6. Poder Constituinte do Estado-Membro e Constituição Estadual
Em uma federação, como a brasileira, existe um poder específico para elaborar a Constituição Estadual: poder constituinte do Estado-Membro[92]. Este poder é expressão da capacidade autonômica dos Estados integrantes de uma Federação, ou seja, é fruto do exercício de competência decorrente da autonomia estadual assegurada na Constituição Federal.
Segundo Anna Ferraz, “elemento caracterizador do Estado-membro de um Estado federal é a sua autonomia. É, verdadeiramente, a autonomia o traço distintivo dos Estados-Federados.”[93] Para esta autora ela consistiria na “... capacidade ‘que tem as partes de um mesmo povo de organizar a sua vida própria, política e administratriva, dentro dos princípios constitucionais da União’.”[94]
A autonomia estadual caracteriza-se por quatro aspectos essenciais: capacidade de autogoverno, capacidade de auto-administração, capacidade de auto-legislação e capacidade de auto-organização.[95]
Para Cunha Ferraz, o mais importante aspecto desta autonomia seria o de auto-organização “... ou seja, a capacidade de que é dotada a unidade federada de dar-se uma organização de que descanse sobre suas próprias leis, isto é, sobre leis que não extraiam seu valor jurídico de nenhuma outra autoridade. Vale dizer, o primeiro elemento da autonomia estadual é a capacidade atribuída à unidade federada para dar-se uma Constituição particular.”[96]
A capacidade de auto-organização estadual implica a idéia de Constituição estadual, ou seja, o exercício desta capacidade faz resultar a lei orgânica fundamental do Estado-Membro.[97]
O poder constituinte do estado-membro consiste “...numa regra de estrutura que estabelece como dever ser produzida a Constituição do Estado-Membro.”[98]
Essa regra de estrutura implica que se encontre os limites traçados na Constituição Federal, através de amplo bloco de princípios e regras constitucionais, sobre a atuação deste poder, que é de atuação limitada, condicionada e subordinada às normas constitucionais federais que adstringem sua ação constituinte estadual.
No âmbito do federalismo brasileiro, três elementos informam a natureza do poder constituinte estadual: “... a origem jurídica, a delimitação da competência e a atividade sucessiva à do constituinte federal.” Em outras palavras: “É na Constituição Federal que se localiza a fonte jurídica do Poder Constituinte do Estado-Membro. A Constituição Federal configura a competência desse poder constituinte e prevê a época de seu aparecimento, em período sucessivo, para organizar o Estado-Membro na estrutura federal definida na Constituição da Federação.”[99]
Segundo o quadro de competências legislativas remanescentes deixadas pela Constituição Federal aos Estados-Membros no Brasil, parece restar muito pouca inovação jurídica a ser realizada pelo Constituinte estadual ao perfazer a Constituição do Estado-Membro.[100] Há países, como a Alemanha e a Suíça, onde existe grande liberdade conformadora por parte do constituinte estadual em algumas matérias (democracia semi-direta, direitos fundamentais, direitos de oposição, tarefas estatais, direitos sociais, etc)[101].
O constituinte estadual além de ter que observar os princípios constitucionais estabelecidos, os princípios constitucionais sensíveis, as regras que tratam de competências legislativas entre as entidades federadas, as regras de pré-ordenação, ainda teria que observar a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que seria pauta necessária a ser seguida pelos Estados, pelo papel que esta corte ocupa na federação brasileira, segundo opinião de José Adércio Leite Sampaio.[102]
Em virtude da pouca margem de liberdade conformadora conferida aos Estados-Membros pela Constituição federal[103], as constituições estaduais têm sofrido, historicamente, o fenômeno da padronização[104], ou seja, as Constituições estaduais são textos que não diferem muito entre si em suas linhas gerais, havendo cá e acolá alguma peculiaridade, todavia de restrita configuração.
O conteúdo de uma Constituição estadual também não difere muito do conteúdo da Constituição Federal, seja por remissão expressa daquela a esta, ou porque existem matérias que ainda que não tenham sido tratadas no texto estadual são de observância obrigatória por imposição de regras e princípios impostos na Constituição Federal, ou melhor, ainda que o constituinte estadual silencie, o constituinte federal é eloqüente.
A Constituição estadual “... deveria ter, no seu âmbito de atuação, a mesma função básica da Constituição Federal, o que, na doutrina tradicional, significa dizer que lhe cabe organizar e disciplinar a forma de governo, o modo de aquisição e exercício do poder, o estabelecimento de seus órgãos e os limites de sua ação. Assim, a Constituição do Estado deveria ser vista como o ‘o conjunto de normas que organizam os seus elementos constitutivos.”[105]
Nesta visão tradicional da Constituição estadual seu conteúdo está vinculado a organização do Estado-Membro e ao exercício e limites da atuação de seu governo. Preocupa-se mais com as coisas do Estado do que com as da cidadania, dos cidadãos, seus direitos fundamentais, garantias e prerrogativas. A mudança de conceito, função e estrutura da Constituição dos Estados nacionais[106] não pode deixar de influir no conceito, função e estrutura das constituições estaduais em um Estado Democrático de Direito.
Por isso o conteúdo das Constituições estaduais não deve apenas organizar administrativamente o exercício dos poderes estaduais, mas, sem dúvida, deve comportar pautas de atuação, instrumentos de controle dos poderes estaduais, para que esses se operem em prol dos direitos, garantias e prerrogativas inerentes a pessoa humana (direitos assentados na Constituição Federal, tratados internacionais, leis infra-constitucionais, e na própria Constituição estadual). Isso através de normas estaduais que densifiquem, por um lado, a vontade constituinte federal, respeitando-a, e, de outro, atendendo as peculiaridades estaduais, desenvolvendo e inovando os conteúdos constitucionais federais de forma a melhor respeitar as expectativas e nível de consciência jurídica do povo e da cidadania estadual.
Deste modo, quanto mais tarefas e missões constitucionais tiver a Constituição Federal, após feito o cálculo de competências do Estado-Membro, a Constituição estadual deverá revelar um conteúdo que evidencie a importância e o desenvolvimento dessas missões no plano local: assim teremos um texto com eventualmente novos direitos, ou direitos com dimensões mais densas do que as conferidas no plano federal; ou teremos instrumentos de garantia desses direitos mais eficazes e precisos do que os estabelecidos no plano fundamental federal, respeitadas, é claro, a competência legislativa da União Federal em inúmeras matérias.
Alguns chegam a questionar se a natureza da Constituição estadual seria de uma verdadeira constituição, dizendo que ela, por não ser fruto do poder constituinte originário, por não ser fruto do exercício de um poder soberano, apenas de um poder autônomo, por não constituir o fundamento de validade de todas as leis estaduais, não poderia compartir com a Constituição Federal a mesma natureza jurídica de texto ordenante do estado e da sociedade, de texto fundamentalizador da vida comunitária[107].
Pensamos de ser possível a rejeição destas conclusões pelas mesmas razões que já aduzimos quanto a natureza de constituição das leis orgânicas municipais (item 4.2.). Todavia, uma razão mais se assoma: a de que a Constituição estadual, por disposição expressa do constituinte federal (arts. 25 e 125, § 2°, da CR), é texto paramétrico em controle de constitucionalidade estadual desenvolvido especialmente para protegê-la. Ou seja, uma constituição é constituição mais pela sua estrutura e função na ordem jurídica do que pela natureza jurídica ou política do poder que a perfaz, da sua soberania ou autonomia, do seu caráter originário ou derivado. Uma Constituição tem o valor de constituição mais por uma decisão concreta do direito positivo do que pelo enquadramento teórico que eventualmente uma doutrina lhe confira; uma constituição é constituição mais pelo uso, práxis e costume que lhe envolva a atuação no plano da vida, do que por uma idealização teórica ou ideológica que lhe empreste certa corrente de pensamento.
Não só o Direito Constitucional positivo brasileiro confere caráter de constituição a Constituição Estadual, nossa práxis institucional, nosso olhar histórico lhe confere tal dignidade. O que nos falta, para atentarmos devidamente para isso, é a solidez de uma cultura de Direito Constitucional verdadeiramente federalista, uma maior atenção para as questões do Direito Constitucional Estadual, para a sua natureza e importância no plano do Direito Constitucional como um todo. Todavia esta falta não pode nos levar a conclusões irrefletidas, desconsentâneas à ordem jurídica e a nossa tradição federalista[108].
Não obstante as considerações precedentes, parece haver uma razoável margem de conformação para o Poder Constituinte do Estado-Membro ao estabelecer o sistema de controle de constitucionalidade estadual destinado a tutelar o Direito Constitucional estadual, a proteger as normas da Constituição estadual, o sistema de direitos fundamentais e separação de poderes operáveis no plano estadual.
E isso se revela não só pela capacidade de auto-organização dos Estados-Membros, mas também pela exercício da sua capacidade de auto-legislação. Disso nos ocuparemos com mais atenção no tópico seguinte.
06.1. Poderes de Elaboração e de Proteção da Constituição Estadual
Em nosso sistema federativo, podemos dizer que a competência normativa constituinte estadual se expressa através de poderes de elaboração da Constituição estadual, de emissão de normas constitucionais estaduais que serão paramétricas para os demais poderes estaduais e mesmo para os particulares. Neste poder de elaboração da constituição está ínsito, implícito, o poder de criar o sistema de proteção da Constituição elaborada pelo Estado-membro. E as regras, o rito e os instrumentos de proteção da Constituição elaborada pelo Estado-Membro pode vir nela traçada, por normas constitucionais estaduais, ou por normas legislativas ou regimentais produzidas pelos poderes constituídos estaduais.
Os institutos basilares do controle estadual de constitucionalidade e seus legitimados devem estar positivados no texto constitucional estadual, podendo o legislador ordinário estadual - o judiciário através de sua competência normante regimental -, criar normas ordinárias que especifiquem, modulem os efeitos das decisões liminares e de mérito, definam o rito e o processo constitucional respeitante ao sistema de controle de constitucionalidade estadual[109].
Podemos dizer que há uma reserva de constituição estadual quanto a previsão dos institutos, todavia quanto as regras do processo constitucional e suas características procedimentais secundárias podem ser delineadas ou aprofundadas pela atividade legislativa infra-constitucional, como demonstram, no plano federal, as leis federais 9.868/99 e 9.882/99, que definiram, respectivamente, o rito das ação direta de inconstitucionalidade federal e da ação declaratória de constitucionalidade, e o rito da argüição de descumprimento de preceito fundamental, assim como as disposições regimentais do Supremo Tribunal Federal e do Congresso Nacional que dispõem sobre ritos judiciais e parlamentares no que tocam a decisões e seus efeitos proferidas no controle de constitucionalidade. Nesse caso o princípio da simetria deve funcionar como estimulante, como norte, como luz da liberdade de conformação do Estado-membro.
O poder de proteção da Constituição estadual realiza-se em três momentos distintos:
i) elaboração constituinte das linhas mestras do sistema, com a definição dos institutos basilares, com a opção pelos instrumentos processuais constitucionais que figuraram no rol de normas da Constituição estadual, tanto no ato inicial constituinte estadual, quanto pela ação de reforma constitucional do texto local;
ii) os poderes constituídos estaduais, em atividade de normação infra-constitucional, através de leis ou atos regimentais, definirão com minúcia as características ordinárias do processo constitucional de controle da compatibilidade de atos e normas com a constituição estadual;
iii) o Judiciário estadual, através da cúpula do Tribunal de Justiça, em via de controle direto, ou os demais juízes estaduais, no âmbito do controle difuso, farão valer esses instrumentos diante das normas constitucionais estaduais paramétricas ao controle de constitucionalidade.
O processo constitucional estadual de controle é instituto que está na esfera constituinte e de legislação ordinária do Estado-Membro. Não se verá obstado pela regra de competência legislativa processual da União, 22, inciso I, da Constituição da República, por três razões básicas:
i) o processo judicial que se cuida naquele texto é o processo civil e o processo penal, não o processo constitucional;
ii) é inerente as capacidade de auto-legislação e auto-organização dos Estados-Membros definirem o seu sistema processual de defesa da constituição estadual, podendo fazê-lo por normas constitucionais estaduais, normas legais e normas regimentais;
iii) seria incoerente que se imaginasse poder o constituinte decorrente elaborar uma constituição estadual, todavia o sistema de defesa dessa constituição fosse regulado por norma processual federal, sem que para isso houvesse disposição expressa posta pelo constituinte originário federal: aqui também a matéria além de ser de competência implícita, também é remanescente.
A doutrina registra que “... é da essência da autonomia do constituinte estadual criar o sistema de defesa da Constituição que dele emanar.” Cabe a ele e só a ele criar mecanismos de controle que assegurem a supremacia da Constituição Estadual no plano territorial dos Estados[110]. Seria ilógico e inaceitável que o sistema de controle de constitucionalidade estadual fosse ou devesse estar previsto e exaurido na Constituição Federal - isso, para Cunha Ferraz, anularia o significado da autonomia federativa[111].
Para o Estado-Membro, em nossa federação, a criação de seu sistema de defesa seria “direito autônomo”, “... não estando adstrito a acompanhar os eventuais modelos de defesa da Constituição Federal, por esta criados e estruturados.”[112]
Assim, não haveria uma correspondência estrutural necessária entre controle federal e controle estadual de constitucionalidade. Óbvio que o sistema de defesa estadual está limitado pelas regras e princípios de observância obrigatória pelo poder constituinte decorrente, como são, a exemplo, a separação de poderes, o sistema de direitos e garantias fundamentais, a organização mínima do poder judiciário e sua articulação com os demais poderes.[113]
Para Anna Ferraz:
“...o controle de constitucionalidade frente à Constituição Estadual há de ser exercido por poderes constituídos pelo Constituinte Decorrente e, em regra, deve ser previsto na própria Constituição Estadual para que possa atuar eficazmente.
O Constituinte Estadual ao criar o sistema de controle de defesa da Constituição há de indicar-lhe a natureza, estruturar-lhe os meios de funcionamento, inclusive os de natureza processual.
Esse controle alcança, necessariamente, todos os atos jurídicos que tenham fundamento na Constituição Estadual, de modo direto ou indireto. Vale dizer que alcança a ação dos poderes locais, legislativo e executivo. Assim, à Constituição Estadual hão de ajustar-se, no plano legislativo, as leis estaduais e as leis municipais; no plano executivo, os atos do governador e das autoridades estaduais, dos prefeitos e autoridades municipais, e, no plano judiciário, os atos do Poder Judiciário Estadual, quer enquanto aplica normas (função jurisdicional), quer quando atua competências decorrentes da Constituição Estadual e das leis estaduais (função administrativa).”[114]
Aderimos a este pensamento, acresentando-lhe apenas a seguinte ressalva: o controle poderá ser exercido não somente sobre aqueles atos normativos que encontram fundamento de validade mediato ou imediato na Constituição estadual, pois muitos atos estaduais e municipais podem encontrar fundamento de validade imediato na Constituição federal. Assim, no que toca ao controle de constitucionalidade, muitos atos podem não estar fundamentados na Constituição estadual mas encontrarão nela o fundamento paramétrico para eventual juízo de inconstitucionalidade, ou seja, podem não encontrar nela o seu fundamento de validade, mas nela encontrarão o fundamento para sua invalidação por inconstitucionalidade. Haveria assim, em muitos casos, uma cisão técnica e prática entre fundamento de validade e fundamento de invalidade.
Para Sérgio Ferrari, a Constituição estadual teria ampla liberdade de configuração do controle de constitucionalidade, devendo obedecer a três requisitos mínimos[115], defluentes da ordem constitucional federal:
i) regular o controle apenas sobre atos de conteúdo normativos abstratos, excluindo-se atos administrativos singulares ou equivalentes;
ii) o parâmetro de controle de constitucionalidade deverá ser sempre norma constitucional da Constituição estadual, nunca as da Constituição Federal ou de Lei Orgânica Municipal;
iii) a legitimação para mover as ações de controle de constitucionalidade nunca poderá ser atribuída a um único órgão ou entidade.
Apenas discordamos em um aspecto desta opinião abalizada: é possível o controle de constitucionalidade de atos concretos, de políticas públicas, caso o constituinte estadual institua um instrumento similar ou idêntico ao da argüição de descumprimento de preceito fundamental no plano estadual[116]. Isso será através de decisão constituinte local e legislativa ordinária, pois que, a exemplo do modelo federal, terá de haver previsão na Constituição estadual e lei ordinária regulando-lhe as hipóteses de cabimento, rito e efeitos.
Em tudo e por tudo o sistema de controle de constitucionalidade estadual é de matéria constitucional dos Estados-Membros.[117] O controle de constitucionalidade estadual deve ser regulado no plano estadual como manifestação da autonomia estadual.[118]
O controle de constitucionalidade estadual deve ser operado pelo Poder Judiciário do Estado-Membro. Vejamos, em nosso sistema, alguns aspectos da jurisdição constitucional estadual enquanto jurisdição operável por órgãos e membros do judiciário estadual.