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A (in)constitucionalidade da PEC 171/93 e a maioridade penal no Direito Comparado

Agenda 05/08/2015 às 23:02

A maioridade penal é um dos assuntos mais polêmicos tratados no nosso país. Diante do relevante aspecto contextual do assunto, aborda-se o teor da maioridade penal em alguns países como análise para breve comparação.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

RESUMO

 

O presente trabalho acadêmico objetivou abordar a constitucionalidade ou não da PEC 171/1993, que tem o fito de diminuir a maioridade penal de 18 para 16 anos, assim como a perspectiva da idade penal no Direito Comparado, citando exemplos como França, Estados Unidos, Alemanha, dentre outros. Ressalta também se a referida proposta de Emenda à Constituição viola ou não cláusula pétrea

1 REDUÇÃO DA MAIORIDADE PENAL

1.1 DIVERGÊNCIA ACERCA DO TEMA

 

Atualmente, verifica-se que o número de atos infracionais tem crescido impetuosamente. Para o tema aduzido, a análise da eficácia das medidas socioeducativas tem se mostrado uma verdadeira aliada quando a discussão é reduzir a idade-limite de imputabilidade penal.

A internação, como medida socioeducativa que mais se aproxima da detenção, por privar o adolescente quase que completamente de sua liberdade, não tem sido a maneira e a medida mais eficaz, da forma que vem sendo executada, de alcançar o objetivo final que uma medida socioeducativa pretende, ou seja, o de ressocializar o adolescente em conflito com a lei. Em visitas ao Centro Socioeducativo Doutor Zequinha Parente, recém inaugurado em Sobral-CE, a pesquisa feita para o presente trabalho revelou que 50% dos adolescentes ali internados são reincidentes, ou seja, já cumpriram alguma outra medida devido a outro ato infracional cometido.

As pessoas que são a favor da redução da maioridade penal são aquelas que acham que prisões e encarceramentos vão diminuir a criminalidade infanto-juvenil. Equivocadamente, elas imaginam um imediato aumento na segurança pública. Entretanto, esquecem que a maior forma de reinserção social está na educação do adolescente.

Para quem não é a favor da redução da maioridade, acredita-se que o ECA pode sim se efetivado de uma maneira melhor, para que os adolescentes sintam a rigidez do Estatuto e não achem que sempre vão sair impunes da pratica de qualquer delito.

 

 

1.2 A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA PEC 171/1993 E A VIOLAÇÃO DE CLÁSULA PÉTREA

 

A PEC 171/1993 tem como objetivo alterar a redação do artigo 228 da Constituição Federal, para fixar a responsabilidade penal aos 16 anos. Desde então, já foram apresentadas várias outras PEC’s com o objetivo de derrubar essa a idade-limite de 18 anos.

Na Constituição Federal brasileira, estão previstas as limitações materiais do Poder Constituinte Reformador, o que compõem as clausulas pétreas. Estas estão dispostas no artigo 60, §2º da nossa Constituição, o qual aduz:

Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:

§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

I - a forma federativa de Estado;

II - o voto direto, secreto, universal e periódico;

III - a separação dos Poderes;

IV - os direitos e garantias individuais.

 

 

Neste contexto, o direito à infância e à adolescência é um direito social, previsto no artigo 6º da Carta Magna, que especifica as garantias às crianças e aos adolescentes.   A Constituição Federal prescreveu que a criança e o adolescente são objeto de especial defesa da ordem jurídica, e para que ela se torne efetiva, várias previsões foram feitas, entre elas a do artigo 228, que determina que são inimputáveis os menores de 18 anos. Em razão de a proteção à infância ser um direito social, cabe ao Estado agir de forma a garantir que às crianças e aos adolescentes sejam assegurados seus direitos (que vêm especificados nos artigos 227, 228 e 229, todos da CF) (IBCCRIM, 2015, online).

De acordo com Sales (2014, online) para uma melhor análise da questão da redução da maioridade penal proposta no início destes escritos é preciso observar primeiramente  a  previsão  legislativa  da  norma,  que  é mencionada no art. 27 do Código Penal Brasileiro nos seguintes termos: “Os menores de 18 anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial.”  A partir desta previsão  se torna claro que a lei geral não se aplicará ao sujeito considerado menor, uma vez que este, como dito, terá tratamento em lei especial. Essa lei especial a que se refere o mencionado artigo do Código  Penal  Brasileiro  é  a  lei  8.069  de  13  de  julho  de 1990  que  instituiu  o  Estatuto  da Criança e do Adolescente.

O artigo 228 da Lei Maior aduz o seguinte: “São penalmente inimputáveis os menores de 18 anos, sujeitos às normas da legislação especial.”

Com a Proposta de Emenda à Constituição número 171 de 1993, surgiu o almejo à possível alteração da idade penal. O problema é que a imputabilidade não está prevista apenas na legislação especial, ela também está disposta na Constituição Federal, o que a faz ter um status privilegiado, senão vejamos o posicionamento de Sales (2014, online):

 

Assim sendo, pelo fato da maioridade penal constar no texto constitucional isso acarreta uma série  de  implicações  de  ordem  jurídica,  pois,  no  momento  em  que  o  legislador  constituinte  inseriu o  mencionado  dispositivo  no  rol  de  normas  da  constituição  ele  o elevou  a  um status  privilegiado dentro  do  ordenamento  jurídico,  ou  seja,  ao  patamar  de  suprema cia  que  tem  a  Constituição  da República Federativa do Brasil. Esta que é uma constituição de características formal e rígida, portanto, é  principalmente  a  rigidez  constitucional  que  escalona  o  ordenamento  jurídico  ou  o  conjunto  ou complexo de normas jurídicas de um estado como se refere Norberto Bobbio (1999, p. 19).

De maneira que, é em razão da rigidez que esse apanhado de to das as normas de um determinado estado  nacional  se  coloca  de  maneira  hierarquizada, pois,  rigidez    é    técnica  que  tem  como  intuito privilegiar as normas constantes no texto da constituição em face das outras normas que compõem o ordenamento jurídico.

 

Para os que defendem a PEC 171/1993, ou seja, concordam com a redução da maioridade penal, as garantias individuais mencionadas no artigo 60 da Constituição e dispostas no artigo 5º da mesma lei, não configura cláusula pétrea, considerando o rol taxativo e a possibilidade de redução. Sobre tal assunto, Saraiva (2010, p. 47) asseverou:

 

De tempos em tempos, retoma com força no País, em alguns setores da sociedade, a idéia de redução da responsabilidade penal para fazer imputáveis os jovens a partir dos 16 anos (há quem defenda menos).

Essa tese se faz inconstitucional, haja vista que o direito esculpido no artigo 228 da Constituição (que fixa em 18 anos a idade de responsabilidade penal) se constitui em cláusula pétrea, pois é inegável seu conteúdo de ‘’direito e garantia individual’’, referido no artigo 60, §4º, IV da CF como insuscetível de emenda.

 

A referida PEC viola o direito às garantias constitucionais inerentes ao artigo 5º da nossa Lei Maior, que constitui cláusula pétrea. Neste sentido, o IBCCRIM (2015, online) aduziu:

Por essas razões, a fixação do limite etário de responsabilização penal é uma garantia constitucional que impede o Estado de submeter crianças e adolescentes ao regime penal comum e, portanto, não pode ser suprimido ou ter o seu patamar alterado, encerrando verdadeira cláusula pétrea.

 

De acordo com o mesmo tema, Marcelo Novelino (2013, p.      69) apud Sales (2014, online) afirma: Os direitos individuais são aqueles conferidos ao indivíduo para protegê-lo contra o arbítrio do Estado ou de outros particulares (direitos de defesa ou direitos de resistência).”

Portanto, nota-se que alterar a idade-limite de inimputabilidade penal pode configurar, a depender do caso, um exercício arbitrário do Estado. (Sales, 2014, online).

Entretanto, considerando-se que os adolescentes e crianças de algumas décadas atrás, quando foi promulgada a nossa Carta Magna, não se enquadram no mesmo critério biopsicológico do passado, a maioridade poderia, sim, como afirma Sales (2014, online) ser reduzida, desde que respeitados os critérios de proporcionalidade e razoabilidade da constituição de uma proteção aos menores que realmente merecem um tratamento diferenciado por se enquadrarem no termo biopsicológico do século XXI e não nos do milênio passado.

Sabe-se que a maioria da população, equivocadamente, preza pela redução da maioridade penal para 16 e até 14 anos por acharem que os mesmos não respondem penalmente por seus atos. Porém, não é bem assim. Os adolescentes menores de 18 anos respondem por cada ato cometido, sendo inclusive privados de sua liberdade por até 3 anos, como já visto anteriormente. O grande problema é a efetividade e eficácia da lei especial que os protegem, o ECA. Os adolescentes em conflito com a lei não temem uma repressão que possam os conter e sempre acham que vão sair impunes, o que, na prática, acaba por acontecer.

Entretanto, reduzir a maioridade penal não seria a forma mais eficaz, nem muito menos inteligente de conter o crescimento da violência entre adolescentes. Segundo dados do Conselho Nacional de Crianças e Adolescentes (CONANDA), a redução da maioridade penal poderá aumentar em até 3 vezes a chance de reincidência, pois as taxas de reincidência do sistema socioeducativo em 2007 eram de 20%, enquanto que a do sistema penitenciário era de 60%. Sobre o tema, Bittar (2015, online) dispõe:

Assim, o que ocorrerá na prática, no caso de modificação da maioridade penal, é o aumento da - já excessivamente excedida - população carcerária, aumentando o colapso do sistema, o que obrigará os magistrados a (como já está ocorrendo) lançar mão da prisão domiciliar, ou libertar os presos por falta de vagas, justamente o que não é o desejo dos defensores da redução da maioridade que, iludidos, apóiam iniciativas como a PEC 171/93. Modificações no ECA, aliadas a uma política séria de estruturação das entidades responsáveis, certamente, além de menos onerosas aos cofres públicos (o custo da construção e manutenção de penitenciárias é alto) podem propiciar o desejo de todos, ou seja, a diminuição dos altos índices de violência do país que, como demonstrado, tende a aumentar com uma simples redução da imputabilidade penal.

 

Assim, reduzir a maioridade penal não irá aumentar a segurança publica imediatamente. O que irá ocorrer são conseqüências drásticas como a superlotação carcerária e a alta no índice de reincidência.

 

1.3 MAIORIDADE NO DIREITO COMPARADO                 

 

A grande maioria dos países do mundo adotam, assim como o Brasil, a idade de 18 anos para responsabilização penal adulta.

Diferentemente do que a mídia expõe, dados da Unicef comprovam que o Brasil faz sim parte dos quase 80% do mundo que adotam a maioridade penal para adultos a partir dos 18 anos. (BELONI, 2013, online).

Sobre a responsabilidade, a autora supracitada também aduz:

           

A responsabilidade judicial (penal) existe para adolescentes, que são punidos pelos seus atos infratores das leis, sendo aplicadas a eles medidas socioeducativas. A grande questão é que as pessoas confundem responsabilização com o fato de esses adolescentes serem inimputáveis perante o nosso Código Penal. Eles não são impunes, eles respondem ao ECA.

 

O grande problema é que as pessoas criam confusamente a idéia de que só existe responsabilização penal para o maior de 18 anos e tal idéia é completamente equivocada. Os menores de 18 anos e maiores de 12 anos são sim responsabilizados penalmente de acordo com os crimes previstos no Código Penal, como visto mais acima no tópico anterior.

De acordo com Beloni (2013, online), a responsabilidade judicial (penal) existe para adolescentes, que são punidos pelos seus atos infratores das leis, sendo aplicadas a eles medidas socioeducativas e a grande questão é que as pessoas confundem responsabilização com o fato de esses adolescentes serem inimputáveis perante o nosso Código Penal. Eles não são impunes, eles respondem ao ECA.

A diferença entre a maioria dos países está justamente nessa idade de responsabilização juvenil, como exemplo, pode-se citar o que Sposato (2013) mencionou da Alemanha e Espanha, nos quais as idades em que os menores infratores responderão penalmente são de 14 e 12 anos respectivamente. Nesse mesmo sentido, Sposato (2013, p. 219) afirma:

 

A diferença e que no Direito Brasileiro, nem a Constituição Federal, nem o ECA mencionam a expressão penal para designar responsabilidade que se atribui aos adolescentes a partir de 12 anos de idade. Apesar disso, as seis modalidades de sanções jurídico-penais possuem, tal qual as penas dos adultos, finalidades de reprovação social. A não utilização da expressão penal em nosso sistema não altera a natureza das medidas aplicadas, que, como visto, e inegavelmente penal.

 

Segundo Sposato (2013, p. 60), das informações coletadas de 53 países, fora o Brasil, é predominante o inicio da responsabilidade juvenil entre 13 e 14 anos de idade, o que se verifica em 25 países, representando um percentual de 47%.

      No entanto, há países que a idade de responsabilização penal chega a acontecer com menos de 12 anos. É o caso da Escócia, Líbia, Quênia e Indonésia, que começa aos 08 anos de idade. Nos Estados Unidos, a maioridade penal varia de acordo com a legislação de cada estado, em que alguns estados fixaram uma idade mínima legal que varia entre 6 e 12 anos; os demais seguem o chamado “direito consuetudinário”, que não é escrito, mas baseado nos costumes. (SOARES, online).

Diante de toda essa variedade de idades mínimas para a responsabilização penal, segundo Sposato (2013), o Comitê da Criança, em 2007, recomendou que os Estados-parte adotem idade entre 14 ou 16 anos de idade.   

 

1.3.1 Maioridade na Europa

Para começar a comparação da responsabilização penal internacional, começar-se-á pela maioridade penal em alguns países europeus.

Na Alemanha, o adolescente começa a ser responsabilizado aos 14 anos. O sistema de responsabilização juvenil vai dos 14 aos 18 anos. Dos 18 aos 21 anos, o adolescente se enquadra no sistema de jovens adultos. Após atingidos os 21 anos, a competência é exclusiva da jurisdição plena tradicional.

Em 1990, a legislação alemã sofreu uma mudança e adotou medidas socioeducativas parecidas com aquelas previstas na legislação brasileira, no Estatuto da Criança e do Adolescente: para os menores de 14 anos,  igualmente aos menores de 12 anos no Brasil, se aplicam um conjunto de medidas de proteção quando cometem algum ato infracional. (CAOPCAE, 2015, online)

Na Inglaterra, a privação da liberdade é permitida a partir dos 15 anos, apesar de a responsabilização penal começar aos 10 anos. Isto se deve ao fato de que há duas categorias para classificar o menor infrator: a Child, aqueles entre 10 e 14 anos incompletos e a Young Person, para aqueles entre 14 e 18 anos, para as quais há presunção de plena capacidade e penas diferentes daquelas aplicadas aos adultos. Entre 18 e 21 anos, as penas também são diferentes e atenuadas, apesar de a imputabilidade penal começar aos 18 anos. (CAOPCAE, 2015, onlie).

Já na Espanha, foi ampliada, em 1995, a imputabilidade penal dos 16 para os 18 anos. Assim como a Alemanha, a legislação espanhola adota um Sistema de Jovens Adultos, podendo ser aplicada a legislação penal especial àqueles com idade entre 18 e 21 anos, em vez de aplicar as penas comuns. A legislação estabeleceu que os menores de 18 anos não serão responsabilizados criminalmente de acordo com as normas do código, mas de acordo com a lei que regula a responsabilidade penal do menor. Assim como na legislação do nosso país, a espanhola consagra o Princípio da Doutrina da Proteção Integral do Menor, porém, na legislação brasileira, o adolescente só pode ficar internado até no máximo 3 anos, e na Espanha pode alcançar os 8 anos de internação. (CAOPCAE, 2015, online)

A França fixou a imputabilidade penal aos 18 anos e um sistema de responsabilização juvenil a partir dos 13 anos. Entre 13 e 18 anos, os adolescentes gozam de uma presunção relativa de irresponsabilidade penal e quando há a comprovação do discernimento na faixa etária de 13 a 16 anos, é fixada pena com redução obrigatória; já aos adolescentes entre 16 e 18 anos, a redução fica a cargo do juiz. (CAOPCAE, 2015, online)

Na Itália, adolescentes entre 14 e 18 anos são considerados imputáveis, desde que comprovado o discernimento de saber o que é ilícito, porém, ainda assim, terão redução de pena pelo Tribunal dos Menores. Na faixa etária de 14 a 18 anos, é aplicada a legislação comum. Há também o Sistema de Jovens Adultos de idade entre 18 a 21 anos, assim como a Espanha e a Alemanha.

Em Portugal, a imputabilidade penal do indivíduo se inicia aos 16 anos, sendo submetido à legislação comum. Entretanto, entre 16 e 21 anos, o adolescente fica submetido ao Sistema de Jovens adultos, tendo redução de pena.

Na Irlanda, a imputabilidade é fixada aos 18 anos, sendo o início de responsabilização penal aos 18 anos, podendo-se iniciar a privação de liberdade aos 15 anos. (CAOPCAE, 2015, online)

Na Bélgica, segundo a tabela da CAOPCAE (2015, online), há o Sistema Tutelar que não permite que adolescentes menores de 18 anos sejam responsabilizados penalmente. Entretanto, admite-se a revisão da irresponsabilidade penal para algum tipo de delito, como por exemplo, no transito, em que o mesmo poderá ser submetido a um regime de penas.

A Grécia adota um Sistema de Jovens Adultos nos mesmos moldes do sistema alemão, de 18 a 21 anos. A responsabilidade penal, de acordo com a tabela da CAOPCAE (2015, online) começa aos 13 anos e a imputabilidade aos 18 anos.

Portanto, apenas um dentre os países acima citados, Portugal, adota a imputabilidade penal ao menor de 16 anos. Outra característica que chama a atenção é o fato de que muitos dos países adotam atenuantes para aqueles com idade entre 18 e 21 anos, estando o Brasil com sistema semelhante com a maioria dos países europeus.

 

1.3.2 Maioridade penal nos Estados Unidos

 

Nos Estados Unidos, a responsabilização penal varia de acordo com a legislação de cada Estado. Na maioria destes, os adolescentes a partir de 12 anos podem ser submetidos às mesmas penas que os adultos, até mesmo a pena de morte e a prisão perpétua. Com 10 anos, a criança pode ser responsabilizada nos casos de delitos graves. O país não ratificou a Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança. 

 

1.3.3 Maioridade penal na Ásia

 

A China adotou a idade de 14 anos para responsabilização penal para os casos de crimes graves e violentos, como, por exemplo, o estupro e o homicídio. Para os crimes sem violência à pessoa, a idade foi fixada em 16 anos, sendo responsabilizado aos 18 anos de acordo com a legislação comum.

A legislação do Japão é bem parecida com a da China, porém, o adolescente só poderá ser submetido à legislação comum apenas com 21 anos. (CAOPCAE, 2015, online)

 

5.3.4 Maioridade penal na América Latina

 

No Chile, pela Lei de Responsabilidade Penal dos Adolescentes, foi definido um sistema de responsabilidade dos 14 aos 18 anos de idade, mas em geral, são responsabilizados a partir dos 16 anos. Caso um adolescente de 14 anos venha a cometer uma infração, a competência será dos Tribunais de Família.

No México, há legislações diferentes em cada Estado. Porém, a maioria adota, pelo sistema tutelar, a idade de 11 anos para o inicio da responsabilização penal, sendo que a imputabilidade é a partir dos 18 anos.

Na Argentina, a responsabilidade juvenil começa aos 16 anos, podendo haver a privação de liberdade quando praticados delitos. O sistema da Argentina também é tutelar e a imputabilidade se inicia aos 18 anos.

Na Venezuela, a idade de responsabilização penal começa aos 12 anos. Entretanto, há uma lei no país que estabelece uma diferença de tratamento para os adolescentes com idade entre 12 e 14 anos e para os com idade entre 14 e 18 anos. Para os primeiros, a liberdade só poderá ser privada por no máximo 2 anos. Já para os outros, a privação de liberdade não poderá exceder 5 anos, sendo o adolescente imputável ao completar 18 anos. (CAOPCAE, 2015, online)

No Peru, igualmente no Equador, na Costa Rica, em El Salvador e no Brasil, a responsabilidade penal começa aos 12 anos e a imputabilidade aos 18 anos.

O Uruguai estabeleceu a idade de 13 anos para responsabilidade penal e de 18 anos para imputabilidade (CAOPCAE, 2015, online)

Ao analisar a maioridade nos países acima caracterizados, verificamos que a tendência é a fixação da idade penal em 18 anos de idade, a não ser nos Estados Unidos, que detém uma rígida legislação e não aceitou a Convenção sobre os Direitos da Criança, para que pudesse aplicar pena de morte a esses.

 

1.4 QUESTÕES SOCIOLÓGICAS QUE FOMENTAM O ADOLESCENTE A COMETER O ATO INFRACIONAL

 

Atualmente, as famílias estão cada vez mais deixando para trás o diálogo entre si, seja entre pais e filhos ou entre membros de uma mesma família. O artigo 22 do Estatuto da Criança e do Adolescente estabelece que é dever dos pais educar e sustentar seus filhos menores. Aqueles tem a responsabilidade de dar apoio material, como vestuário e moradia e apoio afetivo, para que as crianças cresçam equilibradas emocionalmente.

O que acontece é que os pais precisam se ausentar para trabalhar, ficando cada vez mais distantes dos filhos, o que tem como conseqüência a falta de atenção para com o mesmo. Tal fato acaba por gerar uma incapacidade de a família contribuir com todo o apoio que uma criança ou um adolescente necessitam. A inobservância das más influências ao redor da criança/adolescente, as frustrações sejam emocionais, sejam materiais, todos esses fatores contribuem para que tal indivíduo entre no mundo do crime.

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Embora as crianças e adolescentes que convivam com a criminalidade e o uso de drogas ao seu redor estejam mais propensas às mesmas condutas, elas não podem ser retiradas da comunidade em que estão ou do seio familiar.

O que deve ocorrer, é a efetivação do dever da família para com esta criança/adolescente de preocupar-se com a educação do mesmo, a fim de evitar o mundo das violências e das drogas.

É necessário que haja mecanismos e políticas publicas de apoio às famílias que se encontram vulneráveis, pois a violação dos direitos da criança e do adolescente podem causar danos irreversíveis no desenvolvimento psicológico destes.

Outro fator de contribuição para a alta no índice de adolescentes em conflito com a lei é a falta de preocupação do Governo para com a evasão escolar. Como já citado, o direito à educação é um direito social consagrado no artigo 6º da nossa Lei Maior. E, ainda, o artigo 205 da mesma lei dispõe que a educação é direito de todos, devendo ser ofertada pelo Estado e pela família com a colaboração da sociedade para que haja o pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para enfrentar o mercado de trabalho.

Além disso, o artigo 54, I do ECA estabelece que é dever do Estado garantir a educação básica obrigatória e gratuita às pessoas com idade entre 4 e 17 anos, assegurada, ainda a oportunidade para aquelas que não tiveram acesso à escola na idade própria.

A escola é um local de extrema importância para a formação social e psicológica do indivíduo, pois é lá que mesmo aprende regras de convívio social, cria vínculos e aprende a respeitar o próximo.

Os pais ou responsável tem a obrigação de matricular seus filhos em uma escola e o descumprimento de tal fator pode ensejar aplicação de medida protetiva. Caso os pais ou responsável não matriculem o respectivo filho/pupilo em uma escola, ficam sujeitos à pena de multa.

O grande problema é que os pais acabam por influenciar ou muitas vezes exigir que os filhos ingressem cedo no mercado de trabalho para que possam ajudar no sustento familiar, aumentando o índice de evasão escolar e propiciando o conhecimento da violência e do crime.

O Brasil necessita de escolas mais bem preparadas para que o adolescente consiga ingressar em uma universidade pública e só depois adentrar no mercado de trabalho.

Portanto, é inegável que o Poder Público necessita auxiliar na instrução da sociedade infanto-juvenil, para que assim, haja uma baixa no índice de criminalidade por crianças e adolescentes.

Outro grande fator problemático é o envolvimento rotineiro com drogas, seja a criança/adolescente usuário ou traficante.

Por mais incrível que se pareça, o primeiro contato com as drogas, geralmente, acontece no próprio âmbito familiar ou nas escolas ou por influencia de amigos. O que acontece é que os pais devem ficar atentos à qualquer mudança de comportamento dos filhos, impondo limites e dando o próprio exemplo como estimulo.

Faz-se necessária a luta pela erradicação da pobreza, o estimulo à freqüência escolar e o oferecimento de melhores condições aos jovens de hoje.

 

 

 

REFERÊNCIAS

 

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LIBERATI, Wilson Donizeti, Adolescente e Ato Infracional            - Medida Socioeducativa é Pena. 1ª Ed. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003.

MAIOR NETO, Olympio de Sá Sotto Maior. Os adolescentes que estiveram em conflito com a lei. O que fazer?. MPPR. Paraná. Disponível em: <http://www.crianca.mppr.mp.br/modules/conteudo/conteudo.php?conteudo=253>  Acesso em: 01 abr 2015.

QUEIROZ, Bruno Caldeira Marinho de. Evolução Histórico-Normativa da Proteção e Responsabilização Penal Juvenil no Brasil. Disponível em:< http://artigos.netsaber.com.br/resumo_artigo_6912/artigo_sobre_evolucao_historico-normativa_da_protecao_> Acesso em: 28 abr. 2015.

RIBEIRO, Thyago. Regência Trina Provisória. Disponível em: <http://www.infoescola.com/historia-do-brasil/regencia-trina-provisoria> Acesso em 30 mar. 2015.

SALES, Decio Pimentel Gomes Sampaio. Redução da Maioridade Penal: uma (im)possibilidade do Poder Constituinte Derivado Reformador; 2014. Revista Scientia. Disponível em: <http://www.faculdade.flucianofeijao.com.br/site_novo/scientia/servico/pdfs/VOL2_N3/DECIOPIMENTEL.pdf> Acesso em: 28 abr 2015.

SANTANA, Miriam Ilza, Golpe da Maioridade: Infoescola. Disponível em: < www.infoescola.com/historia/golpe-da-maioridade> Acesso em: 29 mar. 2015

SARAIVA, João Batista Costa. Compêndio de direito penal juvenil: adolescente e ato infracional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010

 

SILVEIRA, Rita de Cassia Caldas da. Adolescência e Ato Infracional. Disponível em: < http://www.unibrasil.com.br/arquivos/direito/20092/rita-de-cassia-caldas-da-silveira.pdf> Acesso em: 16 abr 2015

SOARES, Janine Borges. A Construção da Responsabilidade Penal do Adolescente no Brasil: uma análise histórica. Disponível em: <http://www.mp.rs.gov.br/infancia/doutrina/id186.htm>. Acesso em: 21 abr 2015.

SPOSATO, Karyna Batista. Direito Penal de Adolescentes: Elementos para uma teoria garantista. 2ª edição. São Paulo: Saraiva, 2013.

TAVARES, Heloisa Gaspar Martins. Idade Penal (maioridade) na legislação Brasileira desde a Colonização até o Código de 1969. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/5958/idade-penal-maioridade-na-legislacao-brasileira-desde-a-colonizacao-ate-o-codigo-de-1969> Acesso em: 02 abr. 2015

VENANCIO, Mary Del Priore Renato, Uma Breve História do Brasil. São Paulo: Planeta do Brasil, 2010. Disponivel em: <http://portalconservador.com/livros/Renato-Venancio-Uma-Breve-Historia-do-Brasil.pdf> Acesso em: 30 mar. 2015

 

 

 

resumo

 

2 A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA PEC 171/1993 E A VIOLAÇÃO DE CLÁSULA PÉTREA

 

A PEC 171/1993 tem como objetivo alterar a redação do artigo 228 da Constituição Federal, para fixar a responsabilidade penal aos 16 anos. Desde então, já foram apresentadas várias outras PEC’s com o objetivo de derrubar essa a idade-limite de 18 anos.

Na Constituição Federal brasileira, estão previstas as limitações materiais do Poder Constituinte Reformador, o que compõem as clausulas pétreas. Estas estão dispostas no artigo 60, §2º da nossa Constituição, o qual aduz:

Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:

§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

I - a forma federativa de Estado;

II - o voto direto, secreto, universal e periódico;

III - a separação dos Poderes;

IV - os direitos e garantias individuais.

 

 

Neste contexto, o direito à infância e à adolescência é um direito social, previsto no artigo 6º da Carta Magna, que especifica as garantias às crianças e aos adolescentes.   A Constituição Federal prescreveu que a criança e o adolescente são objeto de especial defesa da ordem jurídica, e para que ela se torne efetiva, várias previsões foram feitas, entre elas a do artigo 228, que determina que são inimputáveis os menores de 18 anos. Em razão de a proteção à infância ser um direito social, cabe ao Estado agir de forma a garantir que às crianças e aos adolescentes sejam assegurados seus direitos (que vêm especificados nos artigos 227, 228 e 229, todos da CF) (IBCCRIM, 2015, online).

De acordo com Sales (2014, online) para uma melhor análise da questão da redução da maioridade penal proposta no início destes escritos é preciso observar primeiramente  a  previsão  legislativa  da  norma,  que  é mencionada no art. 27 do Código Penal Brasileiro nos seguintes termos: “Os menores de 18 anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial.”  A partir desta previsão  se torna claro que a lei geral não se aplicará ao sujeito considerado menor, uma vez que este, como dito, terá tratamento em lei especial. Essa lei especial a que se refere o mencionado artigo do Código  Penal  Brasileiro  é  a  lei  8.069  de  13  de  julho  de 1990  que  instituiu  o  Estatuto  da Criança e do Adolescente.

O artigo 228 da Lei Maior aduz o seguinte: “São penalmente inimputáveis os menores de 18 anos, sujeitos às normas da legislação especial.”

Com a Proposta de Emenda à Constituição número 171 de 1993, surgiu o almejo à possível alteração da idade penal. O problema é que a imputabilidade não está prevista apenas na legislação especial, ela também está disposta na Constituição Federal, o que a faz ter um status privilegiado, senão vejamos o posicionamento de Sales (2014, online):

 

Assim sendo, pelo fato da maioridade penal constar no texto constitucional isso acarreta uma série  de  implicações  de  ordem  jurídica,  pois,  no  momento  em  que  o  legislador  constituinte  inseriu o  mencionado  dispositivo  no  rol  de  normas  da  constituição  ele  o elevou  a  um status  privilegiado dentro  do  ordenamento  jurídico,  ou  seja,  ao  patamar  de  suprema cia  que  tem  a  Constituição  da República Federativa do Brasil. Esta que é uma constituição de características formal e rígida, portanto, é  principalmente  a  rigidez  constitucional  que  escalona  o  ordenamento  jurídico  ou  o  conjunto  ou complexo de normas jurídicas de um estado como se refere Norberto Bobbio (1999, p. 19).

De maneira que, é em razão da rigidez que esse apanhado de to das as normas de um determinado estado  nacional  se  coloca  de  maneira  hierarquizada, pois,  rigidez    é    técnica  que  tem  como  intuito privilegiar as normas constantes no texto da constituição em face das outras normas que compõem o ordenamento jurídico.

 

Para os que defendem a PEC 171/1993, ou seja, concordam com a redução da maioridade penal, as garantias individuais mencionadas no artigo 60 da Constituição e dispostas no artigo 5º da mesma lei, não configura cláusula pétrea, considerando o rol taxativo e a possibilidade de redução. Sobre tal assunto, Saraiva (2010, p. 47) asseverou:

 

De tempos em tempos, retoma com força no País, em alguns setores da sociedade, a idéia de redução da responsabilidade penal para fazer imputáveis os jovens a partir dos 16 anos (há quem defenda menos).

Essa tese se faz inconstitucional, haja vista que o direito esculpido no artigo 228 da Constituição (que fixa em 18 anos a idade de responsabilidade penal) se constitui em cláusula pétrea, pois é inegável seu conteúdo de ‘’direito e garantia individual’’, referido no artigo 60, §4º, IV da CF como insuscetível de emenda.

 

A referida PEC viola o direito às garantias constitucionais inerentes ao artigo 5º da nossa Lei Maior, que constitui cláusula pétrea. Neste sentido, o IBCCRIM (2015, online) aduziu:

Por essas razões, a fixação do limite etário de responsabilização penal é uma garantia constitucional que impede o Estado de submeter crianças e adolescentes ao regime penal comum e, portanto, não pode ser suprimido ou ter o seu patamar alterado, encerrando verdadeira cláusula pétrea.

 

De acordo com o mesmo tema, Marcelo Novelino (2013, p.      69) apud Sales (2014, online) afirma: Os direitos individuais são aqueles conferidos ao indivíduo para protegê-lo contra o arbítrio do Estado ou de outros particulares (direitos de defesa ou direitos de resistência).”

Portanto, nota-se que alterar a idade-limite de inimputabilidade penal pode configurar, a depender do caso, um exercício arbitrário do Estado. (Sales, 2014, online).

Entretanto, considerando-se que os adolescentes e crianças de algumas décadas atrás, quando foi promulgada a nossa Carta Magna, não se enquadram no mesmo critério biopsicológico do passado, a maioridade poderia, sim, como afirma Sales (2014, online) ser reduzida, desde que respeitados os critérios de proporcionalidade e razoabilidade da constituição de uma proteção aos menores que realmente merecem um tratamento diferenciado por se enquadrarem no termo biopsicológico do século XXI e não nos do milênio passado.

Sabe-se que a maioria da população, equivocadamente, preza pela redução da maioridade penal para 16 e até 14 anos por acharem que os mesmos não respondem penalmente por seus atos. Porém, não é bem assim. Os adolescentes menores de 18 anos respondem por cada ato cometido, sendo inclusive privados de sua liberdade por até 3 anos, como já visto anteriormente. O grande problema é a efetividade e eficácia da lei especial que os protegem, o ECA. Os adolescentes em conflito com a lei não temem uma repressão que possam os conter e sempre acham que vão sair impunes, o que, na prática, acaba por acontecer.

Entretanto, reduzir a maioridade penal não seria a forma mais eficaz, nem muito menos inteligente de conter o crescimento da violência entre adolescentes. Segundo dados do Conselho Nacional de Crianças e Adolescentes (CONANDA), a redução da maioridade penal poderá aumentar em até 3 vezes a chance de reincidência, pois as taxas de reincidência do sistema socioeducativo em 2007 eram de 20%, enquanto que a do sistema penitenciário era de 60%. Sobre o tema, Bittar (2015, online) dispõe:

Assim, o que ocorrerá na prática, no caso de modificação da maioridade penal, é o aumento da - já excessivamente excedida - população carcerária, aumentando o colapso do sistema, o que obrigará os magistrados a (como já está ocorrendo) lançar mão da prisão domiciliar, ou libertar os presos por falta de vagas, justamente o que não é o desejo dos defensores da redução da maioridade que, iludidos, apóiam iniciativas como a PEC 171/93. Modificações no ECA, aliadas a uma política séria de estruturação das entidades responsáveis, certamente, além de menos onerosas aos cofres públicos (o custo da construção e manutenção de penitenciárias é alto) podem propiciar o desejo de todos, ou seja, a diminuição dos altos índices de violência do país que, como demonstrado, tende a aumentar com uma simples redução da imputabilidade penal.

 

Assim, reduzir a maioridade penal não irá aumentar a segurança publica imediatamente. O que irá ocorrer são conseqüências drásticas como a superlotação carcerária e a alta no índice de reincidência.

 

5.3 MAIORIDADE NO DIREITO COMPARADO                 

 

A grande maioria dos países do mundo adotam, assim como o Brasil, a idade de 18 anos para responsabilização penal adulta.

Diferentemente do que a mídia expõe, dados da Unicef comprovam que o Brasil faz sim parte dos quase 80% do mundo que adotam a maioridade penal para adultos a partir dos 18 anos. (BELONI, 2013, online).

Sobre a responsabilidade, a autora supracitada também aduz:

           

A responsabilidade judicial (penal) existe para adolescentes, que são punidos pelos seus atos infratores das leis, sendo aplicadas a eles medidas socioeducativas. A grande questão é que as pessoas confundem responsabilização com o fato de esses adolescentes serem inimputáveis perante o nosso Código Penal. Eles não são impunes, eles respondem ao ECA.

 

O grande problema é que as pessoas criam confusamente a idéia de que só existe responsabilização penal para o maior de 18 anos e tal idéia é completamente equivocada. Os menores de 18 anos e maiores de 12 anos são sim responsabilizados penalmente de acordo com os crimes previstos no Código Penal, como visto mais acima no tópico anterior.

De acordo com Beloni (2013, online), a responsabilidade judicial (penal) existe para adolescentes, que são punidos pelos seus atos infratores das leis, sendo aplicadas a eles medidas socioeducativas e a grande questão é que as pessoas confundem responsabilização com o fato de esses adolescentes serem inimputáveis perante o nosso Código Penal. Eles não são impunes, eles respondem ao ECA.

A diferença entre a maioria dos países está justamente nessa idade de responsabilização juvenil, como exemplo, pode-se citar o que Sposato (2013) mencionou da Alemanha e Espanha, nos quais as idades em que os menores infratores responderão penalmente são de 14 e 12 anos respectivamente. Nesse mesmo sentido, Sposato (2013, p. 219) afirma:

 

A diferença e que no Direito Brasileiro, nem a Constituição Federal, nem o ECA mencionam a expressão penal para designar responsabilidade que se atribui aos adolescentes a partir de 12 anos de idade. Apesar disso, as seis modalidades de sanções jurídico-penais possuem, tal qual as penas dos adultos, finalidades de reprovação social. A não utilização da expressão penal em nosso sistema não altera a natureza das medidas aplicadas, que, como visto, e inegavelmente penal.

 

Segundo Sposato (2013, p. 60), das informações coletadas de 53 países, fora o Brasil, é predominante o inicio da responsabilidade juvenil entre 13 e 14 anos de idade, o que se verifica em 25 países, representando um percentual de 47%.

      No entanto, há países que a idade de responsabilização penal chega a acontecer com menos de 12 anos. É o caso da Escócia, Líbia, Quênia e Indonésia, que começa aos 08 anos de idade. Nos Estados Unidos, a maioridade penal varia de acordo com a legislação de cada estado, em que alguns estados fixaram uma idade mínima legal que varia entre 6 e 12 anos; os demais seguem o chamado “direito consuetudinário”, que não é escrito, mas baseado nos costumes. (SOARES, online).

Diante de toda essa variedade de idades mínimas para a responsabilização penal, segundo Sposato (2013), o Comitê da Criança, em 2007, recomendou que os Estados-parte adotem idade entre 14 ou 16 anos de idade.   

 

5.3.1 Maioridade na Europa

Para começar a comparação da responsabilização penal internacional, começar-se-á pela maioridade penal em alguns países europeus.

Na Alemanha, o adolescente começa a ser responsabilizado aos 14 anos. O sistema de responsabilização juvenil vai dos 14 aos 18 anos. Dos 18 aos 21 anos, o adolescente se enquadra no sistema de jovens adultos. Após atingidos os 21 anos, a competência é exclusiva da jurisdição plena tradicional.

Em 1990, a legislação alemã sofreu uma mudança e adotou medidas socioeducativas parecidas com aquelas previstas na legislação brasileira, no Estatuto da Criança e do Adolescente: para os menores de 14 anos,  igualmente aos menores de 12 anos no Brasil, se aplicam um conjunto de medidas de proteção quando cometem algum ato infracional. (CAOPCAE, 2015, online)

Na Inglaterra, a privação da liberdade é permitida a partir dos 15 anos, apesar de a responsabilização penal começar aos 10 anos. Isto se deve ao fato de que há duas categorias para classificar o menor infrator: a Child, aqueles entre 10 e 14 anos incompletos e a Young Person, para aqueles entre 14 e 18 anos, para as quais há presunção de plena capacidade e penas diferentes daquelas aplicadas aos adultos. Entre 18 e 21 anos, as penas também são diferentes e atenuadas, apesar de a imputabilidade penal começar aos 18 anos. (CAOPCAE, 2015, onlie).

Já na Espanha, foi ampliada, em 1995, a imputabilidade penal dos 16 para os 18 anos. Assim como a Alemanha, a legislação espanhola adota um Sistema de Jovens Adultos, podendo ser aplicada a legislação penal especial àqueles com idade entre 18 e 21 anos, em vez de aplicar as penas comuns. A legislação estabeleceu que os menores de 18 anos não serão responsabilizados criminalmente de acordo com as normas do código, mas de acordo com a lei que regula a responsabilidade penal do menor. Assim como na legislação do nosso país, a espanhola consagra o Princípio da Doutrina da Proteção Integral do Menor, porém, na legislação brasileira, o adolescente só pode ficar internado até no máximo 3 anos, e na Espanha pode alcançar os 8 anos de internação. (CAOPCAE, 2015, online)

A França fixou a imputabilidade penal aos 18 anos e um sistema de responsabilização juvenil a partir dos 13 anos. Entre 13 e 18 anos, os adolescentes gozam de uma presunção relativa de irresponsabilidade penal e quando há a comprovação do discernimento na faixa etária de 13 a 16 anos, é fixada pena com redução obrigatória; já aos adolescentes entre 16 e 18 anos, a redução fica a cargo do juiz. (CAOPCAE, 2015, online)

Na Itália, adolescentes entre 14 e 18 anos são considerados imputáveis, desde que comprovado o discernimento de saber o que é ilícito, porém, ainda assim, terão redução de pena pelo Tribunal dos Menores. Na faixa etária de 14 a 18 anos, é aplicada a legislação comum. Há também o Sistema de Jovens Adultos de idade entre 18 a 21 anos, assim como a Espanha e a Alemanha.

Em Portugal, a imputabilidade penal do indivíduo se inicia aos 16 anos, sendo submetido à legislação comum. Entretanto, entre 16 e 21 anos, o adolescente fica submetido ao Sistema de Jovens adultos, tendo redução de pena.

Na Irlanda, a imputabilidade é fixada aos 18 anos, sendo o início de responsabilização penal aos 18 anos, podendo-se iniciar a privação de liberdade aos 15 anos. (CAOPCAE, 2015, online)

Na Bélgica, segundo a tabela da CAOPCAE (2015, online), há o Sistema Tutelar que não permite que adolescentes menores de 18 anos sejam responsabilizados penalmente. Entretanto, admite-se a revisão da irresponsabilidade penal para algum tipo de delito, como por exemplo, no transito, em que o mesmo poderá ser submetido a um regime de penas.

A Grécia adota um Sistema de Jovens Adultos nos mesmos moldes do sistema alemão, de 18 a 21 anos. A responsabilidade penal, de acordo com a tabela da CAOPCAE (2015, online) começa aos 13 anos e a imputabilidade aos 18 anos.

Portanto, apenas um dentre os países acima citados, Portugal, adota a imputabilidade penal ao menor de 16 anos. Outra característica que chama a atenção é o fato de que muitos dos países adotam atenuantes para aqueles com idade entre 18 e 21 anos, estando o Brasil com sistema semelhante com a maioria dos países europeus.

5.3.2 Maioridade penal nos Estados Unidos

 

Nos Estados Unidos, a responsabilização penal varia de acordo com a legislação de cada Estado. Na maioria destes, os adolescentes a partir de 12 anos podem ser submetidos às mesmas penas que os adultos, até mesmo a pena de morte e a prisão perpétua. Com 10 anos, a criança pode ser responsabilizada nos casos de delitos graves. O país não ratificou a Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança. 

 

5.3.3 Maioridade penal na Ásia

 

A China adotou a idade de 14 anos para responsabilização penal para os casos de crimes graves e violentos, como, por exemplo, o estupro e o homicídio. Para os crimes sem violência à pessoa, a idade foi fixada em 16 anos, sendo responsabilizado aos 18 anos de acordo com a legislação comum.

A legislação do Japão é bem parecida com a da China, porém, o adolescente só poderá ser submetido à legislação comum apenas com 21 anos. (CAOPCAE, 2015, online)

 

5.3.4 Maioridade penal na América Latina

 

No Chile, pela Lei de Responsabilidade Penal dos Adolescentes, foi definido um sistema de responsabilidade dos 14 aos 18 anos de idade, mas em geral, são responsabilizados a partir dos 16 anos. Caso um adolescente de 14 anos venha a cometer uma infração, a competência será dos Tribunais de Família.

No México, há legislações diferentes em cada Estado. Porém, a maioria adota, pelo sistema tutelar, a idade de 11 anos para o inicio da responsabilização penal, sendo que a imputabilidade é a partir dos 18 anos.

Na Argentina, a responsabilidade juvenil começa aos 16 anos, podendo haver a privação de liberdade quando praticados delitos. O sistema da Argentina também é tutelar e a imputabilidade se inicia aos 18 anos.

Na Venezuela, a idade de responsabilização penal começa aos 12 anos. Entretanto, há uma lei no país que estabelece uma diferença de tratamento para os adolescentes com idade entre 12 e 14 anos e para os com idade entre 14 e 18 anos. Para os primeiros, a liberdade só poderá ser privada por no máximo 2 anos. Já para os outros, a privação de liberdade não poderá exceder 5 anos, sendo o adolescente imputável ao completar 18 anos. (CAOPCAE, 2015, online)

No Peru, igualmente no Equador, na Costa Rica, em El Salvador e no Brasil, a responsabilidade penal começa aos 12 anos e a imputabilidade aos 18 anos.

O Uruguai estabeleceu a idade de 13 anos para responsabilidade penal e de 18 anos para imputabilidade (CAOPCAE, 2015, online)

Ao analisar a maioridade nos países acima caracterizados, verificamos que a tendência é a fixação da idade penal em 18 anos de idade, a não ser nos Estados Unidos, que detém uma rígida legislação e não aceitou a Convenção sobre os Direitos da Criança, para que pudesse aplicar pena de morte a esses.

 

5.4 QUESTÕES SOCIOLÓGICAS QUE FOMENTAM O ADOLESCENTE A COMETER O ATO INFRACIONAL

 

Atualmente, as famílias estão cada vez mais deixando para trás o diálogo entre si, seja entre pais e filhos ou entre membros de uma mesma família. O artigo 22 do Estatuto da Criança e do Adolescente estabelece que é dever dos pais educar e sustentar seus filhos menores. Aqueles tem a responsabilidade de dar apoio material, como vestuário e moradia e apoio afetivo, para que as crianças cresçam equilibradas emocionalmente.

O que acontece é que os pais precisam se ausentar para trabalhar, ficando cada vez mais distantes dos filhos, o que tem como conseqüência a falta de atenção para com o mesmo. Tal fato acaba por gerar uma incapacidade de a família contribuir com todo o apoio que uma criança ou um adolescente necessitam. A inobservância das más influências ao redor da criança/adolescente, as frustrações sejam emocionais, sejam materiais, todos esses fatores contribuem para que tal indivíduo entre no mundo do crime.

Embora as crianças e adolescentes que convivam com a criminalidade e o uso de drogas ao seu redor estejam mais propensas às mesmas condutas, elas não podem ser retiradas da comunidade em que estão ou do seio familiar.

O que deve ocorrer, é a efetivação do dever da família para com esta criança/adolescente de preocupar-se com a educação do mesmo, a fim de evitar o mundo das violências e das drogas.

É necessário que haja mecanismos e políticas publicas de apoio às famílias que se encontram vulneráveis, pois a violação dos direitos da criança e do adolescente podem causar danos irreversíveis no desenvolvimento psicológico destes.

Outro fator de contribuição para a alta no índice de adolescentes em conflito com a lei é a falta de preocupação do Governo para com a evasão escolar. Como já citado, o direito à educação é um direito social consagrado no artigo 6º da nossa Lei Maior. E, ainda, o artigo 205 da mesma lei dispõe que a educação é direito de todos, devendo ser ofertada pelo Estado e pela família com a colaboração da sociedade para que haja o pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para enfrentar o mercado de trabalho.

Além disso, o artigo 54, I do ECA estabelece que é dever do Estado garantir a educação básica obrigatória e gratuita às pessoas com idade entre 4 e 17 anos, assegurada, ainda a oportunidade para aquelas que não tiveram acesso à escola na idade própria.

A escola é um local de extrema importância para a formação social e psicológica do indivíduo, pois é lá que mesmo aprende regras de convívio social, cria vínculos e aprende a respeitar o próximo.

Os pais ou responsável tem a obrigação de matricular seus filhos em uma escola e o descumprimento de tal fator pode ensejar aplicação de medida protetiva. Caso os pais ou responsável não matriculem o respectivo filho/pupilo em uma escola, ficam sujeitos à pena de multa.

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Curso de Direito

LAÍS MARIA DE OLIVEIRA FURTADO

A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA PEC 171/93 E A MAIORIDADE PENAL NO DIREITO COMPARADO

LAÍS MARIA DE OLIVEIRA FURTADO

Sobral – CE

2015

LAÍS MARIA DE OLIVEIRA FURTADO

           

A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA PEC 171/93 E A MAIORIDADE PENAL NO DIREITO COMPARADO

Sobral – CE

2015

RESUMO

O presente trabalho acadêmico objetivou abordar a constitucionalidade ou não da PEC 171/1993, que tem o fito de diminuir a maioridade penal de 18 para 16 anos, assim como a perspectiva da idade penal no Direito Comparado, citando exemplos como França, Estados Unidos, Alemanha, dentre outros. Ressalta também se a referida proposta de Emenda à Constituição viola ou não cláusula pétrea

1 REDUÇÃO DA MAIORIDADE PENAL

1.1 DIVERGÊNCIA ACERCA DO TEMA

Atualmente, verifica-se que o número de atos infracionais tem crescido impetuosamente. Para o tema aduzido, a análise da eficácia das medidas socioeducativas tem se mostrado uma verdadeira aliada quando a discussão é reduzir a idade-limite de imputabilidade penal.

A internação, como medida socioeducativa que mais se aproxima da detenção, por privar o adolescente quase que completamente de sua liberdade, não tem sido a maneira e a medida mais eficaz, da forma que vem sendo executada, de alcançar o objetivo final que uma medida socioeducativa pretende, ou seja, o de ressocializar o adolescente em conflito com a lei. Em visitas ao Centro Socioeducativo Doutor Zequinha Parente, recém inaugurado em Sobral-CE, a pesquisa feita para o presente trabalho revelou que 50% dos adolescentes ali internados são reincidentes, ou seja, já cumpriram alguma outra medida devido a outro ato infracional cometido.

As pessoas que são a favor da redução da maioridade penal são aquelas que acham que prisões e encarceramentos vão diminuir a criminalidade infanto-juvenil. Equivocadamente, elas imaginam um imediato aumento na segurança pública. Entretanto, esquecem que a maior forma de reinserção social está na educação do adolescente.

Para quem não é a favor da redução da maioridade, acredita-se que o ECA pode sim se efetivado de uma maneira melhor, para que os adolescentes sintam a rigidez do Estatuto e não achem que sempre vão sair impunes da pratica de qualquer delito.

1.2 A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA PEC 171/1993 E A VIOLAÇÃO DE CLÁSULA PÉTREA

A PEC 171/1993 tem como objetivo alterar a redação do artigo 228 da Constituição Federal, para fixar a responsabilidade penal aos 16 anos. Desde então, já foram apresentadas várias outras PEC’s com o objetivo de derrubar essa a idade-limite de 18 anos.

Na Constituição Federal brasileira, estão previstas as limitações materiais do Poder Constituinte Reformador, o que compõem as clausulas pétreas. Estas estão dispostas no artigo 60, §2º da nossa Constituição, o qual aduz:

Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:

§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

I - a forma federativa de Estado;

II - o voto direto, secreto, universal e periódico;

III - a separação dos Poderes;

IV - os direitos e garantias individuais.

Neste contexto, o direito à infância e à adolescência é um direito social, previsto no artigo 6º da Carta Magna, que especifica as garantias às crianças e aos adolescentes.   A Constituição Federal prescreveu que a criança e o adolescente são objeto de especial defesa da ordem jurídica, e para que ela se torne efetiva, várias previsões foram feitas, entre elas a do artigo 228, que determina que são inimputáveis os menores de 18 anos. Em razão de a proteção à infância ser um direito social, cabe ao Estado agir de forma a garantir que às crianças e aos adolescentes sejam assegurados seus direitos (que vêm especificados nos artigos 227, 228 e 229, todos da CF) (IBCCRIM, 2015, online).

De acordo com Sales (2014, online) para uma melhor análise da questão da redução da maioridade penal proposta no início destes escritos é preciso observar primeiramente  a  previsão  legislativa  da  norma,  que  é mencionada no art. 27 do Código Penal Brasileiro nos seguintes termos: “Os menores de 18 anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial.”  A partir desta previsão  se torna claro que a lei geral não se aplicará ao sujeito considerado menor, uma vez que este, como dito, terá tratamento em lei especial. Essa lei especial a que se refere o mencionado artigo do Código  Penal  Brasileiro  é  a  lei  8.069  de  13  de  julho  de 1990  que  instituiu  o  Estatuto  da Criança e do Adolescente.

O artigo 228 da Lei Maior aduz o seguinte: “São penalmente inimputáveis os menores de 18 anos, sujeitos às normas da legislação especial.”

Com a Proposta de Emenda à Constituição número 171 de 1993, surgiu o almejo à possível alteração da idade penal. O problema é que a imputabilidade não está prevista apenas na legislação especial, ela também está disposta na Constituição Federal, o que a faz ter um status privilegiado, senão vejamos o posicionamento de Sales (2014, online):

Assim sendo, pelo fato da maioridade penal constar no texto constitucional isso acarreta uma série  de  implicações  de  ordem  jurídica,  pois,  no  momento  em  que  o  legislador  constituinte  inseriu o  mencionado  dispositivo  no  rol  de  normas  da  constituição  ele  o elevou  a  um status  privilegiado dentro  do  ordenamento  jurídico,  ou  seja,  ao  patamar  de  suprema cia  que  tem  a  Constituição  da República Federativa do Brasil. Esta que é uma constituição de características formal e rígida, portanto, é  principalmente  a  rigidez  constitucional  que  escalona  o  ordenamento  jurídico  ou  o  conjunto  ou complexo de normas jurídicas de um estado como se refere Norberto Bobbio (1999, p. 19).

De maneira que, é em razão da rigidez que esse apanhado de to das as normas de um determinado estado  nacional  se  coloca  de  maneira  hierarquizada, pois,  rigidez    é    técnica  que  tem  como  intuito privilegiar as normas constantes no texto da constituição em face das outras normas que compõem o ordenamento jurídico.

Para os que defendem a PEC 171/1993, ou seja, concordam com a redução da maioridade penal, as garantias individuais mencionadas no artigo 60 da Constituição e dispostas no artigo 5º da mesma lei, não configura cláusula pétrea, considerando o rol taxativo e a possibilidade de redução. Sobre tal assunto, Saraiva (2010, p. 47) asseverou:

De tempos em tempos, retoma com força no País, em alguns setores da sociedade, a idéia de redução da responsabilidade penal para fazer imputáveis os jovens a partir dos 16 anos (há quem defenda menos).

Essa tese se faz inconstitucional, haja vista que o direito esculpido no artigo 228 da Constituição (que fixa em 18 anos a idade de responsabilidade penal) se constitui em cláusula pétrea, pois é inegável seu conteúdo de ‘’direito e garantia individual’’, referido no artigo 60, §4º, IV da CF como insuscetível de emenda.

A referida PEC viola o direito às garantias constitucionais inerentes ao artigo 5º da nossa Lei Maior, que constitui cláusula pétrea. Neste sentido, o IBCCRIM (2015, online) aduziu:

Por essas razões, a fixação do limite etário de responsabilização penal é uma garantia constitucional que impede o Estado de submeter crianças e adolescentes ao regime penal comum e, portanto, não pode ser suprimido ou ter o seu patamar alterado, encerrando verdadeira cláusula pétrea.

De acordo com o mesmo tema, Marcelo Novelino (2013, p.      69) apud Sales (2014, online) afirma: Os direitos individuais são aqueles conferidos ao indivíduo para protegê-lo contra o arbítrio do Estado ou de outros particulares (direitos de defesa ou direitos de resistência).”

Portanto, nota-se que alterar a idade-limite de inimputabilidade penal pode configurar, a depender do caso, um exercício arbitrário do Estado. (Sales, 2014, online).

Entretanto, considerando-se que os adolescentes e crianças de algumas décadas atrás, quando foi promulgada a nossa Carta Magna, não se enquadram no mesmo critério biopsicológico do passado, a maioridade poderia, sim, como afirma Sales (2014, online) ser reduzida, desde que respeitados os critérios de proporcionalidade e razoabilidade da constituição de uma proteção aos menores que realmente merecem um tratamento diferenciado por se enquadrarem no termo biopsicológico do século XXI e não nos do milênio passado.

Sabe-se que a maioria da população, equivocadamente, preza pela redução da maioridade penal para 16 e até 14 anos por acharem que os mesmos não respondem penalmente por seus atos. Porém, não é bem assim. Os adolescentes menores de 18 anos respondem por cada ato cometido, sendo inclusive privados de sua liberdade por até 3 anos, como já visto anteriormente. O grande problema é a efetividade e eficácia da lei especial que os protegem, o ECA. Os adolescentes em conflito com a lei não temem uma repressão que possam os conter e sempre acham que vão sair impunes, o que, na prática, acaba por acontecer.

Entretanto, reduzir a maioridade penal não seria a forma mais eficaz, nem muito menos inteligente de conter o crescimento da violência entre adolescentes. Segundo dados do Conselho Nacional de Crianças e Adolescentes (CONANDA), a redução da maioridade penal poderá aumentar em até 3 vezes a chance de reincidência, pois as taxas de reincidência do sistema socioeducativo em 2007 eram de 20%, enquanto que a do sistema penitenciário era de 60%. Sobre o tema, Bittar (2015, online) dispõe:

Assim, o que ocorrerá na prática, no caso de modificação da maioridade penal, é o aumento da - já excessivamente excedida - população carcerária, aumentando o colapso do sistema, o que obrigará os magistrados a (como já está ocorrendo) lançar mão da prisão domiciliar, ou libertar os presos por falta de vagas, justamente o que não é o desejo dos defensores da redução da maioridade que, iludidos, apóiam iniciativas como a PEC 171/93. Modificações no ECA, aliadas a uma política séria de estruturação das entidades responsáveis, certamente, além de menos onerosas aos cofres públicos (o custo da construção e manutenção de penitenciárias é alto) podem propiciar o desejo de todos, ou seja, a diminuição dos altos índices de violência do país que, como demonstrado, tende a aumentar com uma simples redução da imputabilidade penal.

Assim, reduzir a maioridade penal não irá aumentar a segurança publica imediatamente. O que irá ocorrer são conseqüências drásticas como a superlotação carcerária e a alta no índice de reincidência.

1.3 MAIORIDADE NO DIREITO COMPARADO                 

A grande maioria dos países do mundo adotam, assim como o Brasil, a idade de 18 anos para responsabilização penal adulta.

Diferentemente do que a mídia expõe, dados da Unicef comprovam que o Brasil faz sim parte dos quase 80% do mundo que adotam a maioridade penal para adultos a partir dos 18 anos. (BELONI, 2013, online).

Sobre a responsabilidade, a autora supracitada também aduz:

           

A responsabilidade judicial (penal) existe para adolescentes, que são punidos pelos seus atos infratores das leis, sendo aplicadas a eles medidas socioeducativas. A grande questão é que as pessoas confundem responsabilização com o fato de esses adolescentes serem inimputáveis perante o nosso Código Penal. Eles não são impunes, eles respondem ao ECA.

O grande problema é que as pessoas criam confusamente a idéia de que só existe responsabilização penal para o maior de 18 anos e tal idéia é completamente equivocada. Os menores de 18 anos e maiores de 12 anos são sim responsabilizados penalmente de acordo com os crimes previstos no Código Penal, como visto mais acima no tópico anterior.

De acordo com Beloni (2013, online), a responsabilidade judicial (penal) existe para adolescentes, que são punidos pelos seus atos infratores das leis, sendo aplicadas a eles medidas socioeducativas e a grande questão é que as pessoas confundem responsabilização com o fato de esses adolescentes serem inimputáveis perante o nosso Código Penal. Eles não são impunes, eles respondem ao ECA.

A diferença entre a maioria dos países está justamente nessa idade de responsabilização juvenil, como exemplo, pode-se citar o que Sposato (2013) mencionou da Alemanha e Espanha, nos quais as idades em que os menores infratores responderão penalmente são de 14 e 12 anos respectivamente. Nesse mesmo sentido, Sposato (2013, p. 219) afirma:

A diferença e que no Direito Brasileiro, nem a Constituição Federal, nem o ECA mencionam a expressão penal para designar responsabilidade que se atribui aos adolescentes a partir de 12 anos de idade. Apesar disso, as seis modalidades de sanções jurídico-penais possuem, tal qual as penas dos adultos, finalidades de reprovação social. A não utilização da expressão penal em nosso sistema não altera a natureza das medidas aplicadas, que, como visto, e inegavelmente penal.

Segundo Sposato (2013, p. 60), das informações coletadas de 53 países, fora o Brasil, é predominante o inicio da responsabilidade juvenil entre 13 e 14 anos de idade, o que se verifica em 25 países, representando um percentual de 47%.

      No entanto, há países que a idade de responsabilização penal chega a acontecer com menos de 12 anos. É o caso da Escócia, Líbia, Quênia e Indonésia, que começa aos 08 anos de idade. Nos Estados Unidos, a maioridade penal varia de acordo com a legislação de cada estado, em que alguns estados fixaram uma idade mínima legal que varia entre 6 e 12 anos; os demais seguem o chamado “direito consuetudinário”, que não é escrito, mas baseado nos costumes. (SOARES, online).

Diante de toda essa variedade de idades mínimas para a responsabilização penal, segundo Sposato (2013), o Comitê da Criança, em 2007, recomendou que os Estados-parte adotem idade entre 14 ou 16 anos de idade.   

1.3.1 Maioridade na Europa

Para começar a comparação da responsabilização penal internacional, começar-se-á pela maioridade penal em alguns países europeus.

Na Alemanha, o adolescente começa a ser responsabilizado aos 14 anos. O sistema de responsabilização juvenil vai dos 14 aos 18 anos. Dos 18 aos 21 anos, o adolescente se enquadra no sistema de jovens adultos. Após atingidos os 21 anos, a competência é exclusiva da jurisdição plena tradicional.

Em 1990, a legislação alemã sofreu uma mudança e adotou medidas socioeducativas parecidas com aquelas previstas na legislação brasileira, no Estatuto da Criança e do Adolescente: para os menores de 14 anos,  igualmente aos menores de 12 anos no Brasil, se aplicam um conjunto de medidas de proteção quando cometem algum ato infracional. (CAOPCAE, 2015, online)

Na Inglaterra, a privação da liberdade é permitida a partir dos 15 anos, apesar de a responsabilização penal começar aos 10 anos. Isto se deve ao fato de que há duas categorias para classificar o menor infrator: a Child, aqueles entre 10 e 14 anos incompletos e a Young Person, para aqueles entre 14 e 18 anos, para as quais há presunção de plena capacidade e penas diferentes daquelas aplicadas aos adultos. Entre 18 e 21 anos, as penas também são diferentes e atenuadas, apesar de a imputabilidade penal começar aos 18 anos. (CAOPCAE, 2015, onlie).

Já na Espanha, foi ampliada, em 1995, a imputabilidade penal dos 16 para os 18 anos. Assim como a Alemanha, a legislação espanhola adota um Sistema de Jovens Adultos, podendo ser aplicada a legislação penal especial àqueles com idade entre 18 e 21 anos, em vez de aplicar as penas comuns. A legislação estabeleceu que os menores de 18 anos não serão responsabilizados criminalmente de acordo com as normas do código, mas de acordo com a lei que regula a responsabilidade penal do menor. Assim como na legislação do nosso país, a espanhola consagra o Princípio da Doutrina da Proteção Integral do Menor, porém, na legislação brasileira, o adolescente só pode ficar internado até no máximo 3 anos, e na Espanha pode alcançar os 8 anos de internação. (CAOPCAE, 2015, online)

A França fixou a imputabilidade penal aos 18 anos e um sistema de responsabilização juvenil a partir dos 13 anos. Entre 13 e 18 anos, os adolescentes gozam de uma presunção relativa de irresponsabilidade penal e quando há a comprovação do discernimento na faixa etária de 13 a 16 anos, é fixada pena com redução obrigatória; já aos adolescentes entre 16 e 18 anos, a redução fica a cargo do juiz. (CAOPCAE, 2015, online)

Na Itália, adolescentes entre 14 e 18 anos são considerados imputáveis, desde que comprovado o discernimento de saber o que é ilícito, porém, ainda assim, terão redução de pena pelo Tribunal dos Menores. Na faixa etária de 14 a 18 anos, é aplicada a legislação comum. Há também o Sistema de Jovens Adultos de idade entre 18 a 21 anos, assim como a Espanha e a Alemanha.

Em Portugal, a imputabilidade penal do indivíduo se inicia aos 16 anos, sendo submetido à legislação comum. Entretanto, entre 16 e 21 anos, o adolescente fica submetido ao Sistema de Jovens adultos, tendo redução de pena.

Na Irlanda, a imputabilidade é fixada aos 18 anos, sendo o início de responsabilização penal aos 18 anos, podendo-se iniciar a privação de liberdade aos 15 anos. (CAOPCAE, 2015, online)

Na Bélgica, segundo a tabela da CAOPCAE (2015, online), há o Sistema Tutelar que não permite que adolescentes menores de 18 anos sejam responsabilizados penalmente. Entretanto, admite-se a revisão da irresponsabilidade penal para algum tipo de delito, como por exemplo, no transito, em que o mesmo poderá ser submetido a um regime de penas.

A Grécia adota um Sistema de Jovens Adultos nos mesmos moldes do sistema alemão, de 18 a 21 anos. A responsabilidade penal, de acordo com a tabela da CAOPCAE (2015, online) começa aos 13 anos e a imputabilidade aos 18 anos.

Portanto, apenas um dentre os países acima citados, Portugal, adota a imputabilidade penal ao menor de 16 anos. Outra característica que chama a atenção é o fato de que muitos dos países adotam atenuantes para aqueles com idade entre 18 e 21 anos, estando o Brasil com sistema semelhante com a maioria dos países europeus.

1.3.2 Maioridade penal nos Estados Unidos

Nos Estados Unidos, a responsabilização penal varia de acordo com a legislação de cada Estado. Na maioria destes, os adolescentes a partir de 12 anos podem ser submetidos às mesmas penas que os adultos, até mesmo a pena de morte e a prisão perpétua. Com 10 anos, a criança pode ser responsabilizada nos casos de delitos graves. O país não ratificou a Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança. 

1.3.3 Maioridade penal na Ásia

A China adotou a idade de 14 anos para responsabilização penal para os casos de crimes graves e violentos, como, por exemplo, o estupro e o homicídio. Para os crimes sem violência à pessoa, a idade foi fixada em 16 anos, sendo responsabilizado aos 18 anos de acordo com a legislação comum.

A legislação do Japão é bem parecida com a da China, porém, o adolescente só poderá ser submetido à legislação comum apenas com 21 anos. (CAOPCAE, 2015, online)

5.3.4 Maioridade penal na América Latina

No Chile, pela Lei de Responsabilidade Penal dos Adolescentes, foi definido um sistema de responsabilidade dos 14 aos 18 anos de idade, mas em geral, são responsabilizados a partir dos 16 anos. Caso um adolescente de 14 anos venha a cometer uma infração, a competência será dos Tribunais de Família.

No México, há legislações diferentes em cada Estado. Porém, a maioria adota, pelo sistema tutelar, a idade de 11 anos para o inicio da responsabilização penal, sendo que a imputabilidade é a partir dos 18 anos.

Na Argentina, a responsabilidade juvenil começa aos 16 anos, podendo haver a privação de liberdade quando praticados delitos. O sistema da Argentina também é tutelar e a imputabilidade se inicia aos 18 anos.

Na Venezuela, a idade de responsabilização penal começa aos 12 anos. Entretanto, há uma lei no país que estabelece uma diferença de tratamento para os adolescentes com idade entre 12 e 14 anos e para os com idade entre 14 e 18 anos. Para os primeiros, a liberdade só poderá ser privada por no máximo 2 anos. Já para os outros, a privação de liberdade não poderá exceder 5 anos, sendo o adolescente imputável ao completar 18 anos. (CAOPCAE, 2015, online)

No Peru, igualmente no Equador, na Costa Rica, em El Salvador e no Brasil, a responsabilidade penal começa aos 12 anos e a imputabilidade aos 18 anos.

O Uruguai estabeleceu a idade de 13 anos para responsabilidade penal e de 18 anos para imputabilidade (CAOPCAE, 2015, online)

Ao analisar a maioridade nos países acima caracterizados, verificamos que a tendência é a fixação da idade penal em 18 anos de idade, a não ser nos Estados Unidos, que detém uma rígida legislação e não aceitou a Convenção sobre os Direitos da Criança, para que pudesse aplicar pena de morte a esses.

1.4 QUESTÕES SOCIOLÓGICAS QUE FOMENTAM O ADOLESCENTE A COMETER O ATO INFRACIONAL

Atualmente, as famílias estão cada vez mais deixando para trás o diálogo entre si, seja entre pais e filhos ou entre membros de uma mesma família. O artigo 22 do Estatuto da Criança e do Adolescente estabelece que é dever dos pais educar e sustentar seus filhos menores. Aqueles tem a responsabilidade de dar apoio material, como vestuário e moradia e apoio afetivo, para que as crianças cresçam equilibradas emocionalmente.

O que acontece é que os pais precisam se ausentar para trabalhar, ficando cada vez mais distantes dos filhos, o que tem como conseqüência a falta de atenção para com o mesmo. Tal fato acaba por gerar uma incapacidade de a família contribuir com todo o apoio que uma criança ou um adolescente necessitam. A inobservância das más influências ao redor da criança/adolescente, as frustrações sejam emocionais, sejam materiais, todos esses fatores contribuem para que tal indivíduo entre no mundo do crime.

Embora as crianças e adolescentes que convivam com a criminalidade e o uso de drogas ao seu redor estejam mais propensas às mesmas condutas, elas não podem ser retiradas da comunidade em que estão ou do seio familiar.

O que deve ocorrer, é a efetivação do dever da família para com esta criança/adolescente de preocupar-se com a educação do mesmo, a fim de evitar o mundo das violências e das drogas.

É necessário que haja mecanismos e políticas publicas de apoio às famílias que se encontram vulneráveis, pois a violação dos direitos da criança e do adolescente podem causar danos irreversíveis no desenvolvimento psicológico destes.

Outro fator de contribuição para a alta no índice de adolescentes em conflito com a lei é a falta de preocupação do Governo para com a evasão escolar. Como já citado, o direito à educação é um direito social consagrado no artigo 6º da nossa Lei Maior. E, ainda, o artigo 205 da mesma lei dispõe que a educação é direito de todos, devendo ser ofertada pelo Estado e pela família com a colaboração da sociedade para que haja o pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para enfrentar o mercado de trabalho.

Além disso, o artigo 54, I do ECA estabelece que é dever do Estado garantir a educação básica obrigatória e gratuita às pessoas com idade entre 4 e 17 anos, assegurada, ainda a oportunidade para aquelas que não tiveram acesso à escola na idade própria.

A escola é um local de extrema importância para a formação social e psicológica do indivíduo, pois é lá que mesmo aprende regras de convívio social, cria vínculos e aprende a respeitar o próximo.

Os pais ou responsável tem a obrigação de matricular seus filhos em uma escola e o descumprimento de tal fator pode ensejar aplicação de medida protetiva. Caso os pais ou responsável não matriculem o respectivo filho/pupilo em uma escola, ficam sujeitos à pena de multa.

O grande problema é que os pais acabam por influenciar ou muitas vezes exigir que os filhos ingressem cedo no mercado de trabalho para que possam ajudar no sustento familiar, aumentando o índice de evasão escolar e propiciando o conhecimento da violência e do crime.

O Brasil necessita de escolas mais bem preparadas para que o adolescente consiga ingressar em uma universidade pública e só depois adentrar no mercado de trabalho.

Portanto, é inegável que o Poder Público necessita auxiliar na instrução da sociedade infanto-juvenil, para que assim, haja uma baixa no índice de criminalidade por crianças e adolescentes.

Outro grande fator problemático é o envolvimento rotineiro com drogas, seja a criança/adolescente usuário ou traficante.

Por mais incrível que se pareça, o primeiro contato com as drogas, geralmente, acontece no próprio âmbito familiar ou nas escolas ou por influencia de amigos. O que acontece é que os pais devem ficar atentos à qualquer mudança de comportamento dos filhos, impondo limites e dando o próprio exemplo como estimulo.

Faz-se necessária a luta pela erradicação da pobreza, o estimulo à freqüência escolar e o oferecimento de melhores condições aos jovens de hoje.

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