Uma necessária introdução
“Todo trabalhador é digno de seu salário.”[1] A frase de Jesus Cristo, reverberada pelo apóstolo cristão Paulo de Tarso, é aplicável a todos os trabalhadores, mormente após a deslegitimação da escravidão. Com os advogados, por óbvio, não é diferente. O trabalho advocatício, essencial à justiça e de extrema importância, tendo em vista que se trata do exercício da capacidade postulatória de todos os cidadãos, deve ser devidamente recompensado, na medida de seu correto e diligente exercício, e com a finalidade, também, de auxiliar no crescimento e na valorização dos causídicos.
Sendo a remuneração dos advogados uma parte essencial no seu trabalho, a Ordem dos Advogados do Brasil vem agindo diuturnamente para impedir o vilipêndio de tais valores, que tem por consequência não só a desvalorização de toda a classe, mas a “morte” dos advogados menos poderosos. Afinal, é com os honorários que os advogados mantêm tanto seus meios de trabalho (principalmente os autônomos) quanto a si próprio e seus dependentes. Os honorários são o salário do advogado. Têm natureza alimentar, e devem, realmente, ser regulados pela OAB.
Contudo, a fiscalização, regulação e limitação devem ser balizadas pelos princípios constitucionais e pela própria ética. A excessiva tutela sobre os honorários advocatícios pode causar disposições imorais e até inconstitucionais. Uma das disposições legais mais danosas é aquela que atribui ao advogado os honorários sucumbenciais, que deveriam, em verdade, ser da parte. Tal previsão encontra-se no Estatuto da Advocacia e, mesmo sendo rechaçada como inconstitucional por robusta doutrina e setor da jurisprudência – inclusive do Supremo Tribunal Federal, outrora –, foi incluída no novo Código de Processo Civil.
Rebater a transferência dos honorários advocatícios aos advogados das partes vencedoras não é atacar a nobilíssima classe; tampouco velar pela desvalorização de uma profissão extremamente importante no Estado Democrático de Direito que o Brasil pretende ser. É tão somente demonstrar que, se por um lado a vida dos profissionais há de melhorar, por outro todos os jurisdicionados se prejudicarão com tal transferência. E, antes de sermos advogado, todos somos cidadãos, que devem ter devidamente reparados seus danos. Afinal, o mesmo Jesus que legitimou a devida recompensa ao trabalhador também deu uma sábia admoestação sobre Justiça: “daí a César o que é de César, e a Deus o que é de Deus”[2].
Da honra à sobrevivência: os honorários advocatícios
O termo “honorários” não perdeu totalmente sua remota carga semântica. Oriundo do latim honorarius, cujo radical honor relaciona-se à honra, era a denominação dos prêmios pecuniários dados a título de agrado aos juristas defensores à época da Roma antiga. Seu sentido mudou com o desenvolvimento social[3].
Atualmente, o conceito de honorários é de remuneração por serviços prestados, usado principalmente em face dos serviços dos profissionais liberais. O uso do termo em nosso País parece refletir a separação entre os que percebem salário, remuneração e honorários. O nome da remuneração de cada estamento profissional tem um sentido próprio. A honra ainda não deixou os honorários.
A lei n° 8.906/94, chamada de Estatuto da Advocacia, trata dos honorários advocatícios no capítulo VI. O artigo 22 dispõe de maneira geral sobre os tipos de honorários existentes:
“Art. 22. A prestação de serviço profissional assegura aos inscritos na OAB o direito aos honorários convencionados, aos fixados por arbitramento judicial e aos de sucumbência.”
Podem-se depreender três tipos de honorários que corresponderão à atividade advocatícia. A primeira modalidade são os honorários convencionados, ou contratuais. São aqueles em que o advogado acorda com a parte contratante quanto receberá pelos serviços prestados. Trata-se de contrato de prestação de serviços, que exige todos os requisitos comuns apontados no Código Civil.
Entretanto, a liberdade contratual é limitada pela Ordem dos Advogados do Brasil. Cada seccional estadual tem autonomia para editar uma tabela e estipular preços mínimos para atos feitos pelo advogado. O objetivo é garantir a concorrência livre e justa, além da dita valorização da classe advocatícia no País.
O segundo tipo de honorários são aqueles fixados judicialmente. Acontecem quando o advogado não estipula com a parte os honorários contratuais, ou quando, mesmo sendo estipulados, torna-se difícil recebê-los. Nesses casos, o causídico requererá ao juiz que arbitre um valor a título de remuneração do advogado, tanto nos próprios autos da ação corrente como em outra. A apreciação do trabalho do advogado pode ser demonstrada pelos meios de prova cabíveis.[4]
Honorários advocatícios sucumbenciais: indenização ou nova remuneração?
A figura que também existe no art. 22 do Estatuto da Advocacia é componente de uma figura maior: as verbas sucumbenciais, que são o verdadeiro “preço da derrota judicial”. Em verdade, o CPC/1973 adotou o princípio do sucumbimento, pelo qual a parte contra a qual a decisão judicial se voltou responde por todas as verbas que a parte contrária, vencedora, despendeu[5]. Tal noção de “vencedor” e “perdedor”, apesar de não se adequar ao processo civil atual, erguido pelo princípio da solidariedade, da cooperação e da boa-fé, serve para explicar pragmaticamente as obrigações de cada parte após a decisão judicial tornar-se irrecorrível (transitar em julgado).
A grande controvérsia é que o caput do mesmo art. 22 do Estatuto da OAB que aponta a existência de tais honorários dá-lhes uma destinação: os advogados. Ou seja, o valor pago pela parte derrotada no processo relativo aos honorários sucumbenciais (que estão juntos às custas, que também devem ser compensadas) serão uma nova remuneração ao advogado da parte, segundo o EOAB. Há uma grande incoerência aqui.
A definição de honorários sucumbenciais no CPC/73 passa pela definição de verbas sucumbenciais, já esposada. Façamos um sobrevoo sobre o panorama legal atual dos honorários sucumbenciais. O art. 20 do CPC-73, que trata do tema, traz a seguinte definição:
“Art. 20. A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios. Esta verba honorária será devida, também, nos casos em que o advogado funcionar em causa própria.”
A letra do Código é clara: as verbas sucumbenciais são indenizatórias e cabem à parte vencedora. Inclusive, é assim que dispõe a Exposição de Motivos do CPC-73:
“O projeto adota o princípio do sucumbimento, pelo qual o vencido responde por custas e honorários advocatícios em benefício do vencedor. O fundamento desta condenação, como escreveu Chiovenda, é o fato objetivo da derrota: e a justificação deste instituto está em que a atuação da lei não deve representar uma diminuição patrimonial para a parte a cujo favor se efetiva; por ser interesse do Estado que o processo não se resolva em prejuízo de quem tem razão e por ser, de outro turno, que os direitos tenham um valor tanto quanto possível e constante.”[6] (grifos nossos)
Resta claro que o espírito do CPC-73 era o da reparação integral dos danos sofridos pela parte que teve de acionar a justiça – inclusive os dispêndios oriundos desse acionamento. As verbas sucumbenciais teriam caráter indenizatório; indenizariam a parte pelos gastos que teve com advogado, custas, taxas e emolumentos durante o processo.
Tal entendimento não surgiu com o CPC-73. O Código de Processo Civil de 1939 (Decreto-Lei n 1.608/39) trazia em si disposições análogas, com o mesmo de caráter indenizatório:
“Art. 59. A parte vencedora terá direito ao reembolso das despesas do processo.
Art. 63. Sem prejuízo do disposto no art. 3º, a parte vencida, que tiver alterado, intencionalmente, a verdade, ou se houver conduzido de modo temerário no curso da lide, provocando incidentes manifestamente infundados, será condenada a reembolsar à vencedora as custas do processo e os honorários do advogado.
Art. 64 A sentença final na causa condenará a parte vencida ao pagamento dos honorários do advogado da parte vencedora, observado, no que fôr aplicável, o disposto no art. 55.”[7]
Mesmo com a clareza da adoção do princípio da sucumbência, o tema ganhou ares controvertidos logo após a edição do CPC-1973, mormente sobre a destinação dos honorários pagos pela parte derrotada. Ocorre que, à revelia da (não tão grave) dissidência da doutrina e jurisprudência e ignorando o princípio adotado, o Estatuto da Advocacia (também chamado de Estatuto da OAB – EOAB) foi promulgado com a disposição do art. 22, decretando que os honorários sucumbenciais são dos advogados, não das partes.
Menos de um ano após a promulgação da lei n° 8.906/94, a Confederação Nacional das Indústrias ingressou com uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn) contra algumas disposições do Estatuto, inclusive a adotada para o pagamento dos honorários sucumbenciais. Os arts. 22 e 23, inclusive, estavam sendo rechaçados pela CNI.
Contudo, no julgamento da Ação, os ministros não apreciaram as alegações relativas aos arts. 22 e 23 por impertinência temática. Ou seja, um óbice processual – alegaram os ministros que não caberia à CNI impugnar tais dispositivos por ADIn –, não se declarou o Supremo sobre o pertencimento dos honorários advocatícios aos advogados.
Cumpre questionar: num sistema processual de sucumbimento, os honorários cabem aos advogados das partes? Se a resposta for sim, eles teriam caráter remuneratório, não indenizatório à parte. O sistema de sucumbência estaria desfalcado, enquanto os representantes judiciais receberiam duas vezes. O tema foi abordado no novo Código de Processo Civil, mas de maneira pouco plausível.
Os honorários de sucumbência no CPC-2015: o poderoso artigo 85 e as contradições com o Código
A seção III do capítulo II do CPC-2015 trata das despesas processuais. O art. 85 dessa seção tem como caput uma oração pequena, mas significativa: “a sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor”. Pelo visto, o CPC-2015 quis se alinhar com o EOAB, “acabando” com a antinomia do sistema de despesas do processo civil: de uma vez por todas, os honorários sucumbenciais são do advogado, não da parte. Houve quem comemorasse; houve quem criticasse.
Ocorre que o próprio CPC-15 não abandonou o princípio do sucumbimento (!). Pelo contrário, o §2° do artigo 82 é claro em relação às custas processuais:
Art. 82. Salvo as disposições concernentes à gratuidade da justiça, incumbe às partes prover as despesas dos atos que realizarem ou requererem no processo, antecipando-lhes o pagamento, desde o início até a sentença final ou, na execução, até a plena satisfação do direito reconhecido no título.
Omissis
§ 2o A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou.
Ao vencedor, o pagamento das despesas; ao advogado do vencedor, os honorários sucumbenciais, que serão calculados de maneira diferenciada. O poderoso art. 85 do CPC-15 aponta novos meios para o cálculo dos honorários, inclusive apondo uma tabela quando sucumbe a Fazenda Pública e dando algumas preferências. A verba honorária foi totalmente dada ao advogado, como se fosse mais uma remuneração pelo seu esforço. Enquanto isso, a parte ainda será indenizada pelas despesas menores. O princípio do sucumbimento do CPC-73 permanece, mas piorado, com a sonegação do principal montante despendido.
Entretanto, ainda que agora o CPC-15 disponha expressamente sobre a transferência dos honorários de sucumbência ao advogado, esse sistema é inconstitucional. Os honorários sucumbenciais são da parte. Disposição em contrário é inconstitucional por ferir os princípios do devido processo legal e da reparação integral, além do acesso à justiça.
A inconstitucionalidade da transferência dos honorários de sucumbência aos advogados
Uma simples oração como disposição normativa – mas que influencia todo um subsistema jurídico processual – está em desacordo com vários princípios da Constituição Federal. Sendo esta suprema em relação ao ordenamento jurídico infraconstitucional pátrio, seus princípios e suas regras deverão se sobrepor. O CPC-15 não afronta o princípio do sucumbimento, mas uma série de outras normas constitucionais.
Inconstitucionalidade: a supremacia da Constituição em xeque
A Constituição, como a própria terminologia indica, é documento que representa em seu corpo a constituição do um Estado. É o vértice de todo o sistema político-jurídico estatal, contendo os meios e instrumentos para que, dali, a sociedade consiga seus fins. Daí decorrem dois de seus principais princípios: rigidez e supremacia.[8]
José Afonso da Silva aponta que a supremacia constitucional é oriunda de sua rigidez. Apesar de controvertida a ilação – uma vez que é mais plausível pensar em contrário, a rigidez vem da supremacia –, ambos os princípios (aqui se entenda princípio como critério norteador) são correlatos. A Constituição é suprema e rígida por ser o centro de nosso ordenamento, mormente nas nações do Civil Law após a Segunda Guerra Mundial, com o advento do Neoconstitucionalismo[9].
Desta forma, sendo a pedra angular sobre a qual se assenta todo o ordenamento, este deve estar totalmente de acordo com os preceitos da Constituição. A carta constitucional seria o ponto de partida para o corpus político e jurídico estatal. O princípio da supremacia requer que todas as situações jurídicas se adequem às regras e aos princípios constitucionais.[10]
Quando quaisquer atos dos poderes estatais desobedeçam à eficácia vertical da constituição, trata-se de uma inconstitucionalidade. A eficácia horizontal advém do princípio da supremacia, e visa impedir que quaisquer situações jurídicas se perpetuem no tempo em desacordo com o pilar fundamental do Estado em que ocorre. A inconstitucionalidade pode ser na forma de constituição do ato ou em seu conteúdo, em sua materialidade.
A incompatibilidade entre atos dos poderes estatais e a carta magna do Estado ofende fortemente a orientação de harmonia e coerência das normas, que se reúnem sob um fundamento único e vinculante[11]. Qualquer desrespeito à constituição e a seus princípios, por ferir o instrumento da sociedade para a consecução de seus fins através do Estado, deve ser expurgada da ordem jurídica o mais depressa possível.