Como auxiliar interpretativo da função de núcleo material do injusto desempenhada pelo bem jurídico, elaborou Claus Roxin o “princípio da insignificância”[1], com o objetivo de excluir, desde logo, do âmbito penal, as lesões de importância mínima.
O acerto da proposição vem sendo cada vez mais admitido pela doutrina e pela jurisprudência, pois o direito penal, por sua natureza subsidiária, de ultima ratio, somente deve ir até onde seja necessário à real proteção dos bens jurídicos[2], não podendo ocupar-se de ofensas inexpressivas aos valores tutelados.
Em consequência, não podem ser consideradas típicas condutas que provocam insignificantes lesões a bens jurídicos, sem qualquer danosidade ou relevância social.
Pela aplicação deste auxiliar interpretativo, o furto (art. 155, do Código Penal) não será qualquer subtração de coisa alheia móvel, mas apenas aquela capaz de provocar um dano patrimonial de certa expressividade social ao ofendido.
Embora sejamos partidários da admissão deste critério de interpretação – redutor - da tipicidade penal, forçoso reconhecer que, nos crimes contra o patrimônio, vigora alto grau de incerteza no que se refere aos parâmetros de sua utilização, pois a lei não fixa – ao menos diretamente – o que é insignificante, circunstância que, não poucas vezes, causa dúvidas a respeito da incidência, ou não, do princípio proposto e de sua própria validade.
O insignificante patrimonial, para nós, é aquele absolutamente desprezível – e não apenas relativamente, de acordo com as partes envolvidas – ou seja, o dano que, no cotidiano das relações sociais, para a generalidade das pessoas, apresenta-se como de nenhuma ou irrisória implicação.
Mas qual é este valor que pode ser considerado como o “teto” da insignificância?
Cremos que a resposta, de forma indireta, é oferecida pela própria legislação penal, ao estabelecer o valor mínimo das sanções pecuniárias.
Com efeito, o legislador fixou como mínimo relevante, tanto para a aplicação, como, consequentemente, para a execução da pena, o montante de 1 (um) dia-multa, no valor de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente quando do fato.
Este quantum é, em direito penal – brasileiro – o piso patrimonial conhecido, pois eventuais frações, nos termos do art. 11, do Código Penal, não são computadas e, portanto, devem ser desprezadas.[3]
Ora, se o legislador penal fixou como critério do relevante – ou do não desprezível – o valor de 1/30 do salário mínimo, entendemos que deve ser este critério – e não o de legislações administrativas ou tributárias, que se orientam por finalidades evidentemente distintas –, o marco do princípio em questão.
Logo, sendo o dano patrimonial – efetivado ou visado – inferior a 1/30 do salário mínimo, há de se reconhecer a atipicidade material da conduta, por ausência de lesividade ao bem jurídico – patrimônio – tutelado pelo tipo; se superior, caracterizada restará a tipicidade, embora possa o fato configurar, eventualmente, delito patrimonial privilegiado.[4]
O critério ora proposto, no mais das vezes, ainda que não absoluto, pois passível de flexibilização diante de circunstâncias peculiares do caso concreto, fornece ao intérprete bases minimamente seguras para uma aplicação racional do direito penal no tocante ao requisito da lesividade – que não pode ser considerado um princípio meramente programático, dirigido apenas ao legislador, pois tem por principal função delimitar o âmbito do penalmente desvalorado – na medida em que, se por um lado, preserva o princípio da proporcionalidade entre conduta e sua consequência, por outro, impede a incursão do julgador em “arbitrariedades abolicionistas”, que, ao restringirem em demasia os instrumentos de tutela dos valores constitucionalmente estabelecidos – tipos penais -, em afronta, inclusive, ao sentido original do princípio da insignificância, acabam por vulgarizar os bens jurídicos, desequilibrando as relações sociais e incentivando, por via transversa, a violência e a realização de “justiça” com as próprias mãos.[5]
Notas
[1] Política Criminal y Sistema del Derecho Penal, p. 53. Barcelona: Bosch, 1972.
[2] Francisco de Assis Toledo, Princípios Básicos de Direito Penal, p. 133.
[3] A respeito da necessidade de desprezo das frações de dias multa, tivemos a oportunidade de escrever: “Cremos que, neste caso, deve-se seguir o princípio geral de desprezo pelas frações. Em primeiro lugar porque a legislação penal não conhece a fração de dia-multa, constituindo este a menor unidade, portanto indivisível, desta espécie de pena”.
“Além disso, não admitindo a legislação penal frações das demais espécies de sanções penais, não haveria sentido em computá-las apenas na pena pecuniária, especialmente se considerarmos que, na multa substitutiva, que dela não possui qualquer distinção ontológica, opera-se o desprezo. Tal procedimento constituiria verdadeira contradição, que infringiria a lógica do sistema” (Fundamentos de Direito Penal, p. 101. São Paulo: Malheiros Editores, 2003).
[4] A jurisprudência brasileira, majoritariamente, acolhe o quantum do salário mínimo como critério para a fixação do pequeno valor. A título de ilustração (apud Silva Franco, Alberto e outros. Código Penal e sua interpretação jurisprudencial, 5ª ed., 2ª tir., p. 1913): “Não se considera a coisa furtada de pequeno valor, se este ultrapassa o quantum do salário mínimo” (STF – RE – Rel. Néri da Silveira – RTJ 119/272); “Adota-se como parâmetro, para estabelecer o furto mínimo, o salário mínimo vigente à época dos fatos” (TACRIM-SP – AC – Rel. Hélio de Freitas – JUTACRIM 86/345); “É admissível, em princípio, a adoção do salário mínimo como parâmetro de referência, considerando, no entanto, aquele vigente à época do delito” (TACRIM-SP – AC – Rel. P. Costa Manso – JUTACRIM 76340)
[5] Exemplo do que chamamos de arbitrariedade ou “desvio abolicionista”, com relação ao princípio da insignificância, pode ser observado no bem elaborado, porém, a nosso ver, equivocado artigo de Thales Tácito Pontes Luz de Pádua Cerqueira (“Princípio bagatelar próprio e impróprio – conceito, classificação e aplicação”. Revista TravelNet Jurídica: www.jurídica.com.br, acesso em 17.8.2004). Afirma este autor, para exemplificar a aplicação do princípio em questão, que o furto de uma bicicleta de um trabalhador, avaliada em R$ 200,00, não pode ser considerado insignificante. Já a subtração de uma bicicleta de valor de R$ 3.000,00, pertencente a um empresário, careceria de tipicidade material. Ao sustentar a insignificância deste segundo resultado – que, à evidência, não é desprezível – deturpa-se o princípio em análise, pois em razão do “estado profissional” do ofendido – critério eminentemente subjetivo - exclui-se da tutela penal violação relevante de um de seus direitos fundamentais – o patrimônio, nos termos do art. 5º, caput, da CF -, em afronta ao princípio constitucional da igualdade.