisco deve observar não apenas a letra fria da lei, aplicação positivista rigorosa que viola os consagrados princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, mas também deve observar e evitar a aplicação de penalidades que guardem em si o caráter confiscatório, entendido aqui como aquele que não apresenta as características de razoabilidade e justiça, sendo, assim, igualmente atentatório ao princípio da capacidade contributiva.
Notas
01. processo nº 96.00.22965-1, 11ª Vara Federal de Brasília, DJ 15/06/1998, pg.891/894.
02. in
Manual de Direito Financeiro e Direito Tributário, Renovar, 10ª edição, 1995, pg.307.