IV. Constitucionalidade da usucapião coletiva
Superado o impasse concernente à conceituação do instituto, cumpre examinar se dita usucapião coletiva pro labore – em suas origens severamente objurgada pelo mestre Caio Mário – tem alicerce jurídico, sobretudo principiológico, em nosso sistema constitucional.
A quaestio ora em liça foi estudada na Jornada de Direito Civil do Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, ocorrida nos dias 11 a 13 de setembro de 2002, sob a coordenação do Excelentíssimo Senhor Ministro Ruy Rosado de Aguiar, do Superior Tribunal de Justiça. O que resultou na edição do Enunciado de nº 82: "É constitucional a modalidade aquisitiva de propriedade imóvel prevista nos §§ 4º e 5º do art. 1.228 do novo Código Civil".
Também é essa a posição de Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, para quem "a norma é constitucional porque resolve a aparente antinomia entre o direito de o proprietário reinvidicar a coisa de quem injustamente a possua e a função social da propriedade, com a manutenção do bem com aquele que lhe deu função social com a posse-trabalho" [18].
Quanto à usucapião coletiva urbana, após a tachar de "revolucionária", Sérgio Ferraz paradoxalmente enfatiza a constitucionalidade do instituto:
"Se há propriedade condominial, coletiva pois, não há razão para se inadmitir a aquisição coletiva de propriedade, inclusive pela via do usucapião, inexistindo vedação a isso no inciso XXII do art. 5º da Constituição.
"Doutra parte, a superação da deterioração urbana e das patologias favelares, com lastro na principiologia constitucional (particularmente, mas não só: função social da propriedade, art. 170, II e III; defesa do meio ambiente, idem, inciso VI; redução das desigualdades sociais, idem, inciso VII; garantia do bem-estar dos habitantes da cidade, art. 182, caput; harmonia social, "Preâmbulo"; dignidade da pessoa humana, art. 1º, III; justiça e solidariedade sociais, art. 3º, I; erradicação da pobreza e da marginalização, art. 3º, III), confere inequívoco lastro jurídico à inovação do usucapião coletivo, na busca de soluções para a questão da submoradia.
"Dessa sorte, e em definitivo, parece-nos insensato e infundado divisar ‘suspeita de inconstitucionalidade’ no usucapião coletivo." [19]
Opostamente, Carlos Alberto Dabus Maluf repele ambos os comandos normativos, os quais acoima de ofensores ao direito de propriedade insculpido na Magna Carta. Vale conferir as suas razões:
"As regras contidas nos §§ 4º e 5º abalam o direito de propriedade, incentivando a invasão de glebas urbanas e rurais, criando uma forma nova de perda do direito de propriedade, mediante o arbitramento judicial de uma indenização, nem sempre justa e resolvida a tempo, impondo dano ao proprietário que pagou os impostos que incidiam sobre a gleba. As regras esculpidas nesses parágrafos são agravadas pela letra do art. 10 e seus parágrafos da Lei nº 10.257, de 10.07.2001, conhecida como o Estatuto da Cidade, uma vez que nela é permitido que essa usucapião especial de imóvel urbano seja exercida em área maior de duzentos e cinqüenta metros, considerando área maior do que essa ‘extensa área’. Prevê também que a população que a ocupa forme, mediante o requerimento da usucapião da usucapião, um condomínio tradicional; e mais, não dá ao proprietário o direito à indenização. Tal forma de usucapião aniquila o direito de propriedade previsto na Lei Maior, configurando um verdadeiro confisco, pois, como já dissemos, incentiva a invasão de terras urbanas, subtrai a propriedade de seu titular, sem ter ele direito a qualquer indenização." [20]
Por fim, apresenta o autor uma solução para o suposto estorvo: "Essas regras, a do novo Código Civil e a do art. 10 e seus parágrafos da Lei nº 10.527/2001, devem ser modificadas por um projeto de lei específico, evitando-se, assim, que o Judiciário seja obrigado, por intermédio de inúmeras ações que haverão de surgir, a declará-las inconstitucionais" [21].
Todavia, uma mais atenta ponderação sobre a polêmica conduz, primeiramente, à ilação de que o termo revolucionário é inidôneo para qualificar a usucapião coletiva do novo Código, sobretudo porque não poderia coerentemente o ser sem farpear a ordem constitucional estabelecida. Preferíveis são, pois, as palavras de Silvio Rodrigues, que com certa cautela afirmou ser a figura "realmente audaz e inovadora" [22].
Noutro passo, diante da incomum elasticidade dos elementos normativos veiculados nos §§ 4º e 5º do notável art. 1.228, é plausível o prognóstico de que o Supremo Tribunal Federal venha a optar por uma interpretação conforme a Constituição, em sede de controle abstrato ou difuso de tais comandos.
A mencionada técnica interpretativa, consoante a sedimentada jurisprudência do Pretório Excelso, "só é utilizável quando a norma impugnada admite, dentre as várias interpretações possíveis, uma que a compatibilize com a Carta Magna, e não quando o sentido da norma é unívoco". [23] Desta mercê, deverão imperar os esforços em extrair a acepção normativa harmônica com a Lex Mater, ainda que necessária seja a redução do alcance da expressão literal dos dispositivos em debate.
Em rigor, as teses sobre a inconstitucionalidade das normas sobre a usucapião coletiva urbana e a usucapião coletiva pro labore têm uma essência acentuadamente egoística. Sob uma óptica mais transigente, em realidade, é possível inferir a fidelidade de seus comandos aos princípios magnos, o que restou patenteado pela autorizada doutrina acima referida.
Convém advertir, nada obstante, que como muitos outros direitos subjetivos, a usucapião coletiva está sujeita a ser um veículo de abusos, o que deve ser oportuna e energicamente reprimido pelos poderes constituídos competentes. Sobre o perigo de institucionalização de atos de vandalismo premeditado, alerta Sílvio de Salvo Venosa: "Em que pese a boa intenção do legislador, teremos que lidar com fraudes a esses dispositivos e com os costumeiros atravessadores que se valem da massa coletiva para obter vantagens econômicas, além de dividendos políticos" [24].
Sobredita ameaça, no que tange à usucapião coletiva pro labore, emerge de modo mais denso nos domínios campestres. Se os programas nacionais de reforma agrária traspassam já incontáveis intempéries (conflitos fundiários, invasões de terras produtivas, carência de infra-estrutura, cultivo ilegal de plantas psicotrópicas nas áreas expropriadas, etc.), o manejo livre do novo instituto arrisca tumultuar esse quadro.
Com efeito, a possível difusão de pretensões coletivas de usucapir dessa maneira abrirá alas, a seu tempo, a conflitos internos por posses, já que não serão as terras loteadas, mas compartilhadas em regime condominial. Esse problema induvidosamente reclama, além da escrupulosa aplicação dos comandos normativos ordinários, a busca de uma política agrária responsável, que concentre redobrada atenção nos planos de desapropriação de imóveis rurais que não sejam socialmente funcionais. Afinal, não se pode olvidar, a má distribuição de renda é um problema mais social que jurídico propriamente dito.
De tão imprecisos que são os termos do § 4º do art. 1.228 do Código de 2002, os vindouros problemas sobre o tema em regra quedar-se-ão adstritos à apreciação dos Tribunais Regionais Federais e dos Tribunais de Justiça. Isso por força do óbice enunciado na Súmula nº 279 do Supremo Tribunal Federal e na Súmula nº 7 do Superior Tribunal de Justiça, que de todo impedem a reapreciação de matéria de fato nas instâncias excepcionais dos recursos extraordinário e especial.
Nada obstante, é crédula a espera de que a desejada interpretação conforme à Constituição do mencionado dispositivo não desvaneça no jogo de palavras. Que sirva, dessarte, de bom estalão para a magistratura nacional.
V. Argüição em juízo
Uma derradeira preocupação repousa sobre as fórmulas processuais aplicáveis à usucapião coletiva pro labore. A lei não é clara quanto à imprescindibilidade de propositura da ação de usucapião, de acordo com o rito estabelecido nos arts. 941 a 945 do Código de Processo Civil.
Decerto movidos pela assentada possibilidade de argüição da usucapião em defesa, quiseram os mentores do projeto que o juiz fixasse a indenização devida e determinasse a transcrição do domínio no bojo da ação reivindicatória. Assim propugnou um de seus relatores: "Para atender a esse conflito de interesses sociais, o Projeto prevê que o juiz não ordene a restituição do imóvel ao reivindicante, que teve êxito na demanda, mas que lhe seja pago o justo preço" [25].
Nessa esteira, Sílvio de Salvo Venosa procura demarcar pontos de desencontro entre a usucapião coletiva urbana e a usucapião coletiva pro labore no que toca aos modos de argüição em juízo:
"No primeiro caso de usucapião coletivo, os habitantes da área adiantam-se e pedem a declaração de propriedade. No segundo caso, eles são demandados em ação reivindicatória pelo proprietário e apresentam a posse e demais requisitos como matéria de defesa ou em reconvenção, nesta pedindo o domínio da área. Na situação enfocada do Código Civil, porém, a aquisição aproxima-se da desapropriação, pois de acordo com o art. 1.228, § 5º, o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário; pago o preço, a sentença valerá como título para o registro do imóvel em nome dos possuidores. Nessa situação, o Código Civil menciona que a ocupação deve ser de boa-fé, por mais de cinco anos. Haverá, sem dúvida, um procedimento custoso na execução, pois cada possuidor deverá pagar o preço referente a sua fração ideal do terreno, ou outro critério de divisão que se estabelecer na sentença." [26]
Em continuidade, o mencionado autor cuida de suprimir, por completo, a possibilidade de a pretensão subjacente ao referido instituto ser processada conforme o rito próprio da usucapião: "Destarte, se o proprietário não desejar ter contra si uma ação de usucapião, deverá reivindicar a área para lograr obter indenização" [27].
Essa proposição, todavia, não está bem-acabada. A esdrúxula idéia de transfigurar-se a ação reivindicatória em uma dita "desapropriação judicial", para assim condicionar o direito a uma justa indenização à iniciativa do titular do domínio, não condiz com o mínimo senso de razoabilidade. Jamais poderia o magistrado fazê-lo de ofício, por força do já aludido princípio da inércia jurisdicional. A atecnia do legislador em situar o instituto em seu devido lugar, tal como uma nova modalidade de usucapião, não é apta a produzir reflexos também desastrosos no processo.
Logo, deve a usucapião coletiva pro labore, assim como determina o Estatuto da Cidade no que tange à usucapião coletiva urbana, ser normalmente declarada na sentença da correlata ação de que tratam os arts. 941 a 945 da Lei Adjetiva. Excepcionalmente, e porque assim o vêm admitindo a doutrina e a jurisprudência, a pretensão de usucapir poderá ser deduzida em reconvenção ou em ação declaratória incidental propostas no âmago da ação reivindicatória [28], apesar da intuitiva incompatibilidade de procedimentos. Frise-se, por essencial, que nessa última sede deverá o pedido contraposto ser expresso, sob pena de ofensa ao elementar princípio da ação.
De uma ou de outra forma, a indenização é devida ao proprietário, pois foi o que dispôs o legislador, sem fazer alusão a distinção alguma: "ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus". De outra parte, é axiomático que aqui, opostamente ao que décadas atrás prelecionava o civilista Caio Mário, caberá aos prescribentes o dever de indenizar. Absolutamente nenhuma ingerência ou participação tem a Administração Pública nessa relação jurídica.
Assim, há de ser cauteloso o magistrado na condução da execução forçada do cumprimento da obrigação de indenizar, dado que a resistência ilegítima de "um considerável número de pessoas" – naturalmente sem a liquidez e a capacidade econômica do Estado – não deverá dar azo a que seja elidida a imposição legal de que seja a indenização essencialmente justa.
Em juízo, deverão os posseiros ser representados por uma associação regularmente constituída, tal como racionalmente o exige o inciso III do art. 12 da Lei nº 10.257/2001, ou ainda pelo Ministério Público, na defesa de um direito coletivo, quiçá inclusive difuso, conforme a relevância do interesse econômico e social em debate. O Parquet, aliás, deve necessariamente intervir em todos os termos do feito na condição de custos legis, por aplicação analógica do § 1º do referido artigo ou mesmo diante da presença do interesse público a que se refere o inciso III do art. 82 do Código de Processo Civil.
VI. Conclusões
A partir das ponderações expendidas, são estas, em suma, as conclusões elementares do presente estudo:
a) a novidade contida nos §§ 4º e 5º do Código Civil de 2002 consubstancia uma excepcional modalidade de usucapião, intitulada de usucapião coletiva pro labore;
b) essa usucapião é movida pela mesma ratio legis de determinadas desapropriações previstas na legislação específica, em benefício de relevantes interesses econômicos e sociais, embora o Estado, nesse último caso, não participe da relação jurídica material subjacente;
c) diante da imprecisão das expressões e das lacunas existentes na disciplina do novel instituto codificado, invoca-se a aplicação analógica das regras dispostas no Estatuto da Cidade para a usucapião coletiva urbana, no que evidentemente não houver incompatibilidade;
d) a usucapião coletiva pro labore é constitucional, assim entendida se devidamente reduzido for o alcance demasiado genérico de seus elementos normativos, de modo que se lhe dê uma interpretação conforme a Magna Carta, em respeito ao direito de propriedade insculpido no seu art. 5º, inciso XXII;
e) a usucapião coletiva pro labore pode ser regularmente argüida em juízo por meio do exercício da ação de rito especial de que tratam os arts. 941 a 945 do Código de Processo Civil ou, ainda, em sede de reconvenção ou de ação declaratória incidental propostas em ação reivindicatória; e
f) o titular do domínio sempre terá direito à indenização legalmente prevista, que haverá de ser justa, embora não necessariamente prévia.
Por fim, é forçoso reconhecer, a exemplo do que fez o Deputado Ricardo Fiúza, último relator do novo Diploma: "É claro que há imperfeições, falhas, omissões. Mas essas imperfeições são justamente o apanágio de toda a obra humana e daquele princípio que é um dos mais verdadeiros da sabedoria popular: ‘É melhor ter o bom do que esperar o ótimo’, porque raramente se tem o ótimo" [29].
NOTAS
01. Revisão Judicial dos Contratos: autonomia da vontade e teoria da imprevisão. São Paulo: Atlas, 2002, p. 22-23.
02. Apud in NERY, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil comentado e legislação processual civil extravagante em vigor, 5. ed. São Paulo: RT, 1999, p. 419.
03. Novo Código Civil Comentado. Coordenado por FIUZA, Ricardo. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 1.097.
04. Ao oposto do que fez o legislador de 1917, na nova codificação a palavra usucapião foi apropriadamente colocada no gênero feminino. Sobre a etimologia, a grafia e o gênero da palavra, bem como sobre o dissenso existente em torno do tema, conferir RIBEIRO, Benedito Silvério. Tratado de Usucapião, 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1998, v. 1, p. 163-179.
05. No Código Civil de 2002, tratam da usucapião os arts. 1.238 a 1.244, no capítulo afeto à aquisição da propriedade imóvel. Já a desapropriação recebeu referência expressa no inciso V do art. 1.275 do Código Civil. Conforme mencionado, o instituto sob enfoque foi ineditamente disposto no art. 1.228 do novel diploma.
06. O novo Código Civil e o Direito das Coisas. Revista dos Tribunais nº 798 – abril de 2002, p. 56.
07. Idem, ibidem.
08. Idem, p. 57.
09. Citação de Carlos Alberto Dabus Maluf in Novo Código Civil Comentado. Coordenado por FIUZA, Ricardo. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 1.097.
10. Obra citada, p. 419.
11. Prefácio do Novo Código Civil Brasileiro, 2. ed. São Paulo: RT, p. XV.
12. Curso de Direito Civil Brasileiro, 18. ed. São Paulo: Saraiva, v. 4, p. 178.
13. Direito Administrativo Brasileiro, 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 569.
14. RODRIGUES, Silvio. Direito Civil, 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, v. 5, p. 105.
15. RIBEIRO, Benedito Silvério. Obra citada, p. 182.
16. Direito civil: direitos reais. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 205.
17. O direito e a vida dos direitos, 5. ed. São Paulo: RT, 1999, p. 505.
18. Obra citada, p. 419.
19. Estatuto da Cidade – Comentários à Lei Federal nº 10.257/2001. Coordenado por DALLARI, Adilson Abreu; FERRAZ, Sérgio. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 144.
20. Obra citada, p. 1.098.
21. Idem, ibidem.
22. Direito Civil, 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, v. 5, p. 107.
23. Pleno. Medida liminar na ADI nº 1.344-1/ES. Relator o Excelentíssimo Senhor Ministro Moreira Alves. DJU de 19.04.1996, p. 12.212.
24. Obra citada, p. 206.
25. Novo Código Civil Comentado. Coordenado por FIUZA, Ricardo. São Paulo: Saraiva, 2.002, p. 1.097.
26. Obra citada, p. 205-206.
27. Idem, p. 206.
28. Ver, por todos, NERY, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade, obra citada, p. 799, e aresto da Quarta Turma do STJ, Resp nº 45.374/MG, Relator o Excelentíssimo Senhor Ministro Barros Monteiro, DJU de 23.09.1996, p. 35.111. Nada obstante, Theotônio Negrão noticia a existência de julgados no sentido de que a "usucapião, na reivindicatória, é matéria de contestação, não de reconvenção" (Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, 30. ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 372), o que se baseia na absurda premissa de possuir a referida ação real o caráter dúplice.
29. Obra citada, p. XXXI.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
DALLARI, Adilson Abreu; FERRAZ, Sérgio (coord.). Estatuto da Cidade – Comentários à Lei Federal nº 10.257/2001, São Paulo: Malheiros, 2002.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, 18. ed. São Paulo: Saraiva, v. 4.
FIUZA, Ricardo (coord.). Novo Código Civil Comentado. São Paulo: Saraiva, 2002.
GUIMARÃES, Jackson Rocha. O novo Código Civil e o Direito das Coisas. Revista dos Tribunais nº 798 – abril de 2002.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2002.
NERY, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil comentado e legislação processual civil extravagante em vigor, 5. ed. São Paulo: RT, 1999.
RÁO, Vicente. O direito e a vida dos direitos, 5. ed. São Paulo: RT, 1999.
RIBEIRO, Benedito Silvério. Tratado de Usucapião, 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1998, v. 1.
RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz. Revisão Judicial dos Contratos: autonomia da vontade e teoria da imprevisão. São Paulo: Atlas, 2002,
RODRIGES, Silvio. Direito Civil, 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, v. 5.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direitos reais. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2002.