Sumário: 1. Introdução. 2. O poder de emendar é limitado. 3. O que é direito adquirido. 4. Impossibilidade jurídica de tributar inativos e pensionistas. 5. Conclusões.
1. Introdução
Tenho recebido dezenas de mensagens eletrônicas solicitando esclarecimentos em torno do que sejam ''direitos adquiridos'', principalmente por parte de estudantes de direito, em razão de discussões havidas sobre a reforma da previdência. Em atenção a esses pedidos escrevo sobre o assunto, relacionando-o com tributação dos inativos e pensionistas. Por isso, este artigo não é destinado a doutos ou especialistas, escrito que é em linguagem simples, acessível a todos os leitores, porém, sem prejuízo de seu conteúdo jurídico. De outra parte, procurei desfazer as várias ilações conflitantes que se extraem dos ensinamentos de GABBA, dando a impressão de que estão falando de homônimos e não de FRANCESCO GABBA.
Tenho lido e ouvido, nos debates que se travavam acerca da reforma previdenciária, os mais variados argumentos para tributar os não-servidores públicos com uma contribuição própria de servidores titulares de cargos efetivos (art. 40. da CF). Os servidores exercentes de cargos em comissão, ou de qualquer outro cargo temporário, sujeitam-se ao regime geral da previdência social (§ 13 do art. 40. da CF). Essa particularidade não pode ser esquecida.
Os espantosos argumentos pela tributação, todos eles impregnados de profunda emoção, situam-se, no mais das vezes, no campo meta-filo-jurídico. Não levam em conta os princípios constitucionais expressos ou implícitos na Carta Política, e quando apresentam aspectos jurídicos o fazem pela metade, talvez, por conveniência. Exemplo: proclama-se com acerto que nenhum servidor tem direito adquirido a um determinado regime jurídico. Ora, isso é elementar demais! É preciso acrescentar que na passagem de um regime jurídico para outro, deve respeitar o direito adquirido no regime anterior . Isso também deveria ser elementar, porque o sistema jurídico global, no Estado Federal Brasileiro, agasalha como regra o princípio da irretroatividade, com expressa exceção do inciso XL do art. 5º da CF, que prescreve a retroação benéfica da lei penal.
2. O poder de emendar é limitado
Como a tramitação da Proposta de Emenda Constitucional no Brasil, obedece ao processo legislativo previsto na própria Carta Política, objeto de alteração, porque o poder de emendar difere do poder de constituir sendo, portanto, um poder subalterno, há que se observar os direitos e garantias individuais protegidos em nível de cláusula pétrea (§ 4º, do inciso IV do art. 60. da CF). E certamente, o respeito ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada, proclamado no art. 5º, XXXVI da CF, configura garantia individual de que cuida o art. 60. retro referido.
Se a Carta Política diz que não será objeto de deliberação proposta de emenda tendente a abolir os direitos e garantias individuais, o que não dizer de uma proposta, como a que está em discussão no Congresso Nacional, que suprime, com todas as letras, esse direito assegurado em nível de cláusula pétrea? Certamente, essa afronta à clausula pétrea decorre do entendimento equivocado do que seja direito adquirido.
3. O que é direito adquirido
Toda vez que a lei confere efeito retroativo em grau mínimo, fere-se o direito adquirido. Quanto à retroação em grau máximo (desfazimento do ato) e à retroação em grau médio (ato jurídico perfeito) não há dúvida. Nunca se pretendeu reverter o aposentado à ativa, nem negar fruição dos benefícios ao aposentado. Apenas a retroação em grau mínimo é que muitos toleram, porque confundem o direito adquirido com a expectativa de direito, que está fora do alcance da proteção da ordem jurídica, pela simples razão de que nada existe para ser protegido. E não existe porque o direito ainda está em formação. Afinal, todos podem ter expectativa, de um dia, ser um magistrado, um professor universitário, um médico, um piloto de avião, um general de Exército etc. Verifica-se que essas expectativas, todas elas legítimas, estão situadas no campo metajurídico. Tudo o que ainda não se concretizou, não passa de mera expectativa. Enquanto o pretendente ao ingresso na magistratura, por exemplo, estiver prestando concurso público, o que existe é um direito em formação 1. Aprovado no concurso público, nomeado para o cargo de juiz, empossado no cargo respectivo e, ao depois, com o exercício das funções inerentes ao cargo, o que antes era expectativa de direito passou a ser um direito subjetivo do magistrado com as vantagens e prerrogativas inerentes ao cargo de juiz, segundo o ordenamento jurídico vigente na data da posse ou do exercício. Verifica-se que a aquisição do direito não se dá de forma instantânea, mas de maneira gradativa que, no exemplo citado, começa com submissão do candidato ao concurso público, terminando com a posse ou entrada em exercício, quando se tem por adquirido o direito. Então, o que é exatamente direito adquirido protegido pela Carta Política?
Para início de explicação, pode-se dizer que o princípio do direito adquirido, em última análise, tem seu fundamento na constante modificação da realidade social, na qual, o Direito busca sua legitimidade, em seu sentido amplo. 2 Isso leva o legislador a alterar o ordenamento jurídico em vigor, o que leva tempo, porque a atividade legislativa requer estudos, reflexões, discussões, debates, conhecimentos, experiências, sabedoria e muito labor, por interferir nos interesses da sociedade, que são múltiplos e necessariamente conflitantes. Enquanto não houver adaptação legislativa à nova realidade, cabe à doutrina e à jurisprudência promover a difícil tarefa de interpretação de textos legais à luz da realidade do momento, mas, jamais, implicar usurpação de competência conferida aos representantes políticos do povo.
Exatamente porque o direito escrito muda de tempo em tempo, a Constituição deve assegurar a fruição dos efeitos da lei antiga (da lei em vigor não é preciso assegurar), sob pena de ninguém conseguir concretizar direito algum. Se formos exigir idade mínima de 60 anos para aposentadoria, hoje, e amanhã, 65 anos, e depois de amanhã, 75 anos etc. ninguém conseguiria aposentar-se. O direito do servidor estaria permanentemente em estado de formação, a menos que se reconheça o direito adquirido. Não se nega que a expectativa de vida do homem está aumentando, porém em razão do desenvolvimento sócio-econômico da população em geral e em virtude ao avanço da medicina. Hoje, fala-se, por exemplo, que o ser humano poderá viver até 120 anos. Só que não podemos considerar essa expectativa de vida em relação a quem nasceu há sessenta anos, por exemplo.
Costuma-se confundir, ainda, o direito adquirido com a fruição desse direito adquirido, como temos verificado nos debates que vêm sendo travados. Uma coisa é a integração do direito ao patrimônio material do titular, e outra coisa bem diversa é a integração material a esse mesmo patrimônio. Exemplo: o senhor José é titular de uma nota promissória no valor de R$1.000,00, emitida em 1º-4-2003, com prazo de vencimento para 31-12-2003. Ele tem direito adquirido ao crédito de R$1.000,00, que foi definitivamente incorporado ao seu patrimônio material, segundo a legislação então vigente. Com o pagamento da cártula pelo devedor, em 30-12-2003, ocorrerá integração material daquele direito ao patrimônio do titular da cártula. O que era direito adquirido passa a ser ato jurídico perfeito. Mas, se antes disso, em 30-10-2003, vier uma nova legislação acoimando de nula toda nota promissória que não for registrada na Secretaria de Receita Federal (como já aconteceu no passado), no prazo de 30 dias a contar de sua emissão, essa lei nova não poderá atingir o senhor José, sob pena de conferir retroatividade em grau mínimo, desrespeitando o direito adquirido.
O direito adquirido situa-se antes do ato jurídico perfeito, porém, depois da expectativa de direito; é mais do que direito em formação e é menos que ato jurídico perfeito, ou situação consumada ou consolidada.
Para afastar interpretações que possam levar ao esvaziamento do princípio do direito adquirido, eliminando qualquer tentativa de sua flexibilização conceitual, o legislador ordinário a definiu, com lapidar clareza, no § 2º do art. 6º da Lei de Introdução ao Código Civil, distinguindo-o do ato jurídico perfeito que está definido no parágrafo anterior:
Art. 6º - A lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.
§ 1º - Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou;
§ 2º - Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo ou condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem.
Inconfundível o efeito imediato e geral da lei em vigor com o efeito retroativo, porque não pode a nova lei atingir o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. Na terminologia da norma supra transcrita, direito adquirido não se confunde com o ato consumado. Os parágrafos 1º e 2º versam sobre duas coisas diversas.
Sinteticamente, pode-se dizer que o direito adquirido consiste na faculdade de o titular do direito usufruir de seus efeitos, no futuro, quando não mais estiver em vigor a lei que conferiu aquele direito. É o caso, por exemplo, de um contrato de mútuo, por doze meses, prevendo o pagamento de juros de 12% ao final do prazo. Se dois meses depois de celebrado o contrato sobrevier uma lei, prescrevendo que os juros não podem exceder de 6% ao ano, essa lei nova não poderia ser aplicada, quer porque o exercício do direito à percepção daqueles juros estava na simples dependência do decurso do prazo, quer porque o contrato continha uma condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem. No mesmo exemplo, se a nova lei entrasse em vigor depois de vencido o contrato, sua aplicação implicaria violação do ato jurídico perfeito.
Outra coisa não diz o sempre citado GABBA para quem:
É direito adquirido todo direito que: a) seja conseqüência de um ato idôneo a produzi-lo, em virtude de lei do tempo no qual o fato se viu realizado, embora a ocasião de fazê-lo valer não se tenha apresentado antes da atuação de uma lei nova a respeito do mesmo; b) nos termos da lei sob o império da qual se verificou o fato de onde se origina, entrou imediatamente a fazer parte do patrimônio de quem o adquiriu (A teoria della retroattività delle leggi. Roma, 1891).
Difícil de acreditar que um texto tão claro possa ser interpretado diferentemente por diversos autores, extraindo-se entendimentos díspares, até antagônicos. Por isso, dissemos no início deste trabalho que se tem a impressão de que nem todos se referem ao renomado FRANCESCO GABBA, mas a um homônimo.
Em tais condições, o direito à aposentadoria do atual servidor, ainda que não consumado, já se encontra constituído e integrado ao seu patrimônio material, na qualidade de direito adquirido, desde o momento de seu ingresso no serviço público como exercente de cargo efetivo, oponível à lei nova, por força do mandamento contido no art. 5º, XXXVI, da Magna Carta, in verbis:
Art. 5º -.. ........................................
XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.
Verifica-se que o Texto Magno contempla claramente três hipóteses de proteção: a do direito adquirido, a do ato jurídico perfeito e a da coisa julgada. Por que reduzi-las a duas hipóteses eliminando a primeira delas? É comum fundir a hipótese do direito adquirido com a do ato jurídico perfeito como se fossem a mesma coisa. Ouve-se e lê-se, com freqüência, que o atual servidor público em exercício no cargo efetivo pode ser alcançado por lei nova, porque o direito à aposentadoria não está consumado. Ora, se ele estiver aposentado, estaremos diante de ato jurídico perfeito, mais que o direito adquirido.
Logo, inconstitucionais os pedágios de 20% e de 40%, respectivamente, para aposentadoria integral e aposentadoria proporcional, introduzidos pela Emenda nº 20/98, bem como a atual proposta de emenda em discussão, que acrescenta outra inconstitucionalidade ao pretender tributar os inativos e pensionistas. Essa inovação de tributar inativos fere mais do que o direito adquirido, pois atinge frontalmente o ato jurídico perfeito. Uma vez aposentado o servidor, dentro das regras vigentes, configura-se ato jurídico perfeito que o torna imutável. É o que decorre dos textos constitucionais examinados.
4. Impossibilidade jurídica de tributar inativos e pensionistas
Querer instituir contribuição previdenciária que, por expressa definição constitucional, só pode ter como sujeito passivo servidor público exercente de cargo efetivo (art. 40. da CF) é querer transformar as cinco espécies tributárias em uma só. Daí a desnecessidade de norma exonerativa semelhante àquela prevista no inciso II do art. 195. 3, relativa ao regime geral de previdência social. Nem é preciso invocar o princípio da isonomia em relação aos aposentados e pensionistas do regime de previdência pública, que já define quem são seus contribuintes. Querer cobrar contribuição social de aposentados e pensionistas é o mesmo que querer reduzir as cinco espécies tributárias em uma só, passando a existir apenas o tributo como gênero. Ora, não é isso que está na Constituição, que separou as várias espécies tributárias prescrevendo a cada espécie a aplicação de princípios próprios, além dos gerais.
Contribuição previdenciária é tributo vinculado à atuação estatal, isto é, é tributo de natureza intrínseca, que existe em função da necessidade de custear serviços determinados ou benefícios específicos. Benefícios específicos pressupõe a existência de uma parcela da população beneficiária, que são os contribuintes. Apenas os servidores exercentes de cargos efetivos são beneficiários da previdência pública, por isso, só eles são seus contribuintes. Se todos forem beneficiários, de contribuição não se tratará, mas de imposto, que é tributo extrínseco para custear serviços genéricos. Daí a proibição de vincular o produto de sua arrecadação a órgão, fundo ou despesa (art. 167, IV da CF). Ao contrário, o produto de arrecadação da contribuição social é vinculado aos fins da Previdência. As disponibilidades de caixas dos regimes previdenciários (público e privado) deverão ficar depositadas em conta separada das demais disponibilidades de cada ente político, e aplicadas nas condições de mercado, com a observância dos limites e condições de proteção e prudência financeira, nos termos do § 1º do art. 43. da LRF. Exatamente porque a contribuição previdenciária é tributo vinculado, seu contribuinte só pode ser o beneficiário da previdência. Só que o benefício principal não é simultâneo com o pagamento da contribuição. Ele é postergado e condicionado ao preenchimento de certos requisitos: deve o sujeito passivo contribuir por longos 35 anos para fazer jus à aposentadoria, que representa a retribuição do Estado pelas contribuições feitas anteriormente pelo aposentado. Se nova contribuição for criada, novo benefício deverá ser outorgado; do contrário, caracterizaria a cobrança de imposto sui generis, que teria como fato gerador a percepção de proventos da aposentadoria, que já constitui fato gerador do imposto de renda.
Tanto a impossibilidade jurídica de aposentados e pensionistas figurarem no polo passivo de uma contribuição, devida por servidores exercentes de cargos efetivos (aposentados e pensionistas nem servidores são, muito menos exercentes de cargos efetivos), como também a impossibilidade de existir contribuição sem benefício restou claramente proclamada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal quando do julgamento da ADIMC nº 2.010-DF, Rel. Min. Celso de Mello (DJ de 13-11-2002).
Esses dois vícios que contaminavam a Lei nº 9.783/99 foram brilhantemente apontados pelo douto Min. Celso de Mello, inclusive com base no magistério doutrinário citando expressamente diversas obras, dentre as quais, nosso modesto livro Direito financeiro e tributário.
Porém, muitos procuram justificar a tributação dos inativos sob os mais diversos argumentos. Vejamos os principais deles.
a) inativos e pensionistas não têm direito adquirido de não pagar tributos
Alegam que que não têm direito adquirido de não pagar tributos. Sustentam, ainda, que não se pode perenizar uma situação privilegiada; finalmente, que não se pode engessar a ordem jurídica com a invocação do direito adquirido a não pagamento de tributo.
A confusão é múltipla. Aqui não se trata de direito adquirido de não pagar tributo. Na verdade, estão se referindo à imunidade tributária. Certamente, aposentados e pensionistas não têm imunidade tributária, tanto é que pagam o imposto de a renda com as majorações periódicas, que nunca foram contestadas. E por que pagam? Porque o fato gerador do imposto de renda é a renda ou proventos de qualquer natureza e, com toda certeza, aposentados e pensionistas percebem rendas como outros contribuintes em geral, nada tendo a ver com o regime de previdência pública. O que não é possível constitucionalmente é a lei instituir um tributo tendo como fato gerador a percepção de proventos da aposentadoria, a ser cobrado de quem já está aposentado antes da instituição desse tributo. Aqui haveria clara ofensa ao ato jurídico perfeito. Tampouco cabe falar em engessamento da ordem jurídica, ou de perenização do ''privilégio'' como se o aposentado e pensionista estivessem imunes ao evento morte. Do jeito que estão sendo tratados é possível que morram antes da expectativa normal de vida. Outrossim, a palavra ''privilégio'' é inaceitável, porque o benefício previdenciário surge como retribuição do Estado a quem participou do sistema previdenciário de natureza contributiva, asseguradora do seu equilíbrio financeiro e atuarial.
b) contribuição do aposentado e pensionista não é tributo.
Sustentam que a contribuição que se pretende impingir aos aposentados e pensionistas não tem natureza tributária, pelo que podem eles serem alcançados pela exação pretendida, ainda que não sejam servidores públicos.
Aqui a emenda saiu pior que o soneto. Se a contribuição não é tributo - submetido aos rígidos princípios constitucionais e legais - mas, se o seu pagamento independe da vontade do sujeito passivo, só se pode estar diante de um confisco, vedado pela Carta Magna.
c) a solidariedade fundamenta a tributação dos inativos e pensionistas
O princípio da solidariedade, indevidamente invocado pelos defensores da taxação, não os socorre. A solidariedade, assim como a fraternidade, a liberdade, a igualdade etc. são os valores levados em conta pelo legislador constituinte, exteriorizados em forma de princípios expressos ou implícitos. O princípio da capacidade contributiva, que está no § 1º do art. 145. da CF, nada mais é que uma das expressões da solidariedade humana: quem pode mais paga mais; quem pode pouco, paga pouco; quem nada pode, nada paga. Outra normatização constitucional desse valor que diz respeito à contribuição previdenciária, está no art. 195. da CF, segundo o qual, a seguridade social, (em que se insere a previdência, a saúde e a assistência social) será financiada por toda a sociedade, de forma direta (recursos orçamentários provenientes de impostos) e indireta (contribuições sociais dos empregadores, dos empregados e receitas de concursos de prognósticos). O que estamos querendo dizer é que a solidariedade não pode servir de fundamento para imposição tributária fora dos limites balizados pela Carta Política. Não pode se sobrepor aos princípios constitucionais da discriminação de rendas tributárias, da legalidade, da isonomia, do efeito não confiscatório etc. A solidariedade é um valor incorporado no nosso ordenamento jurídico, mas não autoriza criação de tributos não previstos na Constituição Federal. O que se poderia sustentar com razoabilidade é que alguns dos tributos previstos na Constituição Federal estão fundamentados no princípio da solidariedade. Mas é certo, também, que a Carta Política não prevê contribuição social para inativos e pensionistas e nem possibilita, por meio de Emenda, atingi-los com uma contribuição própria de servidores exercentes do cargo efetivo.
5. Conclusões
Ainda que, em tese, pudesse a Constituição Federal, por via de Emenda, retirar o caráter retributivo da contribuição social em relação aos aposentados e pensionistas, por ausência do benefício específico, não poderia essa contribuição sui generis alcançar o aposentado (ato jurídico perfeito) ou aquele que já reuniu as condições para aposentar-se (direito adquirido). Um e outro têm direito adquirido à percepção dos proventos de conformidade com a lei vigente à época em que cada qual reuniu as condições para aposentar-se.
A tese do direito adquirido contra Emenda à Constituição já está consagrada pelo Excelso Pretório Nacional.
As conclusões acima nada têm a ver com a estranha e equivocada tese da imunidade tributária dos aposentados e pensionistas, lançada certamente com o propósito de indispor a opinião pública contra os que estão defendendo seus direitos, dentro dos limites constitucionais.
Notas
1 Não confundir com o efetivo direito de submeter-se ao concurso porque preencheu as condições da lei.
2 Pelo princípio da legitimidade em sentido estrito, as normas só são válidas à medida que não forem invalidadas pela maneira que a própria ordem jurídica determina (Kelsen, Teoria geral do direito e do estado. São Paulo : Martins Fontes, 1995, p. 121).
3 Art. 195. - A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta,........e das seguintes contribuições sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade......
II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201.