É voz corrente na doutrina que o CPC brasileiro, seguindo o modelo italiano, consagrou o trinômio processual constituído pelos pressupostos processuais, pelas condições da ação e pelo mérito da causa, pois no art. 267, IV, refere-se aos "pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo", enquanto no inciso VI do mesmo dispositivo legal reporta-se às condições da ação e, no art. 269, I, trata do julgamento do mérito. [1]
Sistematização mais simples teria sido a do binômio processual formado pelos requisitos de admissibilidade e pelo mérito da causa – adotada normalmente quanto aos recursos – ou pelos pressupostos processuais e pelo mérito da causa, desde que nos pressupostos processuais fossem incluídas as condições da ação, a exemplo do ocorre nas processualísticas alemã e portuguesa. [2]
O problema é que a imagem do trinômio – e, nesse caso, de nada adiantaria ter-se recorrido à simplificação do binômio – sugere a idéia equivocada de que seriam apenas três as ordens de matérias sujeitas à apreciação do juiz: uma que diria respeito ao processo – os pressupostos processuais; outra, relativa à ação – as condições da ação; e uma outra que corresponderia à questão de fundo do processo – o mérito da causa.
Tal não corresponde rigorosamente à realidade das coisas, porque há no processo questões que não dizem respeito aos pressupostos processuais, às condições da ação e ao mérito da causa.
Quando uma das partes, autor ou réu, faz uma alegação (v.g., descumprimento de uma cláusula contratual, pagamento da dívida cobrada em juízo, abandono material), dizemos que há um ponto processual ou, simplesmente, um ponto.
Todavia, dialético como é o processo, o natural é que uma das partes alegue e que a outra a essa alegação se contraponha (v.g., o autor alega que o réu descumpriu uma cláusula contratual e o réu afirma que, ao contrário, cumpriu a referida cláusula; o réu alega que pagou a dívida e o autor afirma que tal não ocorreu; o autor alega abandono material e o réu procura demonstrar que não o abandonou). A alegação impugnada recebe, então, a denominação de ponto controvertido, que significa rigorosamente o mesmo que questão. [3]
Ressalte-se, no entanto, que o legislador brasileiro, como o de outros países, permitiu ao juiz o conhecimento de determinadas matérias independentemente de alegação e, portanto, de impugnação (CPC, arts. 267, § 3.º, e 301, § 4.º). As matérias cognoscíveis de ofício, não-alegadas e não-impugnadas, são também questões por força de lei.
Evidentemente a principal questão do processo é a questão de mérito, descrita no pedido – e não na causa de pedir, que, na lição de Schwab, serve apenas para, nalgumas situações, individualizar o pedido (teoria das três identidades, acolhida integralmente pelo CPC brasileiro no art. 301, § 2.º). O pedido fixa o principal ponto duvidoso do processo, também conhecido como objeto litigioso do processo, thema decidendum, questão de fundo, fundo do litígio, res in judicium deducta, pretensão (pretensão processual ou afirmação de direito material), lide de mérito, lide, questão de mérito, meritum rei, meritum causae, mérito da causa ou, simplesmente, mérito. [4]- [5]- [6]- [7]
O CPC brasileiro, com alguma freqüência, refere-se aos vocábulos mérito e lide, atribuindo-lhes o mesmo significado. Apreciar o mérito ou a lide significa decidir o pedido, julgando-o procedente ou improcedente. [8]
A lide, para o Código, é a descrita por Liebman, ou seja, uma realidade endoprocessual, consistente num conflito de interesses "depois de moldado pelas partes e vazado nos pedidos formulados ao juiz", ou num "conflito efetivo ou virtual de pedidos contraditórios, sobre o qual o juiz é convidado a decidir". [9]
Conforme Liebman, "o elemento que delimita em concreto o mérito da causa não é, portanto, o conflito existente entre as partes fora do processo, e sim o pedido feito ao juiz em relação àquele conflito". [10]
Contrapõe-se a visão jurídica de Liebman ao conceito sociológico de Carnelutti, para quem a lide é uma realidade extraprocessual, ou seja, "o conflito de interesses qualificado pela pretensão de um dos interessados e pela resistência do outro". [11]
Há, entretanto, uma contradição na Exposição de Motivos do CPC brasileiro, porque nela o vocábulo lide é definido pela óptica carneluttiana: "Lide é, consoante Carnelutti, o conflito de interesses qualificado pela pretensão de um dos litigantes e pela resistência do outro". Antes disso, porém, recebe o leitor uma advertência: "O projeto só usa a palavra lide para designar o mérito da causa". Tal frase filia a Exposição de Motivos e, por conseguinte, o próprio Código, à doutrina de Liebman. A expressão julgamento antecipado da lide (art. 330) talvez seja o mais eloqüente exemplo da posição abraçada pelo legislador: lide aqui é mérito, ou seja, pedido. Dessa forma, pode-se concluir que o conceito de lide verdadeiramente adotado pelo CPC é o de Liebman, e não o de Carnelutti.
Cândido Rangel Dinamarco chama ainda atenção para o fato de que o Código nem sempre foi inteiramente fiel ao programa enunciado na Exposição de Motivos. "O vocábulo lide tem algumas vezes, em diversos dispositivos, significados diferentes daquele programado. Nas locuções denunciação da lide, p. ex., ou curador à lide, esse vocábulo está, conforme o uso tradicional, por processo e não como anunciado na Exposição de Motivos (cfr. arts. 70-76, 1.179 e 1.182, § 1.º)." [12]
Portanto, compete essencialmente ao juiz decidir a questão de mérito, estampada, como regra, no pedido do autor.
Todavia, antes de enfrentar a questão de mérito, outras questões deve decidir o juiz. [13] Tais questões são chamadas de questões prévias e caracterizam-se pela indispensabilidade de sua resolução para que outras questões possam ser examinadas e decididas (v.g., a questão de mérito).
Note-se, porém, que é possível entre duas questões (questão prévia e questão posterior) ocorrer uma relação de dependência lógica, sem que uma delas (a questão posterior) seja exatamente a questão de mérito. Barbosa Moreira oferece a respeito interessante exemplo: numa ação popular, a questão sobre a validade do ato de naturalização é prévia (prejudicial) em relação à questão sobre a legitimidade para a causa e esta, por sua vez, é prévia (preliminar) em relação à questão de mérito. [14] Outro bom exemplo é o de Thereza Alvim: tendo o autor usado do procedimento sumário (sumaríssimo à época), objeta o réu quanto ao valor da causa (porque, exemplificativamente, tem interesse em promover reconvenção); a questão sobre o valor é prévia (prejudicial) em relação à questão do tipo de procedimento, enquanto a questão do procedimento será prévia (preliminar) em relação à questão de mérito. [15]
Conforme Barbosa Moreira e Thereza Alvim, as questões prévias podem ser classificadas como questões preliminares ou questões prejudiciais – embora Cândido Dinamarco prefira chamar as prejudiciais de questões de mérito [16] –, de acordo com o tipo ou o teor de influência exercido sobre as questões posteriores. (17)
Diz ainda Barbosa Moreira, com absoluta precisão, que "a solução de determinada questão pode influenciar a de outra: (a) tornando dispensável ou impossível a solução dessa outra; ou (b) predeterminando o sentido em que a outra há de ser resolvida". [18]
Há, portanto, dois tipos de influência que as questões prévias (questões subordinantes ou vinculantes) podem exercer sobre as questões posteriores (questões subordinadas ou vinculadas).
No que respeita às questões preliminares pode-se dizer que: a) a decisão da questão preliminar condiciona a apreciação da questão posterior; mas b) a decisão da questão preliminar não influencia no teor da decisão da questão posterior.
Imaginemos, por exemplo, a seguinte situação: proposta uma ação reivindicatória, o réu alega ilegitimidade para a causa, sob o fundamento de que o autor não reivindica o bem para si. A decisão de tal questão sobre a legitimidade poderá impedir a apreciação de mérito, mas em nada influenciará no seu efetivo julgamento. [19]
Pensemos, também, na seguinte hipótese: proposta uma ação de conhecimento, objetivando o cumprimento de um determinado contrato, o réu alega, em contestação, a falta do interesse de agir, sob o argumento de que o contrato é um título executivo. Acolhida a alegação, o juiz deixará de apreciar o mérito; caso contrário o mérito será apreciado; de qualquer sorte, porém, a decisão do juiz sobre o interesse de agir nunca determinará a procedência ou a improcedência do pedido.
São evidentemente preliminares (em relação à questão de mérito) todas as questões sobre os pressupostos processuais e as condições da ação, pois, preenchidos tais requisitos, o juiz examinará a questão de mérito, mas o pedido será julgado procedente ou improcedente, enquanto, faltando um desses requisitos, o juiz deixará de apreciar a questão de mérito, não julgando o pedido, portanto.
Já quanto às questões prejudiciais pode-se dizer que: a) a decisão da questão prejudicial influencia no teor da decisão da questão posterior; porém b) a decisão da questão prejudicial jamais condiciona a apreciação da questão posterior.
Retomando o exemplo da ação reivindicatória, digamos que o réu alegue ser o único proprietário do bem reivindicado, negando, por conseqüência, a titularidade do autor. Tal questão, agora, será prejudicial, porque a decisão sobre a propriedade do imóvel não poderá impedir o juiz de decidir sobre a questão de mérito, mas definirá, em boa medida, o seu resultado: considerando-se o réu o proprietário, o pedido será julgado improcedente; ao contrário, definido o autor como proprietário, o pedido, em princípio, será julgado procedente.
Voltemos também ao exemplo da ação para o cumprimento de um contrato: alegando o réu que o contrato não existe, formar-se-á provavelmente uma questão prejudicial, pois o juiz necessariamente decidirá a questão de mérito, julgando o pedido improcedente, se considerar que o contrato não existe, ou eventualmente procedente, se considerar que o contrato existe.
Acreditam alguns que o fumus boni juris e o periculum in mora sejam condições específicas da ação cautelar ou que, pelo menos, um deles integre uma das condições genéricas da ação cautelar, normalmente o interesse de agir.
O fumus boni juris traduz-se na aparência de que, no processo principal, os pressupostos processuais e as condições da ação estarão presentes e o pedido será atendido. [20]- [21] Tal requisito está intimamente relacionado ao periculum in mora, consistente na ameaça objetiva e atual de que, não concedida a medida cautelar pleiteada, haverá um dano irreparável ou de difícil reparação, ainda que possa haver reparação monetária. [22]
Como diz Ovídio Baptista da Silva, "a urgência que é o verdadeiro ‘pano de fundo’ a legitimar a jurisdição cautelar impõe que o julgador proveja baseado em cognição sumária e superficial que a doutrina costuma indicar como fumus boni iuris, impedindo a segurança que um julgamento fundado em prova plena, capaz de conduzir a um juízo de certeza". [23]- [24]
Tratando do enquadramento do fumus boni juris e do periculum in mora na teoria geral do processo, Rodolfo de Camargo Mancuso reconhece que se trata de uma questão em aberto, mas acredita que, não havendo decisão de mérito no processo cautelar, tais requisitos fiquem "melhor acomodados como condições da ação cautelar". [25]
Já Aldo Attardi, com a autoridade de quem escreveu mais de trezentas páginas exclusivamente sobre o interesse de agir, conclui que o mesmo se faz presente apenas nos processos declaratórios e cautelares, devendo ser excluído de todos os outros. Para esse autor, a existência de um estado de incerteza sobre o direito subjetivo seria a condição para o surgimento do interesse de agir nos processos declaratórios, enquanto o periculum in mora seria o fato constitutivo do interesse de agir nos processo cautelares. [26]
Não podemos concordar com tais opiniões.
As condições da ação situam-se no plano das questões preliminares, pois, presentes, possibilitam o exame do mérito, e, ausente qualquer uma delas, restará inviabilizado o exame do mérito. A decisão do juiz sobre as condições da ação jamais influenciará no teor da decisão da questão de mérito.
Mas não é isso que acontece com o fumus boni juris e com o periculum in mora, pois, presentes tais requisitos, o juiz não apenas julgará o mérito cautelar, mas concederá a medida pretendida, ao passo que, ausente um deles, o juiz também julgará o mérito cautelar, agora denegando a medida pretendida. Portanto, o fumus boni juris e o periculum in mora situam-se no plano das questões prejudiciais. [27]
As questões prejudiciais – e as questões preliminares, quando vencidas – são normalmente examinadas "incidenter tantum, isto é, apenas como passagem obrigatória do iter lógico da verdadeira decisão". [28] As questões prejudiciais à questão de mérito são apreciadas na fundamentação da sentença, não transitando em julgado (CPC, art. 469, III), a não ser que se promova uma ação declaratória incidental, pois, aí, integrarão não só a fundamentação, como o dispositivo da sentença (CPC, arts. 469, III, 5.º, 325 e 470).
Por fim, ressalte-se que o julgamento da questão posterior pode ser influenciado por mais de uma questão prévia, seja ela preliminar, seja ela prejudicial. Na prática, significa isto o seguinte: pode o juiz, por exemplo, entender que a parte é legítima, mas declarar que falta interesse de agir; pode também, por outro lado, reconhecer que o contrato existe, ao contrário do que afirmara o réu, mas considerá-lo nulo. [29]
NOTAS
01. Assim afirmamos em Condições da ação: enfoque sobre o interesse de agir, p. 69.
02. Para Celso Neves, Estrutura fundamental do processo civil, p. 199, existiria, na verdade, um quadrinômio formado pelo pressuposto processual, pelos supostos processuais, pelas condições da ação e pelo mérito da causa. Diz Celso Neves: "Restrito o pressuposto processual ao exercício do direito de ação, sem o qual não pode ter existência a relação jurídica processual dispositiva, os supostos processuais envolveriam os requisitos de validade do processo, permanecendo as condições da ação no plano das circunstâncias que tornam possível o exame do mérito".
03. Acerca da distinção entre ponto e questão, diz Menestrina, La pregiudiciale nel processo civile, p. 28: "se tra le parti il precedente logico è pacifico, parleremo d’un punto pregiudiciale; se invece su di esso si sviluppa una controvérsia, avremo una questione o una causa pregiudiciale...".
04. Segundo Karl Heinz Schwab, El objeto litigioso en el processo civil, p. 244, para satisfazer uma terminologia firmemente arraigada, é recomendável não definir o objeto litigioso como a solicitação do autor. Objetivamente, todavia, a solicitação não deixa de ser ponto central do litígio e pode dar resposta a todas as questões para as quais o alcance do objeto litigioso reveste importância. Carece, pois, de significação material estudar qualquer outra definição, o que só se faz para satisfazer à terminologia da ZPO.
Desta forma, para Schwab, El objeto litigioso en el processo civil, p. 263, a solicitação da decisão jurisdicional, assim descrita no pedido do autor, ou, em síntese, o pedido, constitui o objeto litigioso do processo. A causa de pedir não integra o objeto litigioso do processo, servindo apenas para individualizá-lo em alguns casos.
05. O pedido pode ser formulado tanto em demanda principal, quanto em demanda acessória ou incidente, como a reconvenção, a ação declaratória incidental, a oposição e a denunciação da lide. Por outro lado, permite a lei que o réu, em determinadas circunstâncias, faça pedido: é o caso do pedido contraposto do procedimento sumário e dos juizados especiais cíveis e do pedido formulado pelo réu nas ações dúplices, tais como as ações possessórias, as ações divisórias, as ações demarcatórias e as ações de prestação de contas.
06. Há, no entanto, por razões de política legislativa, sentenças de mérito sem o julgamento do mérito, noutras palavras, sentenças de mérito sem o enfrentamento da questão de mérito fixada pelo pedido (CPC, art. 269, incs. II ao V). Tais pronunciamentos são chamados por Teresa Arruda Alvim Wambier, Nulidades do processo e da sentença, p. 92, de sentenças de mérito atípicas, querendo com isso dizer que são de mérito unicamente por força de lei.
07. Cândido Rangel Dinamarco, Fundamentos do processo civil moderno, v. I, p. 232-276, discorre longamente sobre o mérito, preferindo utilizar, como sinônimo deste, a expressão objeto do processo (e não objeto litigioso do processo), como o faz também Liebman, O despacho saneador e o julgamento do mérito, p. 220-222.
08. O art. 269, I, do CPC brasileiro estabelece, como sentença de mérito típica, o acolhimento ou a rejeição do pedido.
09. O despacho saneador e o julgamento do mérito, p. 222-223.
10. Idem, p. 220.
11. Segundo Carnelutti, Sistema di diritto processuale civile, p. 40, a lide é "il conflito di interessi qualificato dalla pretesa di uno degli interessati e dalla resistenza dell’altro".
12. Fundamentos do processo civil moderno, v. I, p. 233.
13. Deve também conhecer de todos os pontos relevantes, alegados pelas partes, mesmo que permaneçam incontroversos, como lembra Kazuo Watanabe, Da cognição no processo civil, p. 106.
14. Barbosa Moreira, Questões prejudiciais e coisa julgada, p. 33.
15. Thereza Alvim, Questões prévias e limites objetivos da coisa julgada, p. 21.
16. Fundamentos do processo civil moderno, t. I, p. 258-259.
17. Barbosa Moreira, Questões prejudiciais e coisa julgada, p. 29; Thereza Alvim, Questões prévias e os limites objetivos da coisa julgada, p. 15.
18. Questões prejudiciais e coisa julgada, p. 22.
19. É preciso lembrar que as decisões sobre as condições da ação devem ser tomadas in statu assertionis: aquele que se afirma proprietário tem legitimidade para figurar no pólo ativo de uma demanda reivindicatória, mas, constatando o juiz que o autor não é realmente o proprietário, julgará, no mérito, o pedido improcedente. Da mesma forma que, afirmando-se o autor filho do réu, tem legitimidade para promover ação de investigação de paternidade, mas, verificando o juiz (v.g., mediante prova pericial) que o autor não é filho do réu, no mérito o pedido será julgado improcedente.
20. Cf. Humberto Theodoro Jr., Pressupostos processuais e condições da ação no processo cautelar, p. 21, "se, à primeira vista, conta a parte com a possibilidade de exercer o direito de ação, e se o fato narrado, em tese, lhe assegura provimento de mérito favorável, presente se acha o fumus boni juris, em grau suficiente para autorizar a proteção das medidas preventivas".
21. No STJ, por exemplo, é comum se denegar medida cautelar utilizada para emprestar efeito suspensivo a recurso especial, quando o relator considera o recurso inviável, seja na admissibilidade, seja no mérito (v.g., STJ – T3, AGRMC 1185/SP, rel. Min. Fátima Nancy Andrighi, DJ 13.11.2000, p. 00140; STJ – T3, AGRMC 2830/SP, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 04.09.2000, p. 00145; STJ – T2, MC 2436/MG, rel. Min. Eliana Calmon, DJ 13.08.2001, p. 0083; STJ – T5, EMC 2379/RS, rel. Min. Edson Vidigal, 13.08.2001, p. 0071).
22. Cf. Ovídio Baptista da Silva, Curso de processo civil, v. 3, p. 47.
23. Curso de processo civil, v. 3, p. 58.
24. Há doutrina brasileira tem se direcionado no sentido de considerar a prova inequívoca que convença o juiz da verossimilhança da alegação requisito para a concessão da tutela antecipada, diferente do fumus boni juris, requisito para a concessão da tutela cautelar, por um exigir um algo a mais, um plus, um maior grau de segurança, uma probabilidade mais intensa (v. por todos João Batista Lopes, Tutela antecipada no processo civil brasileiro, p. 58-61). Não pensamos assim. Primeiro porque não existe prova inequívoca. Como disse Arruda Alvim, na abertura do Congresso Brasileiro de Direito Processual, realizado em sua homenagem na cidade de Natal, nos dias 10, 11 e 12 de maio de 2001, o qual tivemos a honra de coordenar, "prova inequívoca é, no mínimo, uma expressão equívoca". Segundo porque na prática é inviável verificar-se caso-a-caso o grau de aparência. Ou há aparência, ou não há.
25. Processo cautelar: a tutela judicial na segurança, p. 33.
26. L’interesse ad agire, p. 163 e 166.
27. Como acertadamente diz Marcelo Lima Guerra, Estudos sobre o processo cautelar, p. 75-76, "é unanimemente admitido, em doutrina e jurisprudência, que a presença de tais elementos [fumus boni juris e periculum in mora] na situação concreta à qual se solicita uma medida cautelar impõe a concessão da medida, da mesma forma que, vice-versa, a ausência de tais requisitos impõe a sua denegação. Ora, se fosse condições da ação cautelar, ainda que ‘condições específicas’, a existência de tais requisitos implicaria tão-somente a existência da ação cautelar, mas não asseguraria, em razão do que já se disse, a procedência dessa última, ou seja, a prestação da tutela cautelar solicitada. Mas o que ocorre é exatamente o oposto, a saber, a existência verificada do fumus boni juris e do periculum in mora impõe, precisamente, a concessão da medida cautelar solicitada, ou seja, a procedência da ação cautelar e não apenas o exame do pedido da tutela que através da ação é formulado (o que é assegurado pela simples existência da ação)".
28. Manual de direito processual civil, v. I, p. 172.
29. Barbosa Moreira, Questões prejudiciais e coisa julgada, p. 25, referindo-se exclusivamente às prejudiciais, faz a respeito observações que se aproveitam a todas as questões prévias: "É bem verdade que o grau de predeterminação pode variar. Às vezes, a solução dada à prejudicial em certo sentido não basta para que se possa predizer com segurança o modo como será resolvida a questão prejudicada. Ter-se-á uma condição necessária, mas não suficiente".
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