Os embargos infringentes são cabíveis contra acórdão proferido em agravo (de instrumento, retido ou interno, também conhecido como regimental)? A resposta parece simples: não, porque o art. 530 do CPC se refere exclusivamente aos acórdãos proferidos em apelação ou em ação rescisória, máxime depois da reforma do CPC empreendida pela Lei nº 10.352/2001.
Com efeito, a atual redação do art. 530 é a seguinte: "Cabem embargos infringentes quando o acórdão não unânime houver reformado, em grau de apelação, a sentença de mérito, ou houver julgado procedente a ação rescisória. Se o desacordo for parcial, os embargos infringentes serão restritos à matéria objeto da divergência".
Alterou-se o cabimento dos embargos infringentes levando-se em consideração a sentença proferida em primeira instância [1]- [2], pois, exemplificativamente, se o juiz julgar procedente o pedido do autor e, na apelação, a sentença for reformada, por maioria de votos, haverá um empate: a sentença e o voto vencido serão favoráveis ao autor, enquanto os votos vencedores serão contrários ao autor. Desta forma, caberão embargos infringentes. Mas se o juiz julgar improcedente o pedido autor e, na apelação, a sentença for confirmada, por maioria de votos, teremos a sentença e os dois votos vencedores contra o autor, que possuirá, em seu favor, apenas o voto vencido. Desta forma, não caberão embargos infringentes. [3]
Levou-se ainda em consideração a coisa julgada – curiosamente num momento em que se tem defendido com alguma freqüência a relativização da coisa julgada –, pois quem promove ação rescisória tem contra si a res judicata. Julgada procedente a rescisória, haverá um empate e, portanto, caberão embargos infringentes. Julgada improcedente a rescisória ou extinto o processo sem o julgamento do mérito, terá o autor contra si a coisa julgada e o julgamento desfavorável na ação rescisória, não cabendo, portanto, embargos infringentes.
Voltemos, porém, à questão acerca do cabimento dos embargos infringentes contra acórdão proferido no recurso de agravo.
Em trabalho anterior à reforma tive a oportunidade de me posicionar favoravelmente ao cabimento dos embargos infringentes sempre que o agravo, decidido por maioria de votos, conduzisse o processo à extinção. Exemplificativamente: alegava o réu carência de interesse de agir; o juiz, mediante decisão interlocutória, rejeitava a alegação do réu e dava prosseguimento ao processo; o réu, então, agravava e o tribunal, por maioria de votos, reformava a decisão, determinando a extinção do processo. Era cabível o recurso de embargos infringentes, pois o acórdão extinguira o processo. [4]
Também antes da reforma a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça produziu a Súmula 255, cujo teor é o seguinte: "Cabem embargos infringentes contra acórdão, proferido por maioria, em agravo retido, quando se tratar de matéria de mérito."
Diante disto, pergunta-se: se o réu alegar prescrição ou decadência e o juiz, mediante decisão interlocutória, rejeitar a alegação, sendo esta decisão reformada por maioria de votos em agravo de instrumento ou em agravo retido, caberão embargos infringentes? Creio que sim, pois a matéria veiculada é de mérito (CPC, art. 269, IV) e o julgamento do agravo gera a extinção do processo. A reforma do Código, neste aspecto, nada alterou.
Note-se, porém, que não há aqui qualquer diferença entre o agravo retido e o agravo de instrumento. Não é pelo fato de um recurso ser julgado preliminarmente por ocasião do julgamento de outro recurso que ele se incorpora ao outro. Agravo retido e apelação são recursos julgados quase simultaneamente, porém são recursos distintos, assim como o agravo de instrumento e a apelação. [5]- [6]- [7]
Aliás, é pacífico no Superior Tribunal de Justiça o entendimento no sentido de que são cabíveis os embargos infringentes em face de acórdão proferido em agravo de instrumento interposto contra a decisão declaratória da falência, pois, consoante a Súmula 88, "São admissíveis embargos infringentes em processo falimentar". [8]- [9]
Outra pergunta: se o relator der provimento à apelação, mediante decisão monocrática (CPC, art. 557, § 1º-A), reformando sentença de mérito, e, se esta decisão for mantida pelo órgão colegiado, em agravo interno ou regimental, por maioria de votos, caberão embargos infringentes? Penso também que sim, pois o julgamento do colegiado no agravo interno fez às vezes do julgamento da apelação.
Situação semelhante a essa é a do cabimento dos embargos de divergência em face de decisão proferida em agravo interno ou regimental interposto contra decisão monocrática de relator de recurso especial ou de recurso extraordinário, pois, como se sabe, o art. 546 do CPC refere-se exclusivamente a decisão proferida em recurso especial ou em recurso extraordinário.
O Superior Tribunal de Justiça, aplicando a Súmula 599 do STF, posicionou-se em inúmeros acórdãos de forma contrária ao cabimento dos embargos de divergência opostos contra decisão proferida em agravo interno ou regimental interposto em face de decisão monocrática de relator em recurso especial. [10]- [11]- [12]
Todavia, seguindo uma decisão pioneira da Primeira Seção, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, em acórdão relatado pelo Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, acabou por admitir cabimento dos embargos de divergência em tal situação, [13]- [14] o que me parece absolutamente adequado, porque, ao contrário do que ocorre em relação ao julgado singular proferido pelo relator – do qual cabe agravo interno ou regimental, não cabendo, portanto, embargos de divergência [15] –, não existe em lei um (outro) recurso destinado à decisão do agravo interno ou regimental, muito embora este aresto, em última análise, corresponda à decisão do recurso especial, agora proferida pela turma, e não-somente pelo relator.
Note-se, porém, que, no caso específico dos embargos de divergência contra acórdão proferido em agravo interno, é preciso verificar o teor da decisão proferida pelo relator e, portanto, do agravo interno. É possível, por exemplo, que, ao decidir o agravo interno, o colegiado apenas admita o recurso especial. Em tal hipótese, por óbvio, serão incabíveis os embargos de divergência.
Igualmente se pode dizer quanto aos embargos infringentes, pois a decisão do colegiado, no agravo interno, deve ter por conseqüência, ainda que não imediata, a reforma de uma sentença de mérito. Se, exemplificativamente, o relator da apelação negou seguimento ao recurso, da decisão do agravo interno não será cabível o recurso de embargos infringentes.
Uma dúvida, no entanto, remanesce, quanto ao cabimento dos embargos infringentes contra acórdão proferido em agravo: se o legislador restringiu o cabimento dos embargos infringentes, todas as interpretações extensivas (v.g., admissão do cabimento dos embargos infringentes: contra acórdão proferido em remessa necessária; ou contra acórdão que anulou a sentença de mérito; contra acórdão proferido em embargos de declaração) não estariam em descompasso com o espírito da reforma?
De fato, apesar de os embargos infringentes servirem como meio de uniformização de jurisprudência, como, aliás, o são o recurso especial interposto pela alínea "c" (CF, art. 105, III, "c") e os embargos de divergência, é induvidoso que os mesmos constituem mais um óbice para que o processo alcance os resultados desejados. Como dizia Pedro Batista Martins, ainda sob a égide do Código de 1939, o recurso de embargos "é um bis in idem: é o segundo tempo da apelação". [16]
Acontece que, propostas foram apresentadas para a eliminação do recurso de embargos infringentes e não foram aceitas, preferindo-se, em parte, retomar a redação primitiva do artigo 833 do Código de 1939, que restringia o cabimento dos embargos infringentes, exigindo, por exemplo, que o acórdão não unânime, proferido em apelação, reformasse a sentença.
De forma que, previsto o recurso em lei, é preciso se ter em mente que a lei é abstrata, cabendo ao intérprete o papel de aplicar a analogia às situações verdadeiramente análogas e a dos agravos é uma delas.
Notas
01. Isto é extremamente louvável. Resta agora tornar efetiva a sentença, suprimindo-se de vez o efeito suspensivo ope legis, previsto no CPC, art. 520, caput, que é anacrônico e não se coaduna com o volume avassalador de processos, existente nos dias atuais (no Estado de São Paulo, por exemplo, uma apelação pode levar três ou quatro anos para ser distribuída). E para isso, nem precisa ser alterada a lei, pois os juizes podem conceder tutela antecipada na própria sentença, suprimindo o efeito suspensivo (CPC, art. 520, VII). Neste sentido, alias, tenho para mim que o pedido julgado procedente torna-se, desde então, incontroverso para o juiz, permitindo, desta forma, a concessão da tutela antecipada, independentemente da presença de periculum in mora (CPC, art. 273, § 6º).
02. Retomou-se o sistema do Código de 1939, cujo art. 833, em sua primitiva redação, admitia os embargos quando o acórdão não unânime, proferido em apelação, houvesse reformado a sentença. Segundo Pedro Batista Martins, Recursos e processos da competência originária dos tribunais, atualizado por Alfredo Buzaid, Rio de Janeiro: Forense, 1957, p. 239, o art. 833 do Código de 1939, em sua redação originária, reduziu ao mínimo a esfera de incidência dos embargos infringentes e de nulidade ("Além dos casos em que os permitem os arts. 783, § 2º, e 839, admitir-se-ão embargos de nulidade e infringentes do julgado quando não for unânime o acórdão que, em grau de apelação, houver reformado a sentença"). Mais tarde alterou-se a redação com o Dec-Lei 8.570/1946 ("Além dos casos em que os permitem os arts. 783, § 2º e 839, admitir-se-ão embargos de nulidade e infringentes do julgado quando não for unânime a decisão proferida em grau de apelação, em ação rescisória e em mandado de segurança. Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto da divergência". Eram ainda embargáveis, segundo o parágrafo único, "no Supremo Tribunal Federal as decisões das Turmas quando divergirem entre si ou de decisão tomada pelo Tribunal Pleno").
03. Obtida uma maioria de "pontos de vista", como dizia Seabra Fagundes, Dos recursos ordinários em matéria civil, Rio de Janeiro: Forense, 1946, comentando a primeira redação do art. 833 do Código de 1939, incluindo-se aqui o "ponto de vista" do próprio juiz, dispensa-se novo procedimento de apuração da controvérsia (embargos infringentes).
04. Teresa Arruda Alvim Wambier, Os agravos no CPC brasileiro, 3.ed., São Paulo: RT, 2000, p. 462-463, também admitia o cabimento dos embargos infringentes quando o julgamento do agravo de instrumento, por versar matéria de sentença, ocasionasse o trancamento do processo.
05. Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery, Código de processo civil comentado e legislação processual civil extravagante em vigor, 6.ed., São Paulo: RT, 2002, p. 896, entendem que "O agravo retido se configura como preliminar do recurso de apelação, donde é forçoso concluir que, se for julgado por maioria de votos, ocorre julgamento não unânime na apelação, ensejando embargos infringentes". E mencionam, no mesmo sentido, Moniz de Aragão e Marcos Afonso Borges, além da Súmula 255 do Superior Tribunal de Justiça.
06. Admite também o cabimento de embargos infringentes em julgamento de agravo retido, quando este versar sobre "tema de mérito", William Santos Ferreira, Aspectos polêmicos e práticos da nova reforma processual civil (comentários e quadros dos novos dispositivos com resumo das principais questões, artigo por artigo), Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 166.
07. Luiz Rodrigues Wambier e Teresa Arruda Alvim Wambier, Breves comentários à 2ª fase da reforma do código de processo civil, 2.ed., São Paulo: RT, 2002, p. 180, referem-se exclusivamente a "agravo", admitindo o cabimento dos embargos infringentes, desde que o agravo ponha fim ao processo por decadência ou prescrição.
08. Lembra Sérgio Shimura, Embargos infringentes e seu novo perfil (Lei 10.352/2001), em Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis: de acordo com a lei 10.352/2001, coord. Nelson Nery Jr. e Teresa Arruda Alvim Wambier, São Paulo: RT, 2002, p. 508.
09. No entanto, merece ser revista a Súmula 169 do Superior Tribunal de Justiça, que considera incabíveis os embargos infringentes em sede de mandado de segurança. Tal não se justifica porque, malgrado especial a lei que rege o procedimento do mandado de segurança, não impede ela a aplicação subsidiária do CPC, como, aliás, vem decidindo reiteradamente o próprio STJ a respeito do cabimento do agravo de instrumento em face de liminar concedida em mandado de segurança (v.g., "RECURSO CABÍVEL. AG. DECISÃO. LIMINAR. MS. Prosseguindo o julgamento, após voto de desempate, a Turma, preliminarmente, considerou prequestionada implicitamente a matéria e, no mérito, entendeu que a decisão denegatória ou que concede liminar em mandado de segurança pode ser impugnada por meio de agravo de instrumento. Considerou-se que as normas do CPC aplicam-se a todas as ações, a não ser àquelas com regras específicas contrárias. A Lei n. 1.533/1951 não descarta a aplicação subsidiária do citado Código. Precedentes citados: REsp 213.716-RJ, DJ 20/9/1999; REsp 264.555-MG, DJ 19/2/2001, e REsp 139.276-ES, DJ 19/11/2001." (STJ – 2ª Turma, AgRg no Ag 239.836-SP, Rel. originário Min. Peçanha Martins, Rel. para acórdão Min. Eliana Calmon, julgado em 11/2/2003, Informativo nº 161 do STJ).
10. "PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. DECISÃO PROFERIDA EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. DESCABIMENTO. CPC, ART. 546, I. RI, ART. 266.
I. A orientação firmada pela Corte Especial do STJ é no sentido do incabimento de embargos de divergência em agravo de instrumento, em face do preceituado nos arts. 546, I, do CPC e 266 do Regimento Interno.
II. Agravo regimental improvido" (STJ – 2.ª Seção, AIDAGA 246351-SP, rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, v.u., j. 24.05.2000, DJU 28.08.2000, p. 00052).
11. "PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO NÃO PROVIDO NESTA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL INTERPOSTO. DECISÃO MANTIDA PELA TURMA. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. NÃO CABIMENTO. RISTJ, ART. 266, E PARÁGRAFOS.
1. Não são cabíveis os Embargos de Divergência propostos para atacar decisão proferida por Turma ou Seção desta Corte, em Agravo Regimental – RISTJ, art. 266, e parágrafos. Precedente da Corte Especial.
2. Agravo Regimental não provido" (STJ – Corte Especial, AGP 1.149-SP, rel. Min. Edson Vidigal, j. 20.101999, DJU 22.11.1999, p. 00041).
12. "AGRAVO REGIMENTAL. DECISÃO QUE INDEFERIU EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA OPOSTOS PARA IMPUGNAR AGRAVO REGIMENTAL. IMPOSSIBILIDADE.
1. Deve ser prestigiada decisão que indeferiu Embargos de Divergência opostos para impugnar decisório que desproveu Agravo Regimental. Nos termos do artigo 266, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, apenas são cabíveis Embargos de Divergência contra Acórdãos proferidos em sede de Recurso Especial.
2. Agravo Regimental a que se nega provimento" (STJ – Corte Especial, AGP 1104-RJ, rel. Min. José Delgado, j. 01.03.2000, DJU 08.05.2000, p. 00050).
13. "PROCESSUAL CIVIL – EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA – CABIMENTO – AGRAVO REGIMENTAL – SÚMULA N. 599 DO STF – PORTE DE REMESSA E RETORNO DOS AUTOS – SÚMULA N. 187 DO STJ.
1. Antes das reformas processuais impostas, notadamente pelas Leis ns. 9.139/95 e 9.756/98, não havia julgamento monocrático do mérito do recurso especial. Daí a plena aplicação do enunciado da Súmula n. 599/STF.
2. Atualmente, pode o Relator do STJ julgar, monocraticamente, o mérito do recurso especial, cuja decisão poderá ser revista pelo colegiado, via agravo regimental.
3. A aplicação da Súmula n. 599 do STF merece temperamentos. São cabíveis os embargos de divergência contra acórdão proferido em agravo regimental, se julgado o mérito do recurso especial em agravo de instrumento ou interposto o mesmo contra decisão monocrática do Relator em recurso especial.
4. A Súmula n. 187 do STJ só deve incidir após a regulamentação da cobrança de custas, com a definição de valores a serem pagos pelos recorrentes.
5. Embargos de divergência recebidos" (STJ – 1ª Seção, EREsp 133451-SP, rel. Min. Eliana Calmon, j. 10.04.2000, DJU 21.08.2000, p. 00089).
14. "PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. ACÓRDÃO EM AGRAVO INTERNO. CABIMENTO. LEI N. 9.756/98. ENUNCIADO N. 599/STF. EXEGESE. EMBARGOS À EXECUÇÃO. AUTARQUIA. REEXAME NECESSÁRIO. DESCABIMENTO. ARTS. 475, I E II E 520-V, CPC. EXEGESE. RECURSO DESPROVIDO.
I – Após a edição da Lei 9.756, de 17.12.98, deve ser interpretado modo in rebus o enunciado n. 599 da súmula/STF, uma vez autorizado o relator a decidir monocraticamente o próprio mérito, não sendo razoável, em conseqüência, inadmitir tout court os embargos de divergência somente por tratar-se de decisão proferida em agravo regimental.
II – Se a decisão colegiada proferida no âmbito do agravo interno veio substituir, por um hábil mecanismo legal de agilização de processos nas instâncias extraordinária e especial, a decisão colegiada do recurso especial, e se é do escopo do recurso especial a uniformização interpretativa do direito federal infraconstitucional, a pressupor que tal uniformização comece por se dar no próprio Tribunal que por força de norma constitucional dela se incumbe, razoável a todas as luzes ensejar-se a possibilidade dessa uniformização na hipótese, quer em face do interesse da parte, quer em face do superior interesse público.
III – O legislador, ao tratar do reexame necessário, limitou seu cabimento, relativamente ao processo de execução, quando procedentes embargos opostos em execução de dívida ativa, silenciando-se quanto aos outros casos de embargos do devedor.
IV – Em interpretação sistemática, tem-se que o inciso II do art. 475, CPC dispõe apenas sobre as sentenças proferidas em processo de conhecimento, enquanto o inciso III limita seu cabimento aos embargos opostos em execução de dívida ativa, até mesmo porque, em tal moldura, compatibilizam-se os interesses (Lei de Introdução, art. 5.º) de defesa do erário público e de resguardo aos hipossuficientes, estes não só alvo de especial proteção constitucional mas também de injusta e perversa realidade, a dificultar-lhes, muitas vezes, o acesso à pretensão a que por direito fazem jus. O entendimento que ora se exterioriza é também o que melhor se adapta à nova sistemática da legislação processual desejada, que objetiva a efetiva e rápida prestação jurisdicional, além de prestigiar a definitividade da execução" (STJ – Corte Especial, EREsp 258.616/PR, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 07.03.2001, DJU 12.11.2001, p. 00121).
15. O Min. Milton Luiz Pereira, Embargos de divergência contra decisão lavrada por relator, RT 778/11, no entanto, advoga, em artigo doutrinário, o cabimento dos embargos de divergência opostos contra decisão proferida por ministro-relator de recurso especial, à luz das novas redações conferidas aos arts. 557, caput e § 1.º-A, e 544, § 3.º do CPC pela Lei 9.756 de 1998.
16. Recursos e processos da competência originária dos tribunais, atualizado por Alfredo Buzaid, Rio de Janeiro: Forense, 1957, p. 239.