5. À GUISA DE CONCLUSÃO
A dignidade da pessoa humana surgiu como fundamento filosófico e ganhou espaço como valor moral na consciência coletiva de bem. Esse valor moral foi constitucionalizado e internacionalizado como princípio universal, adquirindo um caráter de norma jurídica superlativa e vinculante.
Como máxima unidade de valor do sistema jurídico, esse princípio universal funciona como paradigma, fundamento, limite e desiderato de um ordenamento jurídico, de um Estado e de uma sociedade aos quais confere legitimidade.
O conteúdo do princípio diz respeito ao atributo imanente a todo ser humano e que justifica o exercício da sua liberdade e a perfeita realização de seu direito à existência plena e saudável. Decorre da elevação do ser humano ao patamar mais elevado das considerações, com a finalidade de impedir a sua degradação e a sua redução a um mero objeto de manipulação. Compreende a proteção e a promoção das condições fundamentais para uma vida adequada, o respeito a igualdade entre os indivíduos, a garantia da independência e da autonomia do ser humano, a coibição de qualquer obstáculo que o avilte ou que impeça o desenvolvimento do potencial de sua personalidade, bem como compreende a garantia e efetivação de seus direitos essenciais inalienáveis.
Considerado um escopo da Constituição brasileira, o princípio da dignidade humana vincula toda a dinâmica do sistema penal e nele deve se realizar concretamente. O sistema penal é, por isso, um dos ambientes de concretização desses escopos da Constituição e, especificamente, do princípio da dignidade da pessoa humana. É com fundamento nesse princípio que todo o sistema deve ser formulado.
O sistema penal, concebido como a complexa estrutura punitiva estatal, compreende todas as atividades e instituições destinadas à persecução das finalidades penais do Estado. Por isso, para que o sistema penal seja formulado nos moldes humanitários é necessário que todas essas atividades e essas instituições que o constituem também sejam formuladas de acordo com esse princípio.
Destarte, um sistema penal humanitário – além de contemplar as suas funções de proteger do crime os bens jurídicos essenciais ao indivíduo e à comunidade, de garantir a realização efetiva de um padrão de política criminal e de executar os intentos jurídico-políticos do Estado – contempla também o fomento de uma atividade policial respeitosa, de um processo penal teleológico e constitucional, de uma aplicação eficaz das leis penais justas, e de um sistema prisional digno.
Em fim, um sistema penal plasmado na dignidade do homem deixa de ser tão-só um mero mecanismo estatal de estabilização política e de repressão da sociedade (amiúde de repressão do pobre marginalizado) para se tornar tanto um instrumento de lapidação do indivíduo e de proteção da comunidade quanto um instrumento de inclusão social.
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Notas
1 KANT, Immanuel. Fundamentação da metafísica dos costumes.
2 Como ilustração, doravante enfatiza-se tão-só o aspecto moral (axiológico) dos textos religiosos referidos, sem embargo ao respeitável mérito teológico e teosófico de cada um deles, que, entretanto, não nos compete analisar.
3 Levítico, 19:18 – "... e amarás ao próximo como a ti mesmo".
4 Suna: os que estão de joelhos, verso 13 – "E Ele colocou, por livre vontade, tudo o que existe no céu e na terra a vosso serviço".
5 Segundo a concepção islâmica, todos os direitos humanos provêm de Deus e não podem ser usurpados por ninguém. Tanto o Alcorão quanto a Suna apresentam uma série de direitos que Deus teria concedido às pessoas em sociedade.
6 Suna: a mesa, verso 32 – "Se alguém matar uma pessoa isto deve ser considerado como se tivesse matado todas as pessoas. E se alguém mantiver com vida outra pessoa é como se tivesse mantido com vida todas as pessoas".
7 Velho Testamento – Gênesis, 1:26.
8 Novo Testamento – Epístola de S.Paulo aos Efésios, 1:7; Epístola de S.Paulo aos Hebreus, 9:22; I Epístola de S.Pedro, 3:18.
9 Entre outros documentos: Encíclica "Rerum Novarum"(1891) do Papa Leão XIII; "Quadragesimo Anno"(1931) do Papa Pio XI – que fala das conseqüências da industrialização afirmando a primazia do bem comum sobre os interesses estatais e classistas; "Mater et Magistra"(1961) e "Pace in Terris"(1963) do Papa João XXIII; "Populorum Progressio"(1967) do Papa Paulo VI; Encíclicas do Papa João Paulo II, "Laborem Exercens"(1978), "Sollicitudo Rei Socialis"(1987) – que trata da incompatibilidade da Doutrina Social da Igreja com o liberalismo e o coletivismo estatal e que ressalta a solidariedade na dimensão ética do desenvolvimento no contexto mundial, "Centesimus Annus"(1991) – que analisa os novos acontecimentos, reafirmando a centralidade da pessoa humana na sociedade.
10 No plano fático, a construção de instituições está para a afirmação da dignidade do homem, assim como a destruição de instituições está para a negação dessa dignidade. Realidades somente baseadas na destruição estão fadadas à insubsistência. Se não há sentido em destruir as próprias instituições também não há sentido em negar a proteção e promoção da dignidade humana. Daí o fundamento ontológico dessa proteção e dessa promoção.
11 Atualmente se reconhece que a vigência dos direitos humanos independe de seu reconhecimento formal, já que se tratam de exigências imanentes de respeito à dignidade humana.
12 SILVA, José Afonso da. A dignidade da pessoa humana como valor supremo da Democracia. In: RDA 212, p.91 – Nota-se, entretanto, que o constitucionalismo apenas consagrou juridicamente essa noção – o que foi muito importante – mas não a criou de fato, já que "a dignidade da pessoa humana não é uma criação constitucional, [...] ela é um desses conceitos a priori, um dado preexistente a toda experiência especulativa, tal como a própria pessoa humana".
13 COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. São Paulo: Saraiva, 1999, passim.
14 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do estado. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 1998, p.147, 150 e 198.
15 Cf. KRIELE, Martin. Libertação e Iluminismo político: uma defesa da dignidade do homem. São Paulo: Loyola, 1983, p.47-54.
16 Como, verbi gratia, nas marcantes Constituiçôes Francesa de 1848 (Preâmbulo), Mexicana de 1917 e de Weimar de 1919 (art.151), bem como na Constituição Portuguesa de 1933 (art.6o.) e na da Irlanda de 1937 (Preâmbulo).
17 Como ilustração numerus apertus: Alemanha (art.1o.,I), África do Sul (arts.1o.,10,39), Bélgica (art.23), Bolívia (art.6,II), Bulgária (preâmbulo), Cabo Verde (art.1o.), Chile (art.1o.), China (art.38), Colômbia (art.1o.), Cuba (art.8o.), Espanha (preâmbulo e art.10.1), Grécia (art.2o.,I), Guatemala (art.4o.), Hungria (art.54), Irlanda (preâmbulo), Itália (art.3o.), Lituânia (art.21), Namíbia (preâmbulo e art.8o.), Paraguai (preâmbulo), Peru (art.4o.), Polônia (art.30), Portugal (art.1o.), Rússia (art.12-1),Turquia (art.17,III), Venezuela (preâmbulo). Na União Européia o acatamento ao princípio é comum a todas as Constituições.
18 BONAVIDES, Paulo. A evolução constitucional do Brasil. Estudos Avançados. São Paulo: IEA, n.40, p.155-176, 2000.
19 REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 1995, p.46-48.
20 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p.259 – O insigne autor conclui que - na vertente de VEZIO CRISAFULLI, JOSEPH ESSER, ROBERT ALEXY e RONALD DWORKIN - "não há distinção entre princípios e normas, os princípios são dotados de normatividade, as normas compreendem regras e princípios, a distinção relevante não é, como nos primórdios da doutrina, entre princípios e normas, mas entre regras e princípios, sendo as normas o gênero, e as regras e os princípios a espécie."
21 HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Porto Alegre: Fabris, 1991 – Ao considerar os limites e possibilidades bem como os pressupostos de eficácia da Constituição jurídica, HESSE a defende como norma imperativa cujos preceitos devem ser realizados no seio da sociedade, com o condão até de modificar os fatores reais de poder de que falava LASSALE.
22 GARCIA DE ENTERRÍA, Eduardo. Constituição como norma. Revista de Direito Público. São Paulo: Ed. RT, ano XIX, n. 78, 1986, p.10-11 – O prof. leciona que " la Constitución, por una parte, configura y ordena los poderes del Estado por ella construidos; por outra, establece los límites del ejercicio del poder y el ámbito de libertades y derechos fundamentales, así como los objetivos positivos y las prestaciones que el poder debe de cumplir en beneficio de la comunidad. [...] Pero la Constitución no sólo es una norma, sino precisamente la primera de las normas del ordenamiento entero, la norma fundamental, lex superior. [...] Primero, porque la Constitución define el sistema de fuentes formales del Derecho, de modo que sólo por dictarse conforme a lo dispuesto por la Constitución una Ley será válida. [...] Segundo, porque en la medida en que la Constitución es la expresión de una intención fundacional, configuradora de un sistema entero que en ella se basa, tiene una pretensión de permanencia o duración. [...] La idea llevará también al reconocimiento de una ‘superlegalidad material’, que asegura a la Constitución una preeminencia jerárquica sobre todas las demás normas del ordenamiento. [...] Esas demás normas sólo serán válidas si no contradicen, no ya sólo el sistema formal de producción de las mismas, sino, y sobre todo, el cuadro de valores que en la Constitución se expresa".
23 Aqui é importante que se grife que o mencionado caráter imperativo não é prerrogativa somente das regras e princípios constitucionais mas também de todos valores consagrados pela Constituição. Daí também a relevância do caráter axiológico-normativo de uma Constituição.
24 CANOTILHO, J.J. Gomes. Constituição dirigente e vinculação do legislador: contributo para a compreensão das normas constitucionais programáticas. Coimbra: Coimbra, 1982.
25 Para uma visão da dignidade como norma jurídica fundamental: SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 67-78.
26 Da doutrina alemã, KLAUS STERN faz distinção entre as expressões direitos humanos e direitos fundamentais. Nessa concepção, os direitos fundamentais seriam os direitos humanos positivados nas Constituições, nas leis ou nos tratados internacionais, e reconhecidos pela autoridade competente para editar normas no interior dos Estados ou no plano internacional. Aqui, mais relevante que a discussão acerca dessa distinção, é a afirmação da imperativa necessidade: 1) de que esses direitos fundamentais positivados sejam realmente a concretização daquelas garantias da dignidade humana, e 2) de que, por isso, esses direitos fundamentais positivados sejam realmente verdadeiros direitos humanos fundamentais (expressão positiva dos direitos humanos).
27 SARLET, Ingo Wolfgang. Op. cit., p. 80.
28 MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Coimbra: Coimbra, 1988, t.IV, p.166-176.
29 Embora o reconhecimento oficial confira mais segurança às relações sociais e desfrute de uma função pedagógica no seio da sociedade, nada assegura que falsos direitos também sejam inseridos na ordem positiva sob o indevida epígrafe de direitos fundamentais, o que mesmo assim não lhes dotará de valor. Conseqüentemente, para a vigência legítima desses direitos positivados, é necessária a busca de um fundamento mais profundo que o simples reconhecimento estatal ou institucional, isto é, que eles sejam realmente direitos fundados na dignidade da pessoa humana e dela sejam decorrentes, e por isso sejam verdadeiros direitos humanos. Numa paráfrase a SÓFOCLES, os direitos humanos são as "leis dos deuses", os direitos fundamentais são esses direitos humanos positivados nas "leis de Creonte". Em caso de contradição, as "leis dos deuses" prevalecem sobre as "leis de Creonte", já que essas "leis de Creonte" devem necessariamente coadunar com as "leis dos deuses", sob pena de invalidade.
30 OTTO BACHOF discutiu a possibilidade de existirem normas constitucionais, inconstitucionais.
Os Direitos Fundamentais são ORDENAMENTO JÚRIDICO ("Lex") e os Direito Humanos são DIREITO ("Jus").
Nem sempre o ORDENAMENTO coincide com o DIREITO, embora seja obrigatório que sempre coincida. Um ORDENAMENTO que não seja DIREITO não pode ser válido, da mesma maneira que não podem ser válidos os Direito Fundamentais ("Lex") que não sejam Direitos Humanos ("Jus").
O DIREITO é superior ao ORDENAMENTO. Os Direitos Humanos são superiores aos Direitos Fundamentais. Assim, Direitos Fundamentais contrários aos Direitos Humanos não podem ser válidos.
Um exemplo são as execráveis leis nazistas fundadas no autoritarismo, no fanatismo nacional e no fervor eugenista. Esses documentos eram ORDENAMENTO mas não eram DIREITO. Eram uma "Lei de Creonte" que feria as "Leis dos Deuses". Essa falsa Constituição continha normas formalmente constitucionais mas que – na realidade – não eram verdadeiras normas constitucionais por serem contrárias ao DIREITO.
Com base na falsa tese de que um mandamento simplesmente por ter o reconhecimento oficial se torna um mandamento justo, foram cometidos abomináveis e irreparáveis crimes contra a humanidade. Daí o perigo da confusão entre as noções de "Lex" e "Jus". "Jus" é superior a "Lex".
31 COMPARATO, Fábio Konder. Op. cit., p.30 – "A dignidade do ser humano, fonte e medida de todos os valores, está sempre acima da lei, vale dizer, de todo direito positivo".
32 Aqui expressão direitos constitucionais é empregada no seu sentido amplo com a intenção de que compreenda todos os direitos de liberdade, de igualdade e de fraternidade (ou solidariedade) garantidos constitucionalmente.
33 Ressalte-se que esse caráter prestacional (de promoção e não só de proteção) seria o principal fator de distinção entre a noção liberal setecentista e a noção atual democrática da aplicação do princípio da dignidade da pessoa humana.
34 DALLARI, Dalmo de Abreu. Constituição e Constituinte. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1984, p. 21-22 – O ilustre professor ensina que "a Constituição é a declaração da vontade política de um povo, feita de modo solene por meio de uma lei que é superior a todas as outras e que, visando a proteção e a promoção da dignidade humana, estabelece os direitos e as responsabilidade fundamentais dos indivíduos, dos grupos sociais, do povo e do governo."
35 Op. Cit., p. 19. – Vontade essa originalmente referida como "Wille zur Verfassung".
36 O prof. J.J. GOMES CANOTILHO classifica os princípios constitucionais basicamente em duas categorias: princípios jurídico-constitucionais e princípios político-constitucionais.
Os princípios jurídico-constitucionais seriam princípios gerais informadores da ordem jurídica nacional. Decorreriam de certas normas constitucionais, e não raramente, constituiriam desdobramentos (ou princípios derivados) dos fundamentais, como o princípio da supremacia da constituição e o conseqüente princípio da constitucionalidade, o princípio da legalidade, o princípio da isonomia, entre outros que mutatis mutandis figurariam nos incisos XXXVIII a LX do art. 5o. da nossa Constituição Federal.
Os princípios político-constitucionais também seriam chamados de Princípios Constitucionais Fundamentais, ou Princípios Fundamentais, ou Princípios Constitucionais Fundamentais ou ainda Princípios Estruturantes do Estado Constitucional. Seriam constituídos por aquelas decisões políticas fundamentais concretizadas em normas conformadoras do sistema constitucional positivo, e seriam normas-princípio, isto é, normas fundamentais de que derivam logicamente as normas particulares regulando imediatamente relações específicas da vida social. Manifestar-se-iam como princípios constitucionais fundamentais, positivados em normas-princípio que traduziriam as opções políticas fundamentais conformadas na Constituição. Seriam esses princípios fundamentais que constituiriam a matéria dos arts. 1o. a 4o. da CF, dentre eles a dignidade da pessoa humana. Seriam os princípios que, segundo CANOTILHO, constituiriam os princípios definidores da forma de Estado, dos princípios definidores da estrutura do Estado, dos princípios estruturantes do regime político e dos princípios caracterizadores da forma de governo e da organização política em geral.
Além da anterior, existiria ainda a classificação dos princípios constitucionais em explícitos e implícitos.
Explícitos, aqueles literalmente expressos no texto constitucional, como da legalidade (art. 5o., II; 37, caput e XXXIX; 84, IV), da igualdade (arts. 3o., III; 5o., caput e I), do contraditório (art. 5o., LV), do juiz natural (art. 5o., LIII), do devido processo legal (art. 5o., LIV), da presunção de inocência (art. 5o., LVII), da inafastabilidade do controle judicial (art. 5o., XXXV), da impessoalidade (art. 37, caput), da publicidade (arts. 5o., XXXIII; 37, caput), da moralidade administrativa (art. 37, caput), da responsabilidade do Estado por atos administrativos (art. 37, §6o.), da anterioridade tributária (art. 150, III, b), da capacidade contributiva (art. 145, §1o.), da livre concorrência (art. 170, IV).
Implícitos, aqueles que não se encontram expressos na letra da lei, mas podem ser depreendidos do texto constitucional pela interpretação, como o princípio da segurança jurídica e o princípio da presunção de constitucionalidade das leis.
Por isso, temos que o ideal de proteção e promoção da dignidade da pessoa humana é um princípio estruturante do Estado brasileiro e expresso no art. 1o., III, da nossa Constituição. Esse ideal está presente ainda em outras partes do texto constitucional brasileiro, tais como no art. 5o., XLII, XLIII, XLVIII, XLIX, L, no art. 34, VII, b, no art. 226, §7o., no art. 227, no art. 230, dos quais pode ser deduzido.
37 BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas. 6. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p.85 – "A efetividade significa, portanto, a realização do Direito, o desempenho concreto de sua função social. Ela representa a materialização, no mundo dos fatos, dos preceitos legais e simboliza a aproximação, tão íntima quanto possível, entre o dever-ser e o ser da realidade social".
38 Esse processo complexo seria espécie de "praxis" e compreenderia instrumentos políticos, jurídicos e filosóficos, dentre os quais é possível destacar a participação política, os grupos democráticos de pressão, o exercício constitucional do poder político, o processo legislativo constitucional, a formação de uma consciência constitucional, a interpretação/aplicação conforme a Constituição, a tutela constitucional do processo judicial e administrativo, a tutela constitucional da atividade de todos os órgãos do Estado, a jurisdição constitucional (controle de constitucionalidade e remédios constitucionais), o magistério constitucional, entre outros.
39 PALAZZO, Francesco. Valores constitucionais e direito penal. Porto Alegre: Fabris, 1989, p.22-26.
40 CARVALHO, Márcia Dometila Lima. Fundamentação constitucional do direito penal. Porto Alegre: Fabris, 1992, p.24-28.
41 DOTTI, René Ariel. A crise do sistema penal. Revista dos Tribunais. São Paulo: RT, ano 88, v.768, 1999, p.424.
42 PALAZZO, Francesco. Op. cit., p.30.
43 ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro – Parte geral. São Paulo: Ed. RT, 1997, p.70.
44 Na Divina Comédia, Virgílio, diante do Portal do Inferno, convida DANTE para iniciar uma árdua jornada pelos ciclos inferiores não muito diferentes dos cárceres brasileiros, horrorosos ambientes de degradação em que são infligidas as mais duras penas às "almas pecadoras": "[...]‘Noi siam venuti al loco ov’io t’ho detto/ che tu vedrai le genti dolorose/ c’hanno perduto il bem dell´intelletto.’// [...]Quivi sospiri, pianti e alti guai/ risonavan per l’aere sanza stelle,/ per ch´io [Dante] al cominciar ne lagrimai.// Diverse lingue, orribili favelle,/ parole di dolore, accenti d´ira,/ voci alte e fioche, e suon di man com elle// facevano un tumulto, il qual s´aggira/ sempre in quell´aura sanza tempo tinta,/ come la rena quando turbo spira.// E io [Dante] ch´avea d´error la testa cinta,/ dissi: ‘Maestro, che è quel ch´i´odo?/ E che gent´ è che par nel duol sí vinta?’// Ed elli [Virgílio] a me: ‘Questo misero modo/ tegon l´anime triste di coloro/ che visser sanza infamia e sanza lodo.[...]’// ‘[...]Questi non hanno speranza di morte,/ e la lor cieca vita è tanto bassa,/ che´nvidïosi son d´ogni altra sorte.// Fama di loro il mondo esser non lassa;/ Misericordia e Giustizia li sdegna:/ non ragioniam di lor, ma guarda e passa.’ (Inferno – Canto III).
45 VARELLA, Drauzio. Estação Carandiru. São Paulo: Cia. das Letras, 1999, passim – São úteis para ilustrar o crítico estado do sistema prisional brasileiro, as descrições que o médico DRÁUZIO VARELLA faz em seu célebre livro Estação Carandiru.
46 FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir. Petrópolis: Vozes, 1987 – A punição no sistema prisional, em razão da degradação, assemelha-se de fato aos repugnáveis suplícios de que falou FOUCAULT (p.11 e ss.).
47 ROXIN, Claus. Funcionalismo e imputação objetiva no direito penal.
48 No âmbito criminológico, CESARE BONESANA (Marquês de BECCARIA) já havia sucitado o propósito penal da inclusão social, ao falar da ressocialização, em sua obra Dei Delitti e Delle Pene. Da mesma maneira procedeu a chamada Escola da Nova Defesa Social composta, entre outros, por MARK ANCEL autor de A Nova Defesa Social. Outrossim, em texto de lei penal, o respeito aos objetivos de inclusão foi expresso na LEP de 1984 cujo art. 1o. demonstra claramente essa obrigação.
49 LUISI, Luiz. Os princípios constitucionais penais. Porto Alegre: S.A.Fabris, 1991, p.9.
50 Cf. item 2.3, supra.
51 PALAZZO, Francesco. Op. cit., p.17 – "[...] existe uma constante e insuperável exigência de eticidade própria do direito penal, e com a qual [...] se pode ‘simplesmente’ aludir ao fato de que se no manancial do direito penal se encontram a política e a exigência da tutela da sociedade, em seu âmago se encontra a pessoa humana".
52 Cf. item 4.1, supra.
53 Apud LUISI, Luiz. Op. cit., p.28.
54 Cf. item 4.2, supra.