1. Da habilitação
A Seção II do Capítulo II da Lei nº 8.666/1993, que tem como título ‘Da habilitação’, é composta por sete artigos (arts. 27 a 33), que dentre outras finalidades destinam-se a assegurar que a Administração Pública[2] selecione um contratante idôneo e que apresente proposta mais vantajosa.
Administração Pública na concepção de José Afonso da Silva (2007, p. 9) é "o conjunto de meios institucionais, financeiros e humanos preordenados à execução das decisões políticas. Essa é uma noção simples de Administração Pública que destaca, em primeiro lugar, que é subordinada ao Poder político; em segundo lugar, que é meio e, portanto, algo de que serve para atingir fins definidos e, em terceiro lugar, denota os seus dois aspectos: um conjunto de órgãos a serviço do Poder político e as operações, as atividades administrativas."
Semelhantemente ao que leciona a doutrina processual pátria, o direito de licitar é um direito público subjetivo. Ao apresentar sua proposta, o licitante estará exercendo este direito. Poderíamos dizer de outro modo, tem o licitante o direito de comparecer perante a Administração Pública. Ocorre que, quando da formulação de sua proposta, o licitante deverá observar as condições previstas em lei e no respectivo ato convocatório. O direito de formulação da proposta, é condicionado ao preenchimento de exigências ou requisitos indispensáveis, seja em relação à pessoa do licitante quer em relação à proposta.
Segundo leciona o professor Marçal Justen filho (2005, p. 298) “Juridicamente, apenas é titular de direito de licitar aquele que evidenciar condições de satisfazer as necessidades públicas e preencher os requisitos previstos na lei e no ato convocatório.”
Basicamente, e de maneira didática, é possível dividir-se a licitação em duas fases: interna (análise das propostas a fim de verificar a vantajosidade) e externa (verificação das condições ao direito de licitar). É exatamente na fase externa, isto é, quando do exame das condições ao direito de licitar, que se dá a denominada “habilitação”. Regra geral, nas licitações os participantes deverão apresentar dois envelopes, um contendo a documentação relativa à habilitação e outra relativa ao preço. As exceções são as licitações do tipo melhor técnica ou técnica e preço, que deverão ser entregues três envelopes, o primeiro com a documentação relativa à habilitação, o segundo contendo a proposta técnica e o terceiro contendo a proposta financeira; já no pregão, ocorre a inversão entre as fases da habilitação e da classificação.
O art. 27 da Lei de licitações exige dos interessados a apresentação de documentos relativos a:
I – habilitação jurídica;
II – qualificação técnica;
III – qualificação econômico-financeira;
IV – regularidade fiscal;
V – cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal.
A Administração Pública, ao desincumbir-se de seu ônus, deve observar o princípio constitucional da isonomia, sempre com vista na proposta mais vantajosa, sendo proibido admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos convocatórios, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções impertinentes ou irrelevantes para o específico objeto do contrato, nos termos do art. 3º, §1º e inciso I da Lei de licitações.
Para o professor Marçal Justen Filho (2005, p. 58), “o ato convocatório viola o princípio da isonomia quando:
- Estabelece discriminação desvinculada do objeto da licitação;
- Prevê exigência desnecessária e que não envolve vantagem para a Administração;
- Impõe requisitos desproporcionais com as necessidades da futura contratação;
- Adota discriminação ofensiva de valores constitucionais ou legais.”
Na fase habilitatória, não deve a Comissão de Licitação fazer exigências inúteis e desnecessárias. Eis o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, nos autos do MS nº 5.779/DF, primeira seção, DJU de 26.10.98, in verbis:
“Administrativo. Licitação. Habilitação. Vinculação ao edital. Mandado de Segurança. 1. A interpretação das regras do edital de procedimento licitatório não deve ser restritiva. Desde que não possibilitem qualquer prejuízo à Administração e aos interessados no certame, é de todo conveniente que compareça à disputa o maior número possível de interessados, para que a proposta mais vantajosa seja encontrada em um universo mais amplo. 2. O ordenamento jurídico regulador da licitação não prestigia decisão assumida pela Comissão de Licitação que inabilita concorrente com base em circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, fazendo exigência sem conteúdo de repercussão para a configuração de habilitação jurídica, da qualificação técnica, da capacidade econômico-financeira e da regularidade fiscal. 3. Se o edital exige que a prova da habilitação jurídica da empresa deve ser feita, apenas, com a apresentação do ‘ato constitutivo e suas alterações, devidamente registrada ou arquivadas na repartição competente, constando dentre seus objetivos a exclusão de serviços de Radiodifusão...’, excessiva e sem fundamento legal a inabilidade de concorrente sob a simples afirmação de que cláusulas do contrato social não se harmonizam com o valor total do capital social e com o correspondente balanço de abertura, por tal entendimento ser vago e impreciso. 4. Configura-se excesso de exigência, especialmente por a tanto não pedir o edital, inabilitar concorrente porque os administradores da licitante não assinaram em conjunto com a dos contadores o balanço da empresa. 5. Segurança concedida.”
Segundo o professor e Procurador–Geral do Ministério Público junto ao TCU Lucas Rocha Furtado (2012, p. 193), “Acerca da habilitação jurídica (art. 28), não são suscitadas grandes dúvidas ou dificuldades práticas.” Já no que concerne a qualificação técnica e a exigência ou não de Certificado de boas práticas vejamos em um novo item.
2. Qualificação técnica e Certificado de boas práticas
A Lei de licitações prevê exigências de comprovação de capacidade técnica no art. 30, configurando requisitos indispensáveis à habilitação, e definiu que esta se limitará a (o):
I – Registro ou inscrição na entidade profissional competente;
II – Comprovação de aptidão pra desempenho de atividade pertinente e compatível em características, qualidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos;
III - Comprovação, fornecida pelo órgão licitante, de que recebeu os documentos, e, quando exigido, de que tomou conhecimento de todas as informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação;
IV – Prova do atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso.
O Tribunal de Contas da União, no acórdão nº 668/05, Plenário, publicado no DOU de 03/06/05, firmou o entendimento de que as exigências de qualificação técnica têm que estar justificadas, in verbis:
“... . 9.4.3. Ao inserir exigência de comprovação de capacidade técnica de que trata o art. 30 da Lei nº 8.666/93 como requisito indispensável à habilitação das licitantes, consigne, expressa e publicamente, os motivos dessa exigência e demonstre, tecnicamente, que os parâmetros fixados são adequados, necessários, suficientes e pertinentes ao objeto licitado, assegurando-se de que a exigência não implica restrição do caráter competitivo do certame.”
São inúmeras as controvérsias quando na aplicação prática das regras pertinentes à qualificação técnica.
Ensina o professor Carlos Pinto Coelho Motta, no livro Eficácia nas Licitações e Contratos, 1994, p. 149, citando Antônio Carlos Cintra do Amaral:
“1. Para efeito de qualificação técnica de empresas licitantes, a Administração deve, com base na Lei 8.666/93, exigir atestados referentes à sua capacitação técnica, com vistas à ‘comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação’ (art. 30,II).
Além da aptidão da empresa, comprovável em função de sua experiência, a Administração deve exigir comprovação da ‘capacitação técnico-profissional’, nos termos do §1º do mesmo art. 30. Essas comprovações podem ser dispensadas no caso de obras licitadas mediante a modalidade ‘Convite’ (§1º do art. 37).
2. A Lei nº 8.666/93 não estabelece limites para exigências quanto à capacitação técnico-operacional de empresas licitantes, devendo tais limites, portanto, ser estabelecidos em cada caso, levando-se em conta a pertinência e compatibilidade a que se refere o inc. II do art. 30, bem como a noção de indispensabilidade, contida no inc. XXI do art. 37 da Constituição Federal” .
O Tribunal de Contas da União, em decisão Plenária nº 767/98, publicada no DOU de 20/11/98, firmou entendimento no sentido de que pode ser exigida comprovação de capacidade técnico-operacional por meio da exigência de atestados. Nessa mesma decisão, o mesmo Tribunal assentou que não se admite vincular os atestados ou declarações relacionadas à capacidade técnico-operacional à execução de obra anterior.
Segundo o professor e Procurador–Geral do Ministério Público junto ao TCU Lucas Rocha Furtado (2012, p. 196), “não obstante, o que se busca por meio de atestados, certidões ou declarações é, inevitavelmente, algo situado em tempo pretérito. Ora, não há como se desvincular esses documentos da experiência anterior do licitante. Logo, se é possível admitir a exigência de atestados para comprovar a capacidade técnico-operacional, não há como proibir que eles se refiram a situações passadas.
É importante lembrar, que o Tribunal de Contas da União, na Decisão Plenária nº 285/2000, publicada no DOU de 4/05/00, passou a admitir a possibilidade de que esses atestados, declarações ou certidões a serem exigidos refiram-se à experiência anterior do licitante.
Na área de saúde, há o Decreto 3.961/2001 que definiu o certificado de boas práticas de fabricação como: “Certificado de Cumprimento de Boas Práticas de Fabricação e Controle – Documento emitido pela autoridade sanitária federal declarando que o estabelecimento licenciado cumpre com os requisitos de boas práticas de fabricação e controle.”
Destacamos uma recente decisão do Tribunal de Contas da União:
Pregão para registro de preços: 1 – A exigência de certificado de boas práticas de fabricação não se coaduna com os requisitos de habilitação previstos na Lei 8.666/1993
Em face de representação, o Tribunal tomou conhecimento de potenciais irregularidades no Pregão nº 208/2010, realizado pelo Ministério da Saúde – MS, para registro de preços, e cujo objeto consistiu na aquisição de kits de testes de quantificação de RNA viral do HIV-1, em tempo real, no total de 1.008.000 unidades, a serem distribuídos para as 79 unidades que compõem a Rede Nacional de Laboratórios (com previsão de mais quatro a serem instaladas), em todos os estados da Federação. Dentre tais irregularidades, constou exigência, para o fim de qualificação técnica, de certificado de boas práticas de fabricação, o qual, na visão da representante, estaria em contrariedade à ordem jurídica. Para o relator, assistiria razão à representante, em razão da ausência de previsão legal para a exigência em questão. Para ele, “o art. 30 da Lei nº 8.666/93 enumera os documentos que poderão ser exigidos para fim de comprovação da qualificação técnica, entre os quais não se incluem certificados de qualidade”. Assim, não haveria sido observado o princípio da legalidade. Além disso, ainda para o relator, “ainda que se considerasse legal a exigência supra, ela não atenderia, no caso concreto, ao princípio da proporcionalidade, não se revelando, na espécie, indispensável à garantia do cumprimento das obrigações a serem assumidas perante o Ministério da Saúde”. Por conseguinte, votou, e o Plenário aprovou, por que se determinasse ao Ministério da Saúde a exclusão do edital do Pregão nº 208/2010 da exigência do certificado de boas práticas de fabricação, por absoluta falta de amparo legal, bem como por não se mostrar indispensável à garantia do cumprimento das obrigações a serem pactuadas. Acórdão n.º 392/2011-Plenário, TC-033.876/2010-0, rel. Min. José Jorge, 16.02.2011. (grifo nosso)
Por força do inciso IV do artigo 30 da Lei de Licitações (qualificação técnica), o Administrador público pode e deve exigir, além daqueles arrolados na referida norma, entre os artigos 28 a 31, outros documentos para fim de aferir se tecnicamente o licitante está apto a contratar com a Administração, a saber: “IV – prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso.”
A exigência do certificado de boas práticas de fabricação como cumprimento da qualificação técnica exigida nas licitações é um tema polêmico e as posições atualmente existentes são controvertidas.
3. Princípio da Legalidade e Proporcionalidade
No que concerne ao Certificado de Boas Práticas, se não há determinação legal que determine esta exigência, o edital respectivo, prevendo tal requisito, contêm ordem incompatível com a Constituição Federal que estabelece: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(…)
II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;” (Art. 5º, inciso II da CF/88).
Segundo o professor Hely Lopes Meirelles “Na Administração Pública, não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto, na Administração pessoal é licito fazer tudo o que a lei não proíbe. Na Administração Pública só é permitido fazer aquilo que a lei autoriza.” (grifo nosso)
Trata-se do princípio da legalidade, aplicável, como diversos outros princípios à licitação. Para o professor Lucas Rocha Furtado (2012, p. 34) “O princípio da legalidade não pode, entretanto, ser confundido com interpretação rigorosa e literal de preceitos consignados na legislação que rege a matéria de licitações e contratos, visto poder ocasionar o formalismo exagerado e, assim, prejudicar o processamento dos certames e das contratações públicas.”
Consequentemente, podemos dizer que esta exigência do certificado de boas práticas restringe o caráter competitivo da licitação que é vedado por lei, de acordo com o inciso I, § 1º do artigo 3º da Lei 8666/93. Vejamos:
§ 1º É vedado aos agentes públicos:
I – admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5° a 12 deste artigo e no art. 3° da Lei n° 8.248, de 23 de outubro de 1991; (negrito e grifo nosso)
Corroborando com este dispositivo legal, o Tribunal de Contas da União decidiu que: “O Edital não pode conter restrições ao caráter competitivo do certame, tais como a proibição do envio de documentos por via postal, exigência de balanços patrimoniais do próprio exercício da licitação, exigência de comprovação da capacidade de comercialização no exterior e de certificado profissional, em caso de profissão não regulamentada” (Acórdão nº 1.522/2006, Plenário, rel. Min. Valmir Campelo).
O caráter normativo do princípio da proporcionalidade, pode-se afirmar que ele, enquanto norma, proíbe a edição de leis e a produção de atos administrativos desproporcionais, inquinando-os de inconstitucionalidade. O Tribunal de Contas da União vem adotando em diferentes perspectivas o princípio da proporcionalidade nas licitações. Veja-se o voto do Ministro José Jorge, nos autos do TC 033.876/2010-0, Planário:
“[...] Em se tratando de requisitos de habilitação, são basicamente dois os princípios a serem observados quando da sua fixação no instrumento convocatório: legalidade e proporcionalidade. Significa dizer que só se pode exigir aquilo que a lei autoriza ou determina que seja exigido (art. 27, caput, c/c art. 30, caput, ambos da Lei nº 8.666/93) e, ademais, as exigências deverão ser aquelas indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações a serem assumidas perante o ente público contratante (art. 37, XXI, in fine, da Constituição Federal de 1988).”
4. Conclusão
Verificados os fatos e os dispositivos legais supra citados, podemos frisar que em algumas hipóteses há objetos cuja própria regulamentação exige o referido certificado. Contudo, não se enquadrando na hipótese do inciso IV do artigo 30 da Lei de Licitações – lei especial que é – é óbvio não se poder falar na exigência do certificado de boas práticas, uma vez que a documentação a ser exigida, para fins de habilitação dos interessados que desejem contratar com a Administração Pública devem restringir-se ao rol fixado entre o artigo 28 e 31 da Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93). O certificado de boas práticas, definitivamente, não consta nesta relação.
Rematanto o assunto, vale mais uma vez registrar as palavras do Jurista Marçal Justen Filho (2005, p. 306): “O elenco dos arts. 28 a 31 deve ser reputado como máximo e não mínimo. Ou seja, não há imposição legislativa a que a Administração, a cada licitação, exija comprovação integral quanto a cada um dos itens contemplados nos referidos dispositivos. O edital não poderá exigir o mais do que ali previsto. Mas poderá demandar menos.”
Bibliografia:
FILHO, Marçal Justen Filho. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Editora Saraiva. São Paulo, 2005.
FUSTADO, Lucas Rocha. Curso de Licitações e Contratos Administrativos. Editora Fórum. Belo Horizonte, 2012.
JOSÉ, Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo. 28º edição. Editora Malheiros. São Paulo, 2007.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 18ª Ed. São Paulo: Malheiros, 1993
MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Eficácia nas Licitações e Contratos. Editora Del Rey. São Paulo,1994.
[2] Segundo Doutrina Majoritária, quando a expressão Administração Pública for escrita com maiúsculas está se referindo a pessoas e órgãos administrativos.