I. Introdução
Para uma obra de tamanha relevância social e sob a óptica da mais desvelada e sensível crítica, o Código Civil brasileiro de 1916 vigorou dignamente até o alvor do novo milênio. Isso a despeito de haver sido o direito homônimo, conforme lapidarmente observa o Professor Otavio Luiz Rodrigues Junior, provavelmente "a província jurídica que mais padeceu com as transformações do último século, envolto que estava nas púrpuras romanas, incensado pelas orações medievas e sensibilizado pelas homenagens que lhe prestara o Oitocentos" [1].
A primorosa obra cujo anteprojeto foi concebido por Clóvis Beviláqua, enfim, sucumbiu a uma nova codificação, o que veio a ser a Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Após um quarto de século de tramitação do projeto e um ano de vacatio, o novel diploma passa agora a ser, de modo mais contundente, objeto do crivo da comunidade jurídica nacional.
Muitas de suas mudanças parecem refletir uma concepção das relações humanas decerto menos patriarcal, menos formal e, sobretudo, menos liberal. Com efeito, o legislador de 2002 é avesso ao individualismo arraigado à vida privada passada. Em meio a preceitos outros vários, essa mentalidade restou particularmente condensada no destaque dado à função social da propriedade.
Dessarte, comandos sem correspondentes no Código de 1916 foram formulados para servir à concreção do fim social do domínio. A respeito, é merecedor de uma análise especial o inusitado conteúdo dos §§ 4º e 5º do art. 1.228 do novo diploma. Convém, de início, transcrever o que anuncia o referido dispositivo:
"Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.
§ 1º. O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas.
§ 2º. São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem.
§ 3º. O proprietário pode ser privado da coisa, nos casos de desapropriação, por necessidade ou utilidade pública ou interesse social, bem como no de requisição, em caso de perigo público iminente.
§ 4º. O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante.
§ 5º. No caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário; pago o preço, valerá a sentença como título para o registro do imóvel em nome dos possuidores."
Foi disposto tal preceito na Seção I, das "Disposições preliminares", do Capítulo I, da "Propriedade em Geral", do Título III, da "Propriedade", por seu turno integrante do Livro III da parte especial, do "Direito das coisas". De plano se percebe que, com o viso de reverenciar o caráter social da propriedade, o legislador impropriamente versou sobre modos de sua perda em apêndices de um preceito geral.
Na opinião do Professor Miguel Reale, que coordenou o projeto, os §§ 4º e 5º do referido art. 1.238 consagram uma "inovação do mais alto alcance, inspirada no sentido social do direito de propriedade, implicando não só um novo conceito desta, mas também um novo conceito de posse, que se poderia qualificar como sendo de posse-trabalho" [2].
Sobre a construção teórica desses mesmos dispositivos, Carlos Alberto Dabus Maluf narra que "o relatório Fiuza, recepcionando por sua vez o relatório Ernani Satyro, acolhe os argumentos do Prof. Miguel Reale quando afirma que se trata de um dos pontos mais altos do Projeto, no que se refere ao primado dos valores do trabalho como uma das causas fundantes do direito de propriedade" [3].
No transcorrer do presente estudo, serão oportunamente perquiridos os seguintes pontos acerca da novidade em liça: natureza jurídica, aspectos comuns e divergentes com a usucapião [4] coletiva urbana, constitucionalidade e modos de argüição em juízo.
II. Natureza jurídica
Uma primeira indagação surge da leitura dos §§ 4º e 5º do sobredito art. 1.238: qual a natureza jurídica dessa forma de "privação da coisa"? Seria uma desapropriação implementada por particulares, em substituição ao poder público, ou uma usucapião coletiva condicionada à obrigação de indenizar? [5] Ou, ainda, seria um instituto completamente novo, a galgar autonomia conceitual?
No longínquo ano de 1972, o mestre Caio Mário da Silva Pereira vaticinou a controvérsia que o preceito viria a suscitar em crítica ao Anteprojeto do vigente Código Civil. Relata Jackson Rocha Guimarães que o grande civilista concebeu o instituto como "inconstitucional, irrealizável e inconveniente. Inconstitucional porque a desapropriação está subordinada a cânones constitucionais. Não cabe à legislatura ordinária criar mais um caso de desapropriação, e muito menos sem ‘prévia’ indenização. Irrealizável, porque não ficou definido quem irá pagar: os ocupantes obviamente não podem ser, porque a hipótese tem em vista a invasão por favelados e pessoas sem resistência econômica; o Estado não pode ser compelido a desapropriar, pois que ao Executivo e não ao Judiciário é que compete a fixação das linhas de orientação econômica do governo. Inconveniente, conclui o professor de direito civil da Universidade Federal do Rio de Janeiro, porque fixa esta modalidade esdrúxula de desapropriação sem controle do Executivo, sem fiscalização do Legislativo, apreciada pelo juiz, cujas convicções podem ser deformadas por injunções que a sua própria atividade jurisdicional não tem elementos para coibir" [6].
Informa ainda aquele autor que, em resposta, o Professor Miguel Reale, ferrenho defensor da nova codificação, asseverou que, em rigor, não se tratava de "um ato expropriatório, mas antes uma forma de pagamento da justa indenização devida ao proprietário, impedindo que esse se locuplete com o fruto do trabalho alheio" [7].
Jackson Rocha Guimarães fortalece a corrente do mestre Caio Mário, além de censurar a ambigüidade daquele autor quando noutra passagem afirmou: "... abre-se, nos domínios do direito, uma via nova de desapropriação, que não se deve considerar prerrogativa dos Poderes Executivo ou Legislativo" [8].
Operando uma certa miscelânea entre os institutos da desapropriação e da usucapião, o Deputado Ricardo Fiuza, relator do projeto na Câmara dos Deputados, propugnou o que adiante se transcreve:
"Os múltiplos casos de ‘desapropriação indireta’, que são casos típicos de ‘desapropriação pretoriana’, resultantes das decisões de nossos tribunais, estão aí para demonstrar que o ato expropriatório não é privilégio nem prerrogativa exclusiva do Executivo ou do Legislativo. Nada existe que torne ilegítimo que, por lei, em hipóteses especiais, o poder de desapropriar seja atribuído ao juiz, que resolverá em função das circunstâncias verificadas no processo, em função do bem comum. Sobretudo depois que a lei de usucapião especial veio dar relevo ao trabalho como elemento constitutivo da propriedade." [9]
Para os processualistas Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, o mencionado dispositivo "cria a desapropriação judicial", o que definem como "o ato pelo qual o juiz, a requerimento dos que exercem a posse-trabalho, fixa na sentença a justa indenização que deve ser paga por eles ao proprietário, após o que valerá a sentença como título translativo da propriedade, com ingresso no registro de imóveis em nome dos possuidores, que serão os novos proprietários" [10].
O Professor Miguel Reale considera ser "revolucionária" a novidade trazida pelos §§ 4º e 5º do Código de 2002, pois acredita que assim o magistrado deterá, em caráter inédito, competência para desapropriar. [11] Nessa mesma linha, Maria Helena Diniz afirma ser essa uma "hipótese em que se dá ao Poder Judiciário o exercício do poder expropriatório em casos concretos" [12].
Com a devida vênia, o entendimento dos doutrinadores supracitados parece ter sido fora de propósito. Uma mais detida reflexão conduzirá ao reconhecimento de que a desapropriação, por ser um instituto de Direito Administrativo, não pode ser transfigurada ao ponto de possibilitar a legitimação ativa de particulares na relação jurídica material subjacente.
Pontifica Hely Lopes Meirelles que a desapropriação, como uma ato de intervenção do Estado na propriedade, "é a mais drástica das formas de manifestação do poder de império" [13], poder esse cuja iniciativa é naturalmente exclusiva do Estado. Ademais, é o procedimento expropriatório composto por uma fase declaratória e uma outra executória, que por seu turno pode ser administrativa, em caso de acordo, ou por vezes necessariamente judicial.
Logo, absolutamente impertinente se coloca o comentário de que a usucapião ora estudada, por depender de uma declaração judicial, seria uma "desapropriação judicial", ou de que o magistrado deteria o poder de desapropriar. Notadamente porque a jurisdição que lhe é afeta apenas compreende o poder de dizer o direito pertinente ao caso concreto. O que ainda, por força do princípio da inércia jurisdicional, somente permite que as partes dêem início ao processo.
Em rigor, guarda o instituto perfeita correspondência com a usucapião, entendida como o "modo de aquisição do domínio, através da posse mansa e pacífica, por determinado espaço de tempo, fixado na lei" [14]. A propósito, impende notar que a usucapião tem "existência filiada aos efeitos que o tempo exerce na relação jurídica, acarretando a sua extinção (prescrição extintiva) ou a sua transformação numa relação de outra natureza (prescrição aquisitiva ou usucapião). A usucapião, segundo Ebert Chamoun, não é senão a transformação da posse em propriedade pelo decurso do tempo" [15].
Cabe destacar que a usucapião empresta base jurídica a situações de fato, funcionando como um prêmio a quem atribui prestabilidade socioeconômica ao bem, assim como, de outro passo, consubstancia uma sanção ao proprietário inerte.
Outrossim, há uma questão fundamental no que toca à natureza do instituto ora pesquisado, qual seja, a previsão de indenização do proprietário, que é elementar na desapropriação e tradicionalmente ausente na usucapião. Tal questão concorreu para o estabelecimento da indigitada confusão de conceitos sobre o tema.
A razão dessa usucapião coletiva, em realidade, é a mesma que move tanto a desapropriação de imóveis rurais por interesse social para reforma agrária, prenunciada no art. 184 da Constituição Federal de 1988 e disciplinada pela Lei Complementar nº 76/1993, como a desapropriação para a implementação das metas traçadas nos incisos I e III do art. 2º da Lei nº 4.132/1962, que considera de interesse social: "I – o aproveitamento de todo bem improdutivo ou explorado sem correspondência com as necessidades de habitação, trabalho e consumo dos centros de população a que deve ou possa suprir por seu destino econômico;" e "III – o estabelecimento e a manutenção de colônias ou cooperativas de povoamento e trabalho agrícola".
De certa forma, assim, essa nova modalidade de usucapião coletiva acaba por ser um "atalho", um caminho mais curto em que o Estado-Administração se ausenta, para dar lugar a que a própria população persiga o mesmo resultado de específicas desapropriações, de tão elevado interesse social e econômico, assim em regiões rurais como em cidades.
Daí se extrai que a precitada norma traz uma nova modalidade de usucapião, aqui intitulada de usucapião coletiva pro labore, diversa das já previstas na Constituição da República, no próprio Código e na legislação extravagante. Portanto, não se cuida da usucapião ordinária (CC/2002, art. 1.238) ou da extraordinária (CC/2002, art. 1.242), tampouco da usucapião constitucional rural (CF/1988, art. 191, e CC/2002, art. 1.239, que derrogaram a Lei nº 6.969/1981) ou da constitucional urbana (CF/1988, art. 183; CC/2002, art. 1.240; e Lei nº 10.257/2001, art. 9º), também intituladas de usucapião especial, pro labore ou pro misero, muito menos da usucapião indígena de que cogita do art. 33 da Lei nº 6.001/1973.
III. Usucapião coletiva urbana
Importa atentar, por fundamental, para a aproximação dessa nova usucapião com a também recente usucapião coletiva urbana, comumente chamada de "usucapião favelada", disciplinada em pormenores no art. 10 da Lei nº 10.257, de 10 de julho de 2001, que instituiu o Estatuto da Cidade. Convém transcrever o inteiro teor da norma em referência:
"Art. 10. As áreas urbanas com mais de duzentos e cinqüenta metros quadrados, ocupadas por população de baixa renda para sua moradia, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, onde não for possível identificar os terrenos ocupados por cada possuidor, são susceptíveis de serem usucapidas coletivamente, desde que os possuidores não sejam proprietários de outro imóvel urbano ou rural.
§ 1º. O possuidor pode, para o fim de contar o prazo exigido por este artigo, acrescentar sua posse à de seu antecessor, contanto que ambas sejam contínuas.
§ 2º. A usucapião especial coletiva de imóvel urbano será declarada pelo juiz, mediante sentença, a qual servirá de título para registro no cartório de registro de imóveis.
§ 3º. Na sentença, o juiz atribuirá igual fração ideal de terreno a cada possuidor, independentemente da dimensão do terreno que cada um ocupe, salvo hipótese de acordo escrito entre os condôminos, estabelecendo frações ideais diferenciadas.
§ 4º. O condomínio especial constituído é indivisível, não sendo passível de extinção, salvo deliberação favorável tomada por, no mínimo, dois terços dos condôminos, no caso de execução de urbanização posterior à constituição do condomínio.
§ 5º. As deliberações relativas à administração do condomínio especial serão tomadas por maioria de votos dos condôminos presentes, obrigando também os demais, discordantes ou ausentes."
É bastante provável que o novo Código e o Estatuto da Cidade não tenham sido cotejados durante os respectivos estudos e as tramitações parlamentares. Logo, apenas depois pôde ser notada a similitude de suas indicções no que toca à usucapião coletiva. Nada obstante, algumas particularidades destacam e justificam a diversidade desses comandos normativos.
A usucapião de que cuida o Estatuto da Cidade apenas tem por objeto as áreas urbanas. Já a usucapião coletiva do Código tem ganas de abranger terrenos tanto urbanos quanto rurais. A primeira pressupõe que a área seja maior que duzentos e cinqüenta metros quadrados, enquanto a segunda usa o conceito vago de "extensa área". Quis o legislador delegar à doutrina e à jurisprudência, sobretudo, a tarefa de definir o significado de uma extensa área, o que logicamente deve resultar na definição de parâmetros diversos para os centros populosos e os sítios interioranos.
Ademais, o art. 10 da Lei nº 10.257/2001 estabelece um número maior de requisitos: os posseiros devem formar uma população, na acepção de grupo de indivíduos que vivem no mesmo local; a comunidade deve ser de baixa renda; o lugar deve servir à moradia dos posseiros; o conhecimento dos lindes ocupados por cada indivíduo ou por sua família deve ser impossível ou bastante dificultoso; e, finalmente, os ocupantes não podem ser proprietários de qualquer outro imóvel urbano ou rural.
Em contrapartida, o § 4º do art. 1.238 do Código dispõe que os pretendentes haverão de ser um "considerável número de pessoas", expressão essa tão imprecisa quanto à acima referida "extensa área". A norma ainda assume um maior grau de vaguidão na medida em que se busca raciocinar o que seja um considerável número de pessoas numa extensa área. Como apontar, pois, onde termina a discricionariedade e começa a arbitrariedade do magistrado que decidir um impasse em um caso concreto sobre o tema?
Para o legislador de 2002 não interessa a classe social ou a capacidade econômica das pessoas, se paupérrimas ou afortunadas, se carentes de um teto ou proprietárias de outros domínios. Basta que as numerosas pessoas tenham, em conjunto ou separadamente, levantado obras e prestado serviços "de interesse social e econômico relevante", cujo delineamento consistirá em mais um teste de bom senso para o julgador. Impende ainda salientar – nada obstante pareça evidente – que o direito de usucapir apenas deverá ser reconhecido acaso satisfeitos forem dois pressupostos adicionais: se o aludido interesse for atual, ou seja, se estiverem em plena operacionalidade as obras e os serviços realizados, e se o respectivo complexo socioeconômico não puder ser deslocado sem grave sacrifício desse mesmo interesse.
De resto, foi lacônico o Código Civil sobre outras peculiaridades dessa usucapião coletiva pro labore, a qual reclama maiores esclarecimentos que as modalidades tradicionais do instituto. A respeito, interessa considerar a sua íntima ligação com a usucapião coletiva urbana, também inspirada em emblemas do mais alto grau de socialidade. A propósito, Sílvio de Salvo Venosa nota que essa forma de aquisição solidária da propriedade "apresenta-se sob a mesma filosofia e em paralelo ao art. 1.288, § 4º, do Novo Código Civil (...). Em ambas as situações encontramos a busca pelo sentido social da propriedade, sua utilização coletiva" [16].
A propósito, assevera Vicente Ráo que "para que a analogia seja perfeita e certa a sua solução, é preciso que a semelhança entre o caso previsto e o não previsto pela lei consista no fato de possuírem, ambos, como termo comum de referência, a razão suficiente da própria disposição: ubi eadem ratio, ibi eadem juris dispositio. A ratio legis deste brocardo mais não indica senão a razão suficiente da lei" [17].
Por conseguinte, é mister invocar a aplicação à usucapião coletiva do novo Código, por analogia, da disciplina relativa à impossibilidade – ou mesmo à grande dificuldade – de definição dos limites das numerosas posses e à conseqüente formação de um condomínio indiviso especial, a configurar a unidade do referido complexo socioeconômico, conforme prevêem o caput e os §§ 3º a 5º do art. 10 do Estatuto da Cidade.
Impende reconhecer, nada obstante, que esse condomínio necessário será decerto alvo de incompreensões e de complicações práticas, haja vista a própria desordem inerente ao crescimento e à conformação dos aglomerados populares.
Justamente por isso se prescinde da identificação da extensão das posses individuais, porquanto, por expressa ordem legal, cada ocupante será dotado de igual fração ideal. Assim, vale clarificar, apenas através de um acordo formal poderão os condôminos estabelecer cotas discrepantes, consoante a amplitude das posses ou dos esforços dedicados em prol do interesse econômico e social judicialmente reconhecido.
Consectário do estabelecimento dessa propriedade será a repartição entre os condôminos, conforme consintam em assembléia, dos ônus fiscais incidentes sobre o imóvel. O que torna, convém reparar, quase que impraticável a execução forçada dos respectivos créditos pela Fazenda Pública competente.
Independentemente de tais considerações, aplicam-se à usucapião coletiva as causas que obstam, suspendem e interrompem a prescrição, ex vi do preceito geral inscrito no art. 1.243 do Código de 2002.
O diferencial da usucapião coletiva codificada reside no elemento trabalho como meio para a proporção de benefícios econômicos e sociais, bem como no direito de indenização do expropriado. Direito esse impulsionado pela contraposta necessidade de preservação do direito de propriedade, dado os largos horizontes de aplicabilidade do novo instituto.
Sob outra perspectiva, causa estranheza que a prescrição aquisitiva, concebida como resultado da inércia do titular do direito de propriedade conjugada com o decurso do tempo, nesse específico caso faça nascer o direito à recomposição em pecúnia da perda sofrida. Assim, deve a previsão desse direito, por força do caráter como que punitivo da privação do domínio por usucapião, ser interpretada restritamente, de modo que a indenização não haverá de ser necessariamente prévia. A justiça do quantum correspondente, outrossim, exigirá o abatimento do valor agregado ao imóvel em razão do trabalho dos ocupantes.