3. ASPECTOS DOS FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS DO SISTEMA PENAL
3.1. Constituição e sistema penal: esse sistema como ambiente para a concretização dos escopos da Constituição
A Constituição se projeta no sistema penal (vetor Constituição-sistema penal). As disposições constitucionais vinculam o funcionamento desse sistema e nele se concretizam.
Concretizar as normas e valores constitucionais é realizar efetivamente os escopos da Constituição no seio da sociedade e no cerne do sistema jurídico 37. De nada adianta enunciar direitos sem concretizá-los efetivamente.
Só é possível a existência de um verdadeiro Estado Democrático se a sua Constituição for efetivamente aplicada e se os valores dessa mesma Constituição surtirem efeitos verdadeiramente.
Por isso – sendo a dignidade da pessoa humana o principal valor constitucional – também só é possível a consolidação desse Estado Social e Democrático de Direito após a efetiva materialização do princípio humanitário.
O sistema penal – como fruto de uma opção político-criminal oriunda de um modelo jurídico-político de Estado fundado na dignidade como valor máximo – passa a ser um dos "loci" de materialização da axiologia constitucional e, especificamente, de realização desse valor da dignidade humana.
Assim, em razão desse processo de concretização constitucional 38, o sistema penal – considerado como toda a estrutura organizada para o exercício do "jus puniendi" – deve manifestar em seu bojo a necessária influência axiológico-normativa ditada pela Constituição e deve evidenciar uma estrutura que tenha verdadeiramente os valores constitucionais – sobretudo o valor da dignidade do homem – como um limite, um paradigma e uma finalidade.
3.2. Sistema penal e Constituição: os fundamentos constitucionais para esse sistema
O sistema penal além de ser um dos ambientes de concretização deve ser também o resultado de uma alquimia sistemática com fundamento constitucional. Por isso, não é só a Constituição que se projeta no sistema penal, mas é também o sistema penal que se fundamenta na Constituição (vetor sistema penal-Constituição).
Os valores constitucionais ao influenciarem a ordem penal – além de limites (aspecto negativo), finalidade (aspecto positivo ou prestacional) e paradigma – passam a ser fundamentos de uma estrutura específica forjada nos padrões constitucionais e dotada de uma identidade particular.
Neste aspecto de fundamentos, o sistema penal ideal deve "emprestar" os valores constitucionais para si e com base neles moldar sua estrutura específica que – consequentemente – manifestará as feições da ideologia constitucional que lhe embasou.
Dentre os valores penalmente fundamentais 39 estão os princípios estruturantes do Estado constitucional (arts.1o. a 4o.), os princípios constitucionais penais expressos e os implícitos (vários incisos do art. 5o.), e todas as normas constitucionais (regras e princípios) que influenciam a política criminal e a dogmática penal.
Com efeito, adotada como um dos princípios estruturantes (art.1o., III), a dignidade da pessoa humana é o superlativo fundamento constitucional em matéria penal, e no momento da conformação do sistema penal deixa de ser somente um ditame axiológico-normativo-constitucional para se tornar também um ditame axiológico-normativo-penal.
3.3. A dignidade da pessoa humana como um desses fundamentos: a conexão entre a dignidade do homem e o sistema penal
A dignidade da pessoa humana é a pedra angular sobre que deve ser construído todo o monumento do sistema penal. O princípio constitucional da proteção e da promoção da dignidade do homem é a célula-mãe desse sistema e, por isso, também seu fundamento máximo 40.
Além de fundamento, o ideal humanitário passa a ser considerado como uma unidade axiológico-penal funcionando como um paradigma geral e imperativo na dinâmica do sistema penal, desde a escolha da política criminal até a execução das conseqüências jurídicas do delito, passando pelo processo legislativo penal e por todos os fatores envolvidos com a aplicação da ordem penal.
Ademais – ainda em âmbito penal – tanto princípio da dignidade quanto a necessidade da prevalência dos direitos humanos tornam-se os elementos de hermenêutica penal e os fatores de habilitação do sistema punitivo, além de desempenharem as funções de limites do "jus puniendi" e de finalidades prestacionais do Estado (também mediatamente da sociedade) ora realizadas por meio da atividade punitiva.
Daí a relação entre o valor jurídico da dignidade do homem e o sistema penal, cuja existência e a dinâmica somente são possíveis se pautadas obrigatoriamente pelos moldes humanitários.
4. SINERGIA DOS ELEMENTOS: um sistema penal plasmado na dignidade do homem
4.1. Estrutura e dinâmica do sistema penal
O sistema penal pode ser concebido como a complexa estrutura punitiva existente em determinada sociedade e derivada de um modelo jurídico-político de Estado que, em âmbito penal, manifesta-se por meio de uma opção de política criminal.
A política criminal – considerada como o conjunto sistemático dos imperativos que regem, no plano objetivo e específico, a atividade de reprovação e de prevenção às infrações penais – deve ser concebida e executada com observância à realidade social e humana vigentes nessa sociedade, em conformidade com os valores constitucionais e, portanto, também em conformidade com o reconhecimento da condição humana dos indivíduos atingidos por essa política 41.
A dinâmica do sistema penal engloba todos os seus elementos constitutivos, cujo funcionamento está internamente concatenado e externamente vinculado aos princípios constitucionais que o fundam 42.
Esses elementos correspondem a todas atividades e instituições destinadas à persecução das finalidades penais do Estado 43. Portanto, incluem-se nessa categoria de elementos ordenados todas as atividades e instituições envolvidas com o propósito penal, desde a teoria criminal e da dogmática até a atividade carcerária, passando pelo processo legislativo penal, pela interpretação/aplicação da lei penal, pelas estruturas penais burocráticas e administrativas, pela atividade de polícia e pela atividade judicial.
Ocorre que, no plano concreto, o sistema penal está longe de obedecer à seus imperativos humanitários, tendo em vista todos os problemas estruturais e conjunturais que o afetam e que geram prejudiciais efeitos tanto para a realização das suas funções penais próprias quanto para realização da opção de política criminal adotada e para a efetivação do paradigma da dignidade humana.
Apesar dos incansáveis esforços, essa crise resulta na carência do pleno sucesso do sistema penal e no despiciendo quadro de crescimento da criminalidade e da violência. Ademais, dentre outras fontes, as evidências de um iminente colapso surgem dos problemas da deficiência administrativa e burocrática do sistema, da inflação legislativa, das recorrentes rebeliões carcerárias, bem como dos infortúnios de uma atividade policial por vezes brutal, da inefetividade do processo penal, e da dantesca 44 situação dos estabelecimentos prisionais 45, que – em verdade – funcionam como escolas do crime e como fatores de marginalização, de suplício 46 e de exclusão social.
Contra esse quadro, o sistema penal em todas as suas manifestações específicas, bem como principalmente na realização de suas funções próprias, não pode se furtar a resolver o problema da criminalidade e a atender seu precípuo paradigma de respeito à dignidade do homem e aos direitos humanos.
4.2. A sua perspectiva funcional
O sistema penal adquire uma feição instrumental na medida que funciona como um mecanismo de proteção de bens jurídicos essenciais e de garantia da obediência a um modelo de política criminal adotado.
Nessa perspectiva instrumental 47, o sistema penal se incumbe de dupla função. A primeira função seria de salvaguardar os bens jurídicos essenciais, e tutelados, contra os agentes de delito. E a segunda seria de garantir que tanto essa salvaguarda quanto a corolária punição desses mesmos agentes de delito ocorram sob a égide do paradigma político-criminal do Estado.
A primeira função (função protetiva) esboça uma finalidade de conservação dos bens jurídicos essenciais contra sua degradação pelo delito. Ocorre por meio da reprovação ao ato lesivo e da prevenção contra o crime, e – após a aplicação da pena – deve proporcionar a estabilização do ordenamento violado, a disciplina penal pedagógica pelo Estado, a intimidação ao potencial agente e o desestímulo à prática delitiva.
A segunda função (função garantista) diz respeito à observância da conformidade entre a prática da função protetiva e o padrão de política criminal, tanto na aplicação da norma penal em defesa da sociedade quanto na preservação da dignidade do agente do delito com propósito de sua inclusão social.
Com efeito, o propósito de inclusão social torna-se um dos objetivos funcionais do sistema penal 48. Executar esse propósito – quando necessário – também é promover a dignidade humana.
Por outro lado, não é raro que no âmago da sociedade o sistema penal manifeste uma outra função. Essa seria a função jurídica de estabilização política do poder. Neste aspecto, o sistema penal assume um caráter de mecanismo de controle dos fatores de poder arraigados na sociedade com a finalidade de direção dessa mesma sociedade e de preservação do poder político instituído.
Essa terceira função é bastante temerária, já que – se deturpada – pode ensejar odiosas circunstâncias de repressão e de indiscriminada arbitrariedade. O sistema penal não deve ser um instrumento de coerção política e de imposição ideológica. Por isso, essa função jurídico-política assume um caráter de função imprópria e secundária desse sistema, sendo mitigada em favor dos mecanismos próprios de preservação democrática do poder político estatal.
4.3. O modelo humanitário frente aos problemas jurídico-políticos de segurança pública
Freqüentemente, a progressão da violência e as crises de segurança pública provocam um clamor geral pelo recrudescimento da atividade punitiva do Estado.
Ocorre que – mesmo nesses tempos críticos – inexiste qualquer justificativa para afronta aos ideais democráticos e humanitários, cuja preservação é sempre imperativa. Essa preservação não impede nem a realização da prevenção geral positiva nem o combate ostensivo ao crime.
É possível a solução do problema sem atentados contra o ideal humanitário e com respeito à ordem democrática, o que – em verdade – não é só uma necessidade mas também uma obrigação. O crime e a violência não podem vencer a Democracia.
Dignidade do homem e direito humanos não são contrapontos de sistema penal. É um equívoco colocar o paradigma humanitário como inimigo da persecução punitiva, já que essa função do Estado pode se realizar plenamente, e alcançar sua finalidade, sem ofensa aos valores jurídico-políticos máximos, que na realidade são sua base.
Os valores constitucionais são aliados da dinâmica jurídico-política de combate ao crime e da estratégia de solução dos problemas de segurança pública.
4.4. Alguma manifestação da dignidade humana no âmbito penal
Deriva do princípio estruturante da dignidade da pessoa humana uma série de outros princípios particulares e importantes para o campo penal 49.
Esses princípios decorrentes tanto indicam o conteúdo material e específico do ditame geral da dignidade quanto demonstram aquela mencionada trajetória (ou "praxis") dos princípios constitucionais estruturantes 50 (no caso art. 1o., III) rumo à informação do sistema penal por meio da realização dos direitos e garantias fundamentais (notadamente art. 5o.).
Assim, no plano principiológico, promanam da norma constitucional da dignidade vários outros princípios que nela buscam fundamento, e que ou são naturalmente penais ou meramente desfrutam de relevância penal.
Dentre esses princípios, encontramos o princípio da legalidade penal expresso no art. 5o., XXXIX e que compreende o princípio da reserva legal, o da taxatividade e o da retroatividade da lei penal mais benigna e irretroatividade da mais gravosa (inc. XL), bem como encontramos o princípio do devido processo legal (incs. LIII, LIV, LVI), o princípio processual do contraditório e da ampla defesa (incs. LV e XXXVIII,a), o princípio da presunção de inocência do acusado (inc.LVII). Além desses, observamos também o princípio da intervenção mínima ou da necessidade deduzido do texto constitucional e que compreende os fatores da fragmentariedade penal, da proporcionalidade, da insignificância e da subsidiariedade penal, bem como observamos o princípio da responsabilidade pessoal (inc.XLV), o princípio da individualização das penas (inc.XLVI), o princípio da humanidade derivado por excelência da norma da dignidade (incs. III, XLVII, XLIX, L), entre outros.
Apesar disso, a manifestação prática da dignidade humana em âmbito penal não se resume tão-só à teoria dessa derivação principiológica, na medida que todo esse arcabouço diretivo necessariamente aduz significativos efeitos concretos para a dinâmica do sistema penal.
Com efeito – exposta a base de princípios e patente a obrigatoriedade do respeito e da promoção da dignidade humana no plano penal – resta saber então como toda essa principiologia se expressa de fato no sistema penal, ou seja, resta saber como o princípio da dignidade se manifesta concretamente nesse sistema penal.
A primeira manifestação prática do princípio da dignidade ocorre ainda na formulação e na realização da estrutura do Estado que será o fulcro do sistema penal. Só é realmente capaz de proporcionar a dignidade do homem um modelo de Estado com aspiração social e democrática, e que não só acate mas também pratique o princípio da primazia do ser humano sobre quaisquer outros interesses.
Em seguida, é necessária uma política criminal realmente fundada nesse Estado Social e Democrático de Direito, e que realmente abrigue o valor humanitário, propiciando o incremento de um sistema penal também fundado na primazia do ser humano 51.
Disso decorre a necessidade do desenvolvimento de uma doutrina penal que – sob a luz da premissa de valorização do potencial humano, e exercendo o seu poder de influência na formação estrutural das instituições da sociedade – apologize teoricamente a mudança prática de um sistema penal degradante.
Consolidadas essas bases de modelo de Estado, de política criminal e de doutrina penal, enseja-se a construção ou modificação estrutural do sistema penal. Esse fomento de construção ou de reformulação se expressa em todos aqueles mencionados elementos constitutivos do sistema penal 52.
4.4.1. Reflexos no processo legislativo penal
Ainda no processo legislativo penal – concebido como a fonte formal do "insumo positivo" do sistema penal – devem ser atendidas determinadas exigências para que esse sistema tenha legitimidade e seja coadunante com o princípio da dignidade da pessoa humana. Assim, as principais pontes de ligação da dignidade da pessoa humana com o processo legislativo penal são os imperativos derivados do princípio da legalidade penal, do princípio da supremacia da Constituição e do princípio da intervenção mínima.
Do princípio da legalidade derivam o princípio da reserva legal e o princípio da taxatividade. Para o processo legislativo, o aspecto relevante do princípio da reserva legal diz respeito à competência para a edição das leis penais, que devem ser elaboradas privativamente pela União, em atenção ao art. 22, I da Constituição. Respeitado o imperativo anterior da competência e doravante com relação ao princípio da taxatividade, fica patente que a enunciação formal dos preceitos dessas leis penais deve ser clara, precisa e objetiva, já que não se admitem, no âmbito penal, leis vagas e incertas que prejudiquem a segurança jurídica e a dignidade dos cidadãos por elas atingidos.
Da mesma maneira, o processo de elaboração da lei penal – em acatamento ao princípio da supremacia da Constituição – deve atender às disposições dos imperativos que decorrem desse princípio, a saber o princípio da constitucionalidade formal e o princípio da constitucionalidade material.
O atendimento ao princípio da constitucionalidade formal corresponde a elaboração da lei penal com observância aos requisitos formais e legais para o trâmite do projeto de lei penal (arts. 61. a 69, CF). Não atende a esse princípio uma lei penal que traga vício formal já em seu bojo.
Outrossim, o atendimento ao princípio da constitucionalidade material corresponde à observância da natureza do conteúdo substancial da lei penal. Por isso, somente atende ao princípio em questão uma lei penal cujo conteúdo contemple os valores da Constituição. Disso decorre que somente é materialmente constitucional uma lei penal cujo conteúdo substancial abrigue – ou pelo menos não contrarie – a axiologia constitucional humanitária e a axiologia constitucional de inclusão social.
Resta ainda a breve prospecção dos efeitos do princípio da intervenção mínima sobre o processo legislativo penal. No aspecto da gênese legislativa, decorre do princípio em questão que somente serão legítimas a criminalização ou a tipificação de determinados fatos, se essa criminalização ou essa tipificação constituírem o meio necessário para a proteção de um bem jurídico. Caso existam outros meios suficientes para essa proteção, não será correta a elaboração de uma lei penal que tipifique o fato.
A aplicação desse princípio da intervenção mínima colabora para a solução do problema da inflação legislativa ou para o problema da "nomorréia" penal de que falou FRANCESCO CARRARA 53 já em 1883.
4.4.2. Na atividade policial
Outro elemento constitutivo da atividade punitiva do Estado seria a atividade policial (art. 144, CF). Com efeito, só é possível um sistema penal que contemple a dignidade humana, se a atividade policial que o constitui também contemplar esse paradigma. E somente contempla esse paradigma uma atividade policial que, apesar de firme, seja serena e pautada no respeito aos direitos constitucionais e no respeito à integridade psicológica, moral e física do indivíduo.
Por isso, todo o universo da atividade das polícias deve estar pautado pela constitucionalidade e pela humanidade, seja na apuração e investigação das infrações penais, seja na prevenção e repressão do crime ou mesmo na diligência para preservação da ordem pública.
São proibidos, portanto, na atividade policial a prática de tortura e quaisquer outros tratamentos que degradem o indivíduo da sua condição de ser humano (art.5o.,III, CF e art.5o. do Pacto de São José da Costa Rica).
Da mesma maneira, a investigação policial, apesar de norteada pelo princípio inquisitivo, deve estar pautada na legalidade, sendo por isso repelidas, v.g, a violação de correspondência e a quebra arbitrária de sigilo pessoal (art.5o.,XII,CF e Lei 9.296/96), bem como a invasão injustificada de domicílio por deliberação da autoridade policial (art.5o.,XI,CF).
4.4.3. Na atividade judicial e na interpretação/aplicação da lei penal
A observância do princípio da dignidade humana requer uma atividade judicial de cunho constitucional, instrumental e teleológico, e que vislumbre o processo penal como uma ferramenta de Justiça que lida com seres humanos e não como um mecanismo "kafkaniano" que valoriza o formalismo e trata os homens como coisas.
Por isso, o processo penal deve ser visto como "mero meio" de alcançar os fins penais de proteção e de garantia 54 , e como um ente submetido aos parâmetros constitucionais. Esse novo processo penal (constitucional) afirmaria seu caráter garantista em detrimento das anacrônicas características de meio opressor e degradante.
No mesmo sentido, atende ao imperativo do respeito ao homem uma interpretação/aplicação da lei penal à luz do método sistemático que, no caso concreto, propicie efetivamente a "praxis" do valor constitucional da dignidade humana e a aplicação eficaz dos princípios penalmente relevantes derivados desse valor.
4.4.4. Na execução da pena (ou das conseqüências jurídicas do delito)
O art. 1o. da Lei de Execução Penal (Lei 7.210/84) deixa claro o objetivo da (re)integração social do condenado e do internado. Entretanto, existem alguns requisitos materiais necessários para a consecução desse resultado. Esses requisitos dizem respeito à satisfação das condições para a existência digna e para o perfeito desenvolvimento da pessoa do condenado, com a finalidade de viabilizar seu harmônico (re)ingresso no convívio social.
É imprescindível que a execução da pena imposta ocorra em estabelecimentos carcerários que – da mesma maneira que propiciem a necessária cominação do castigo nos moldes da política criminal – preservem a integridade do condenado e lhe garantam tanto a habilitação pessoal para o convívio na sociedade quanto a possibilidade de sua efetiva inclusão nessa mesma sociedade.