Resumo: O presente artigo busca analisar as cláusulas abusivas contida em contratos de adesão. Os contratos de adesão são um aparelho que possibilitam a adesão em massa, seu modelo é usado para várias contratações, gerando uma maior agilidade no processo de negociação. O principal debate é que embora eles tragam grandes benefícios a sociedade, mas pode também trazer prejuízo aos consumidores, que não fazem parte das elaborações das cláusulas do contrato, causando um desequilíbrio na relação contratual.
Palavras-chave: Direito Consumidor. Cláusulas Abusivas. Contrato de Adesão. Código Defesa do Consumidor. Contratos.
Abstract: This paper analyzes the unfair terms contained in standard contracts. Membership contracts are a device that enables the mass membership, their model is used for various contracts, creating greater flexibility in the negotiation process. The main debate is that although they bring great benefits to society, but can also bring harm to consumers, that are not part of the elaboration of the terms of the contract, causing an imbalance in the contractual relationship.
Keywords: Consumer Law. Unfair terms. User Agreement. Consumer Protection Code. Contracts.
INTRODUÇÃO
O artigo tem como finalidade analisar as cláusulas abusivas nos contratos de adesão, mostrando a visão da legislação e dos juristas.
Para chegar ao objetivo, faz umas observações aos contratos, ressaltando suas características e os princípios que o regem.
Após ser analisado o contrato em uma forma geral, busca detalhar os contratos de adesão, onde se diferencia dos outros tipos de contratos, dando uma maior agilidade nas relações contratuais.
Ainda é desenvolvido um raciocínio sobre as possíveis vantagens e desvantagens que esse tipo de contrato pode trazer a sociedade. Dando uma ênfase ao Código de Defesa do Consumidor, utilizado como instrumento para tentar igualar e diminuir as desigualdades entre as partes contratantes, implementando mecanismo de defesa do consumidor.
Por fim passa esclarecer as cláusulas abusivas, onde atualmente o consumidor se tornou alvo fácil no que diz respeito aos contratos unilaterais impostos pelos fornecedores, que podem ser de caráter abusivo. Impulsionado pela realidade da nossa sociedade consumerista, o consumidor facilmente se depara com situações desagradáveis. Com base nisto, o nosso Código Civil busca resguardar o direito deste, configurando-o como parte hipossuficiente da relação, devido a sua vulnerabilidade e por estar mais inclinado a possíveis prejuízos.
Assim, assegurando o consumidor de práticas abusivas geradas por tais contratos unilateralmente confeccionados, bem como indicar o tipo de sanção que será direcionada por tal prática. Buscando sempre o equilíbrio da relação contratual e respeitando o princípio da igualdade.
DOS CONTRATOS
O conceito de contrato é entendido como um negócio ou ato bilateral onde as partes expressam suas vontades. Podemos dizer que é também um acordo de vontades onde pode modificar, adquirir ou extinguir direitos.
Esse negocio jurídico é feito entre duas ou mais pessoas, podemos dizer que é o acordo de vontades entre as duas pessoas que identifica o contrato, onde uma parte afirma cumprir e a outra concorda.
De acordo com o ordenamento, o contrato é um acordo de vontades com suas finalidades já determinadas. Ele além de produzir efeitos jurídicos entre as partes devem se a adaptar aos limites das normas e cumprir sua função social.
Existem vários princípios que regem os contratos. São de fundamental importância para o equilíbrio nas relações de contratos os princípios contratuais.
Um deles é o principio da autonomia da vontade, onde estipula liberdade entre as partes de contratar, ou seja, de criar direitos e obrigações. Entende-se como uma liberdade bastante ampla, onde prevalece a regra da supremacia da vontade individual. Com isso o Estado só chega intervir quando uma das partes estiver em relação desigualdade, sendo prejudicada.
Outro principio é o do Pacta Sunt Servanda onde principia que os contratos possuem força obrigatória. É dele que vem a ideais que o contrato foi feito para ser cumprido, devendo ser concretizado, aparece no meio jurídico, para adimplido mesmo que seja por meio de via execução. A regra é que os contratos devem ser cumpridos de acordo com o que foi acordado, mas no caso de excessiva onerosidade, poderá não ser cumprido até que seja alterado para que se estabeleça o equilíbrio na relação contratual.
O principio do equilíbrio busca realizar de alguma forma a igualdade entre as partes, fazendo que uma das partes não fique prejuízo e a outra saia em grande vantagem. É uma forma de proteção a parte hipossuficiente.
No direito dos contratos não é necessário para realizar um contrato a solenidade, é que posta o principio do contratualismo. Para nascimento dele, basta o acordo de vontade. Existem algumas ressalvas, que exige as formalidades sempre que tem interesse social. Um exemplo que traduz esse princípio é o contrato verbal
Exige o principio da boa fé objetiva, que as partes ao celebra um contrato, devem agir de forma honesta, respeitosa e colaborando um com outro. Devem ser exigidas essas condutas até que acabe o contrato.
Segundo o principio da função social, os contratos deve exercer o interesse social garantindo e protegendo as partes. Todos os contratos devem atender este principio, não podendo conter neles algo que afronte o interesse social. O Estado tem a liberdade de regulamentar os contratos, prevenindo de abusos e afronta ao interesse publico.
CONTRATO DE ADESÃO
Atualmente os contratos conhecidos como paritários, onde é discutido clausulas por clausulas, são pouco utilizados devido sua pouca celeridade. Predomina uma produção e distribuição em grandes números, sendo mais utilizados modos de contratação em massa. O contrato de adesão foi à forma utilizada para tentar atender as necessidades do mercado. Proporcionando mais eficácia e agilidade as relações de contrato, como atualmente não é mais acessível os contratos paritários.
Esse tipo de contrato vem cada vez sendo utilizado, ocorre quando existe uma desigualdade econômica ou técnica entre os acordantes.
Geralmente esses contratos são escritos, mas, pode ser feita na forma oral, onde aceitação acontece na conduta social típica.
Os contratos de adesão são previstos no Código de Defesa ao Consumidor em seu artigo 54, nesses termos:
Art. 54. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.
§ 1° A inserção de cláusula no formulário não desfigura a natureza de adesão do contrato.
§ 2° Nos contratos de adesão admite-se cláusula resolutória, desde que a alternativa, cabendo a escolha ao consumidor, ressalvando-se o disposto no § 2° do artigo anterior.
§ 3o Os contratos de adesão escritos serão redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis, cujo tamanho da fonte não será inferior ao corpo doze, de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor.
§ 4° As cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão.
As clausulas desse contrato são estipuladas unilateralmente, cabendo a outra parte aderir ele, de acordo com o doutrinado Rizzatto Nunes (2012, p.683):
Dissemos, também, que o direito acompanhou tal movimento industrial e criou modelo próprio de contratação, adequado ao processo industrial que surgia. Passou-se a criar fórmulas padronizadas, autênticas cláusulas contratuais em série, verdadeiros contratos de consumo. Dentre as características desses contratos a mais marcante é sua estipulação unilateral pelos fornecedores, que, adotando modelo prévio, estudado e decidido por conta própria, os impõem a todos os consumidores que quiserem — ou precisarem — adquirir seus produtos e serviços.
Portanto entendemos serem os contratos de adesão cujas clausula são pré-determinadas por uma das partes e aceita pela outra, com o objetivo de agilizar as negociações comerciais.
A natureza jurídica desse contrato é contratual, pois embora seja estipulada por somente uma das partes, é preciso que a outra parte aceite para que o negocio jurídico tenha efeitos. Normalmente as clausulas são estabelecidas pelos fornecedores ou prestadoras de serviços, que em regra são a parte mais forte, causando uma atenção maior do direito, no intuito de diminuir as diferenças entres os contratantes. No caso de dúvidas sobre as cláusulas, devem ser interpretadas em favor ao consumidor.
A adesão alternativa por uma das partes forma esse negócio jurídico, que já estabelecido pela outra.
As cláusulas contratuais gerais são estabelecidas de forma previa. O seu elemento tem como objetivo a uniformidade, pelo seu número indeterminado de contratos. Não é possível que essa posteriormente os contratantes altere as cláusulas estabelecidas.
Os contratos de adesão apresentam algumas vantagens e desvantagens para o meio comercial. Uma de suas vantagens é a menor onerosidade nos custos das contratações que são realizadas. Promovendo uma maior agilidade nessas contratações, já que as cláusulas já estão prontas, provocando uma menor perca de tempo.
É de se concluir que esses tipos de contratos podem facilitar e agilizar as relações contratuais, adaptando assim o direito a realidade.
Além de terem vantagens, esses contratos também apresentam desvantagens. É de se notar, que por essas cláusulas serem pré-estabelecidas por somente umas das partes, podem elas se tornam abusivas, pois ao formular o contrato, a parte pode somente ter preocupação com as vantagens facultadas a seu negócio, não visando vantagens para outra parte. Muito são encontrados esse tipo de caso na relação contratual. Mesmo sendo esse conteúdo desvantajoso para parte, ela acaba aderindo por desconhecimento ou falta de opção.
CLÁUSULAS ABUSIVAS
Os contratos de adesão são responsáveis pelo surgimento de cláusulas que podem se tornarem abusivas, por se tratar de uma espécie de contrato unilateral, induzindo o surgimento de cláusulas que causam uma possível onerosidade excessiva para o consumidor. Sendo a situação do aderente considerada vulnerável, o legislador buscou impor meios de proteção, já que não existe a possibilidade de manifestar sua vontade. Com isso, trazendo um equilíbrio na relação de consumo, buscando a proteção, principalmente para as partes economicamente menos favorecidas.
Entende-se por cláusulas abusivas àquelas que trazem prejuízos a parte mais vulnerável da relação, configurando uma deslealdade contratual entre contratante e contratado. São sinônimas de cláusulas abusivas, as cláusulas vexatórias, cláusulas onerosas, cláusulas opressivas entre outras expressões.
A Professora Valéria Silva Galdino (2001,p.12) ensina:
“Portanto, cláusulas abusivas são aquelas que estabelecem obrigações iníquas, colocando o consumidor em desvantagem exagerada, causando um desequilíbrio contratual entre as partes, ferindo a boa-fé e a equidade.”
Não está presente no Código de Defesa do Consumidor o que diz respeito as cláusulas abusivas, mas consta algumas hipóteses delas, trazendo de maneira exemplificativa tal situação. Fica claro que qualquer relação de consumo onde exista a possibilidade de prejuízo ou que fira tal princípio protetivo, considerar-se-á abusiva esta cláusula.
Henri Capitant (1979, p.115):
“Denomina as cláusulas abusivas de cláusulas leoninas e as define como “uma cláusula de um contrato cujo cumprimento terá como resultado uma vantagem exorbitante em detrimento de outras.”
Fica claro que as cláusulas abusivas representam o comportamento abusivo na prática do contrato, posto que aquele que estipula as cláusulas visa o seu lucro, ignorando os direitos de quem adere o contrato. Existe a possibilidade do surgimento de abusos em qualquer tipo de contrato, mas nos contratos de adesão, tal prática fica destacada. Situação ocasionada por se tratar da limitação de vontade do aderente.
João Bosco Leopoldino da Fonseca (1993, p. 127-128) é um dos defensores e explica:
[...] uma cláusula contratual poderá ser tida como abusiva quando se constitui um abuso de direito (o predisponente das cláusulas contratuais, num contrato de adesão, tem o direito de redigi-las previamente; mas comete abuso se, ao redigi-las, o faz de forma a causar dano ao aderente). Também será considerada abusiva se fere a boa-fé objetiva, pois, segundo a expectativa geral, de todas e quaisquer pessoas, há que haver equivalência em todas as trocas. Presumir-se-á também abusiva a cláusula contratual quando ocorrer afronta aos bons costumes, ou quando ela se desviar do fim social ou econômico que lhe fixa o direito. A aferição dessas condições não se faz, contudo, através da indagação da real intenção das partes intervenientes do contrato.
A obtenção de proveito ou lucro, sem observar os direitos do outro contratante e os princípios contratuais, configura a abusividade. Gerando desrespeito aos seus direitos, aproveitando da unilateralidade do contrato para obter lucro. A cláusula abusiva é claramente representada pela faculdade que tem um dos contratantes de predispor o conteúdo do contrato. Segundo alguns doutrinadores, a cláusula abusiva pode ser observada como uma cláusula excessiva, que imponha onerosidade excessiva a uma das partes, configurando uma situação de desvantagem para o este.
Neste sentido, escreve Nelson Nery Jr (1999, p. 489):
O instituto das cláusulas abusivas não se confunde com o do abuso de direito do parágrafo único do art. 160 do Código Civil, interpretado a contrario sensu. Podemos tornar a expressão ´cláusulas abusivas` como sinônimas de cláusulas opressivas, cláusulas vexatórias, cláusulas onerosas ou, ainda, cláusulas excessivas.
Existe quem entende as cláusulas abusivas como ilícitas. Embora, cláusulas ilícitas são aquelas que o objeto como ilícito e subsiste o intuito de fraude à norma jurídica. Não há o que se falar em direito subjetivo, devido a inexistência deste, o que configura distinção definitiva das cláusulas abusivas. O direito subjetivo é utilizado ao favorecimento de uma das partes, trazendo desequilíbrio da relação.
A professora Cláudia Lima Marques (1995, p. 292), esclarece:
Em uma visão particular, podemos afirmar que o arbítrio e a unilateralidade excessiva na fixação de elementos essenciais do contrato (sujeitos, objeto, preço e consenso) detectados nas cláusulas leoninas e meramente potestativas são características comuns com as cláusulas hoje consideradas abusivas. A diferença estaria no grau de unilateralidade e de arbítrio antes exigido, muito maior do que o atual, e na matéria regulada pelas cláusulas consideradas abusivas, que hoje pode englobar (e geralmente faz) os elementos não essenciais do negócio, como as garantias referentes ao vício do objeto, a evicção, ao pagamento, ao não atraso do pagamento.
[...] Hoje são consideradas abusivas as cláusulas que procuram exonerar o fornecedor da responsabilidade pelo vício do produto ou serviço, pela sua não prestabilidade, pela eventual evicção, transferindo a terceiros a responsabilidade, cláusulas impondo garantias excessivas quanto ao pagamento, como as de perda total das prestações pagas em pró do fornecedor ou do grupo de consorciados, as cláusulas penais excessivas, os juros de mora além do limite legal, etc.
Então fica claro que para a cláusula ser definida como abusiva, independe de que o objeto seja ilícito, trazendo à mesma situação jurídica, devidas ambas as cláusulas terem como consequência a nulidade da relação. Sempre que se observar uma onerosidade excessiva para uma das partes, enquanto a outra só obtém vantagens, bem como o desrespeito aos princípios, será estipulada a cláusula abusiva. Pode se identificar as cláusulas abusivas sempre que em um contrato existam disposições que onerem excessivamente uma das partes, enquanto que a parte que as estipulou obtém tão somente vantagens, sendo visível o desequilíbrio contratual, bem como o desrespeito aos princípios contratuais.
1 PROIBIÇÃO E CONTROLE DAS CLÁUSULAS ABUSIVAS
O Código de Defesa do Consumidor é responsável por um grande avanço no que diz respeito à proteção. Inovando o direito das obrigações, impondo normas, buscando o equilíbrio nos contratos. Possibilitando uma melhoria no controle contratual ao Judiciário, visando uma harmonização na relação de consumo com transparência. O surgimento de novos direitos para os consumidores e novos deveres aos fornecedores, amenizando o desequilíbrio existente nos contratos desta natureza. As cláusulas consideradas abusivas traduzem a injustiça que deve ser combatida, procedimentos diversos são cabíveis, como de natureza administrativa, judicial e legislativa.
- FORMAS DE CONTROLE DAS CLÁUSULAS ABUSIVAS
É permanentemente proibida ao fornecedor a inserção de cláusulas abusivas. Para evitar isso foram criadas as formas de controle, como por exemplo, o administrativo, legislativo e o judicial. Como visto anteriormente. O Controle Administrativo é realizado por um órgão da Administração Pública. É um controle preventivo, pois consiste na valoração dos direitos e obrigações que decorrem da adesão. A administração tem a liberdade de criar, formular as cláusulas e homologar quando redigidas pelos interessados.
Mesmo significando que as cláusulas estão corretas, que é este último caso. Cabe apreciação por parte do Judiciário se houver conflitos de interesses. Vale ressaltar que o Código de Defesa do Consumidor rejeitou esse controle administrativo. Alguns doutrinadores defendem que o controle administrativo deveria ter sido aceito. Já que pensasse que existindo o controle preventivo também se evitaria a ocorrência de danos.
Guilherme Fernandes Neto (1991, p. 89), não se mostra favorável ao controle administrativo preventivo, veja-se:
Mas não advogamos um sistema que imponha um controle administrativo preventivo de todas as cláusulas contratuais gerais, antes que se inicie a sua utilização nos contratos de adesão, o que, a nosso ver, aumentaria ainda mais a intervenção estatal nos contratos; defendemos sempre um regime que permita aos que possuem legítimo interesse a invocação da tutela jurisdicional, para o controle abstrato de determinadas cláusulas consideradas abusivas, tal como as descritas no Código.
No Controle Legislativo o legislador usa duas maneiras para não se deparar com as cláusulas abusivas, e sim controlá-las. Existe o formal e o material, o formal tem como característica assegurar a ampla liberdade das partes, o que na prática se torna difícil a comprovação e eficácia. E o controle material que se apresenta de maneira positiva, pois o legislador determina o que pode estar presente no contrato e também o que não pode estar presente, ou seja, existe aqui a interferência direta do Estado buscando sempre o equilíbrio na relação consumerista.
O Controle Judicial surge na necessidade de se corrigir ou eliminar cláusulas iníquas na atividade jurisdicional. Pode ser concreto quando uma determinada relação contratual é submetida à apreciação do Poder Judiciário ou abstrato, quando o Ministério Público promove ação requerendo a nulidade de uma cláusula. Esta forma concreta conta sempre com a iniciativa de uma parte lesada, pois a justiça deve ser provocada, e no que se diz respeito a adesão, pode ser destrinchado a favor da parte prejudicada.
Carlos Ferreira de Almeida, apud, Valéria Silva Galdino (2001, p.147) faz críticas ao controle judicial, como pode se inferir abaixo:
Controle judicial, quando aplicável aos casos concretos implica uma repetição desnecessária das ações judiciais, em consequência dos limites no caso julgado; em contrapartida, as decisões genéricas sobre as cláusulas dum certo contrato-tipo dificultam a defesa das situações particulares e deixam sem solução especial as cláusulas abusivas que não constem de contratos com fórmulas repetitivas; de qualquer modo o controle judicial é sempre ´a posteriori`, pelo que os métodos preventivos se mostram mais eficazes;
Apesar dos apontamentos do doutrinador supracitado, o Código de Defesa do Consumidor adotou este sistema de controle em seu artigo 51, § 4º declarando a nulidade de pleno direito das cláusulas abusivas.
2 DA NULIDADE ABSOLUTA DAS CLÁUSULAS ABUSIVAS
Junto à criação de uma norma, é sábio ao legislador impor uma sanção para os casos de descumprimento da mesma. A sanção é uma forma de fazer cumprir a norma.
Nas palavras de Valéria Silva Galdino (2001, p. 149):
A natureza dessas sanções nada mais é que o exercício do poder de polícia sobre as atividades desenvolvidas pelos fornecedores, constituindo uma espécie de defesa do consumidor. Trata-se, na prática, de um sistema de prevenção, ou seja, meio pelo qual a Administração Pública faz um controle de qualidade externo dos fornecedores.
A sanção do Código de Defesa do Consumidor foi criada para coibir as cláusulas abusivas. A nulidade de uma cláusula não extingue o contrato, salvo no caso de grande prejuízo para ambas às partes. Vale tentar a norma contida no artigo 51, § 2º deste Código em questão porque se percebe que o legislador se preocupou com o princípio da conservação dos contratos. Em cláusula abusiva, o aderente não precisa aguardar a sentença para deixar de cumprir esta, mas ao contrário, pode descumpri-la. A declaração, porém, tem efeito extunc, e a cláusula nunca se integra ao contrato, nem mesmo produz efeitos jurídicos.
3 CLÁUSULAS ABUSIVAS NOS CONTRATOS DE ADESÃO
São nítidos os problemas criados por conta dos contratos de adesão, pois se trata de uma vontade limitada do aderente. A parte estipula e a parte consumerista decide se aceita ou não aceita.
Custodio da Piedade Ubaldino Miranda (2002,p.167) conceitua:
Dá-se a designação de cláusulas abusivas, nos contratos de adesão, a um conjunto de estatuições, contidas em regra nas condições gerais, que podem ser predispostas pelo contratante que as formula e que, redundando em seu exclusivo benefício, são de molde a gerar significativo desequilíbrio contratual.
Percebemos que o aderente tem a faculdade de escolher ou rejeitar a cláusula estabelecida. Mas existem casos em que o consumidor necessita adquirir o produto ou o serviço em questão. O consumidor não possui conhecimento técnico e as vezes sua ignorância das implicações da cláusula pode trazer-lhe grande prejuízo, é quando fica visível a vulnerabilidade e hipossuficiência do consumidor. As cláusulas abusivas não se limitam apenas aos contratos de adesão, mas podemos dizer que é onde são mais comuns. Nesses casos a participação do consumidor é muito pequena, com isso os fornecedores têm um maior interesse. Mas de acordo com a lei, as cláusulas abusivas são nulas de pleno direito e no caso de qualquer vício, deverá sempre ser a favor do consumidor.
CONCLUSÃO
O surgimento das cláusulas abusivas se deu devido a grande necessidade da nossa sociedade de intensificar as relações comerciais. Para que os produtos e serviços efetivassem de maneira mais ágil. Seria um grande beneficio para a economia os contratos de adesão, caso não trouxessem tanta desvantagem para o consumidor. Já que tais contratos são produzidos unilateralmente, ou seja, acaba atendendo apenas os interesses do fornecedor e consequentemente prejudicando a parte mais vulnerável que é o consumidor. As utilizações desses contratos de adesão ferem os princípios contratuais, pois traz um desiquilíbrio nessas relações, tanto onerosamente como suprimindo os direitos do consumidor. Sabemos que as cláusulas abusivas não são exclusivas de contratos de adesão, mas são bastante comuns nesses veículos, principalmente pelo fato de o estipulante, unilateralmente, visar somente seus interesses ainda que em detrimento da outra parte. Portanto, é imperativo o combate a esses abusos, que seja provocada a justiça para proteger o consumidor de qualquer prejuízo dessa natureza. O Código de Defesa do Consumidor traz a nulidade absoluta destas cláusulas, o aderente não está obrigado a cumprir o estabelecido nesses contratos. A proteção ao consumidor equilibra a relação contratual e preserva o principio da igualdade entre as partes.
REFERÊNCIAS
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CAPITANT, Henri. Vocabulário Jurídico. Buenos Aires : Depalma,1979.
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MARQUES, C. L. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 3ª.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.
MIRANDA, C. da P. U. Contrato de adesão. São Paulo: Atlas, 2002.
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NUNES, Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor. São Paulo: Saraiva, 2012.