21. Fungibilidade entre ação anulatória e ação rescisória
O termo fungibilidade significa: "Fungibilidade, s. f. Diz-se da propriedade que têm certos bens de poderem ser substituídos por outros da mesma espécie, qualidade ou quantidade, ou de certas obrigações que podem ser realizadas por outra pessoa que não o devedor. A fungibilidade pode ser natural ou jurídica, conforme resulte da qualidade física da coisa, ou da lei." Quanto aos recursos: "Fungibilidade dos Recursos. Diz-se da possibilidade do recebimento de um recurso por outro, quando há impropriedade em sua interposição, e ela não resulta de erro grosseiro, nem houve esvaimento do prazo do recurso correto." [101]
É muito discutido o princípio da fungibilidade dos recursos, com relação ao ajuizamento da ação anulatória ou da ação rescisória em determinada situação, ante determinada decisão judicial, de mérito ou meramente homologatória.
Em primeiro lugar, devemos relembrar que não se tratam, referidas ações, de recursos, mas de ações autônomas, que buscam um pronunciamento judicial acerca de uma pretensão, mesmo encontrando-se, as partes, frente (em tese) ao dogma processual e constitucional da coisa julgada. Não se tratando, assim, de recursos, fica difícil imaginar o cabimento processual de referida providência, pois, não se falando em recurso, não existe a possibilidade da impropriedade em sua interposição, tendo em vista o fato de que a ação é ajuizada, iniciando-se uma lide, enquanto que o recurso é interposto contra decisão judicial prolatada em um processo findo.
Outro fator que, a nosso ver, impossibilita a aplicação deste princípio é aquele relativo ao não esvaimento do prazo do recurso correto, sendo que, o esvaimento do prazo para o ajuizamento de determinada ação cabível pode não significar o mesmo esvaimento para o ajuizamento de outra ação, ou seja, a ação rescisória somente pode ser ajuizada até dois anos após o trânsito em julgado da sentença, enquanto que a ação anulatória tem prazo para propositura que depende da matéria sub judice.
Também, com relação à existência de erro grosseiro, tanto o autor pode desistir da ação e ajuizar novamente, sanando o erro ou, se for o caso, pode ajuizar outra ação, corretamente cabível ao caso em tela; assim, pode o autor, uma vez prolatada a sentença que julga extinto o processo ajuizado erroneamente, ajuizar a ação cabível, desde que encontre-se dentro do prazo legal para isto.
Outro fator que inviabiliza completamente a aplicabilidade da fungibilidade dos recursos neste caso é o fato de que a ação anulatória tem procedimento em primeira instância, seguindo-se os ritos ordinário ou outro, se ajuizada incidentalmente; ao passo que, a ação rescisória somente pode ser ajuizada em segunda instância, com depósito prévio e todo um procedimento especialmente previsto nos artigos subseqüentes ao 485 do CPC (exceto o 486). Impossível, assim, ao nosso ver, a adequação procedimental, uma vez ajuizada uma ação no lugar da outra.
O juiz singular jamais poderá determinar o processamento e julgar uma ação rescisória no lugar de uma anulatória, ou seja, jamais poderá receber e transformar uma ação ajuizada como anulatória e, aplicando o princípio da fungibilidade, determinar seu prosseguimento como rescisória, isso por ser absolutamente incompetente para tal mister; da mesma forma, o tribunal, uma vez ajuizada uma ação rescisória, jamais poderá determinar seu processamento e proceder com seu julgamento sendo incabível esta ação, tornando-a anulatória, a seguir o rito ordinário, em segunda instância.
Assim, impossível, a nosso ver, a aplicação do princípio da fungibilidade dos recursos nos casos de cabimento da ação rescisória ou anulatória.
Isso pode ser constatado com a análise aos tópicos iniciais deste trabalho, onde apresentamos as diferenças entre a sentença de mérito e a sentença meramente homologatória e todos os efeitos posteriores a essas decisões, o que possibilita identificar o cabimento de uma ou de outra ação.
Nesta linha de raciocínio, podemos afirmar que a ação rescisória somente é cabível para pleitear-se a rescisão de sentença de mérito, eivada de qualquer das nulidades processuais explicitamente previstas nos incisos do artigo 485 do CPC; enquanto que a ação anulatória somente pode ser ajuizada contra sentença meramente homologatória, não necessariamente eivada de nulidade mas que homologa ato judicial, este sim nulo, além dos demais atos jurídicos também contaminados com qualquer nulidade, nos termos do direito material.
Existem entendimentos no sentido de que, quando se trata da validade de atos processuais, e, em particular, da sentença, o esquema classificatório dos vícios fixado pela doutrina tradicional, se aproveitável, tem de ser tomado com cautela, tendo-se em cuidadosa linha de conta a especificidade daqueles atos e, sobretudo, a eficácia sanatória peculiaríssima da coisa julgada.
Ao ajuizar a ação visando o saneamento do vício, deve-se ficar atento aos princípios basilares do processo, à hipótese, v. g., da sentença proferida à revelia do réu que não fora citado, ou cuja citação fora nula. Em tal caso, a sentença existe, mas é nula, podendo ser sua invalidade declarada mediante querela nullitatis, assim como pode ser rescindida segundo o art. 485, V, do CPC, ou, ainda, neutralizada em sua execução pela via dos embargos do executado.
22. Ação anulatória na Justiça do trabalho
O direito do trabalho, embora seja um ramo autônomo dentro do direito, em sua fase processual, apesar de regulamentado por normas próprias, segue, subsidiariamente, o processo civil quando a lei trabalhista não prevê certos tipos de procedimentos a serem adotados em alguns casos.
Assim, em alguns momentos, a justiça do trabalho vê-se obrigada a seguir normas processuais civis e, até, normas civis; motivo este, portanto, que torna possível de ser aplicado, neste tipo de justiça especializada, muito do que ora apresentamos neste trabalho.
Podemos citar algumas situações onde a ação anulatória está presente na justiça do trabalho, como, v. g., os casos de ação onde se pleiteia a desconstituição da justa causa ilegalmente atribuída ao empregado pelo seu empregador. Neste caso, o ato (despedida com justa causa) de direito material é nulo e pleiteia-se, em juízo, a declaração desta nulidade e o retorno das partes ao statu quo ante, o estado anterior (reata-se a relação empregatícia) e a aplicação da conversão da demissão com justa causa em demissão sem justa causa, com o pagamento de todos os haveres trabalhistas que o então reclamante teria direito. Trata-se de uma ação de conhecimento declaratória combinada com condenatória, onde o juiz declara a nulidade do ato e condena o empregador a ressarcir o empregado pela despedida ilegalmente a ele atribuída.
Outro exemplo que pode ser citado deste tipo de ação anulatória na justiça do trabalho é aquele onde o empregado estável é (ilegalmente) demitido. O empregado estável não pode ser demitido; assim, o ajuizamento de uma ação de reintegração do estável demitido ilegalmente nada mais é do que uma ação onde se pleiteia a decretação da nulidade do ato (demissão) e a reconstituição das partes ao statu quo ante (retorno do empregado aos quadros da empresa e cancelamento da dispensa ilegalmente realizada).
Tratam-se, os exemplos supra citados, de casos de nulidade de ato jurídico em geral, conforme preceitua o artigo 486 do CPC., sendo que, o ato processualizado pela justiça do trabalho, também, pode ser rescindido pela ação anulatória, tudo praticamente nos mesmos moldes com que o processo civil trata do assunto.
Berenice Soubhie Nogueira Magri, em seu excelente trabalho sobre a ação anulatória, restringindo-se ao ato processualizado, entende ser possível a ação anulatória contra ato praticado pela justiça do trabalho em casos onde esteja presente a conciliação judicial trabalhista. [102] Menciona que alguns atos praticados pelas partes em juízo, como a homologação da demissão de empregados estáveis, prevista no artigo 500 da CLT, é passiva de rescindibilidade via ação anulatória, salientando que as homologações de acordos coletivos realizadas pelo TRT e pelo TST somente podem ser rescindidas via ação rescisória. [103]
Cita a mestra que o artigo 831 da CLT prevê que, no caso de conciliação, o termo "valerá como decisão irrecorrível", afirmando que, sendo irrecorrível a decisão, não está sujeita à ação anulatória mas é decisão que pode ser rescindida nos termos do artigo 876 da CLT. Cita, ainda, a jurista, que o Enunciado 259 do TST. determina: "Só por ação rescisória é atacável o termo de conciliação previsto no parágrafo único do art. 831 da CLT", afirmando que este enunciado não tem força vinculativa perante os juizados inferiores, podendo ser modificado. [104] Entende, esta corrente doutrinária, que o termo de acordo, uma vez homologado antes da realização da audiência de instrução e julgamento, pode ser rescindido via ação anulatória, uma vez que o juiz homologa o acordo de vontades das partes, não adentrando no mérito da questão, acordo este, assim, que equipara-se ao simples ato judicial, não tendo força de sentença; não se aplicando, neste momento, o citado enunciado 259 do C. TST.
Com relação ao artigo 831 da CLT mencionar que o termo de homologação valerá como decisão irrecorrível, cumpre-nos lembrar que, embora a sentença meramente homologatória, uma vez transitada em julgado, seja irrecorrível (por não mais caber qualquer recurso contra ela) cabe o ajuizamento da ação anulatória do artigo 486 uma vez presente qualquer vício que a macule.
Também, com relação ao acordo judicial, mesmo que ele seja realizado após a instrução probatória ou durante ela, de qualquer forma elaborado em segunda audiência, podemos afirmar que nele o julgador ainda não apreciou o mérito da questão, não expediu sentença de mérito mas mera sentença homologatória, da mesma forma que ocorreu (ou ocorreria) na audiência inaugural. Não vemos como diferenciar o tipo de decisão apenas pelo fato de que a mesma fora expedida em primeira ou em segunda audiência. Sendo meramente homologatória, não apreciando o mérito, é passiva de rescindibilidade via ação anulatória.
Entendemos, portanto, data venia, apesar do advento do E. Enunciado mencionado, e das opiniões dos eminentes doutrinadores supra citados, que a sentença meramente homologatória, não julgando o mérito da causa, não faz coisa julgada material (apenas formal), motivo este que a torna passiva de rescindibilidade através da ação anulatória, nos termos da legislação material e processual pátria mencionada.
A justiça do trabalho não prevê a ação anulatória de ato processualizado, mas, também, não a veda em qualquer dos seus dispositivos legais. Não negando-a expressamente e existindo nela casos análogos àqueles que ocorrem na justiça comum, entendemos perfeitamente cabível a ação anulatória contra decisão judicial expedida na justiça do trabalho, desde que meramente homologatória. Equivoca-se, portanto, a maior parte da jurisprudência trabalhista, assim como o enunciado 259 do TST ao recomendar a utilização da ação rescisória em casos de evidente aplicabilidade da ação anulatória.
Notas
01. Vocabulário Enciclopédico de Tecnologia Jurídica e Brocardos Latinos. Folio Bound VIEWS. Rio de Janeiro, 1996. CD-ROM.
02. NERY JUNIOR, N. NERY, R. M. A. Código de processo civil comentado e legislação processual civil extravagante em vigor. 3ª Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 677.
03. BASTOS, C. R. Curso de Direito Constitucional. 22ª Edição, São Paulo: Saraiva, 2001. p. 209.
04. GRECO FILHO. V. Direito processual civil brasileiro. 2º V. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 265.
05. GIDI, A. Coisa julgada e litispendência em ações coletivas. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 05.
06. Código de Processo Civil (Lei n. 5.869 de 11 de janeiro de 1973) Livro VIII (do procedimento ordinário), Capítulo VIII (da sentença e da coisa julgada) Seção II (da coisa julgada): Art. 467. Denomina-se coisa julgada material a eficácia, que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário. Art. 468. A sentença, que julgar total ou parcialmente a lide, tem força de lei nos limites da lide e das questões decididas. Art. 469. Não fazem coisa julgada: I - os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentença; II - a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentença; III - a apreciação da questão prejudicial, decidida incidentemente no processo. Art. 470. Faz, todavia, coisa julgada a resolução da questão prejudicial, se a parte o requerer (arts. 5º e 325), o juiz for competente em razão da matéria e constituir pressuposto necessário para o julgamento da lide. Art. 471. Nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas, relativas à mesma lide, salvo: I - se, tratando-se de relação jurídica continuativa, sobreveio modificação no estado de fato ou de direito; caso em que poderá a parte pedir a revisão do que foi estatuído na sentença; II - nos demais casos prescritos em lei. Art. 472. A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não beneficiando, nem prejudicando terceiros. Nas causas relativas ao estado de pessoa, se houverem sido citados no processo, em litisconsórcio necessário, todos os interessados, a sentença produz coisa julgada em relação a terceiros. Art. 473. É defeso à parte discutir, no curso do processo, as questões já decididas, a cujo respeito se operou a preclusão. Art. 474. Passada em julgado a sentença de mérito, reputar-se-ão deduzidas e repelidas todas as alegações e defesas, que a parte poderia opor assim ao acolhimento como à rejeição do pedido. Art. 475. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença: I - que anular o casamento; II - proferida contra a União, o Estado e o Município; III - que julgar improcedente a execução de dívida ativa da Fazenda Pública (art. 585, VI). Parágrafo único. Nos casos previstos neste artigo, o juiz ordenará a remessa dos autos ao tribunal, haja ou não apelação voluntária da parte vencida; não o fazendo, poderá o presidente do tribunal avocá-los.
07. MELLO, C. D. A. Direito constitucional internacional: uma introdução: Constituição de 1988 revista em 1994. 2ª Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 47.
08. MELLO, C. D. A. op. cit. p. 48.
09. MELLO, C. D. A. op. cit. P. 53.
10. LIEBMAN, E. T. Eficácia e autoridade da sentença. 2. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981. p. 15.
11. GRECO FILHO. V. op. cit. p. 264.
12. LIEBMAN, E. T. op. cit. p. 16.
13. TEMER, M. Elementos de direito constitucional. 22ª Ed. p. 173. São Paulo: Malheiros, 2001.
14. BASTOS, C. R. op. cit. p. 205.
15. SILVA, J. A. Curso de direito constitucional positivo. 19ª Ed. p. 150. São Paulo: Malheiros, 2001.
16. AVILA, M. R. A. M. Garantia dos direitos fundamentais frente as emendas constitucionais (direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada) e o manejo prático da ação mandamental. Rio de Janeiro: Destaque, 2001. p. 97.
17. BESTER, G. M. Cadernos de direito constitucional I. Unisíntese – direito em CD-Rom. Porto Alegre: Síntese, 1999.
18. BESTER, G. M. op. cit.
19. CANOTILHO, J. J. G. Direito Constitucional. 6ª Ed. Coimbra: Almedina, 1993. p. 18.
20. BESTER, G. M. op. cit.
21. LIEBMAN, E. T. apud THEODORO JÚNIOR, A Ação Rescisória e o Problema da Superveniência do Julgamento da Questão Constitucional. In Revista de Processo – 79. p. 167.
22. MONTORO, A. F. Introdução à ciência do direito. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1983. p. 264.
23. THEODORO JÚNIOR, H. op. cit. p. 168.
24. FERREIRA FILHO, M. G. Comentários à Constituição Brasileira de 1988. Vol. 1, p. 53/55. São Paulo: Saraiva, 1997.
25. PINHO, R. R. NASCIMENTO, A. M. Instituições de direito público e privado: Introdução ao estudo do direito: noções de ética profissional. 19. ed. São Paulo: Atlas, 1995. p. 119.
26. MEIRELES, H. L. Direito administrativo brasileiro. 14ª Edição, p. 603. São Paulo: Saraiva, 1989.
27. Direitos humanos: declarações de direitos e garantias. Brasília: Senado Federal, Subsecretaria de Edições Técnicas, 1990. p. 72.
28. MIRANDA, J. Constituições de diversos países. I Vol. Lisboa: Imprensa Nacional Casa da Moeda. 1986. p. 225.
29. MIRANDA, J. Constituições de diversos países. II Vol. Lisboa: Imprensa Nacional Casa da Moeda. 1986.. p. 312.
30. Direitos humanos: declarações de direitos e garantias. op. cit., p. 129.
31. MIRANDA, J. Constituições de diversos países. op. cit. p. 278.
32. MIRANDA, J. Constituições de diversos países. op. cit. p. 159.
33. Direitos humanos: declarações de direitos e garantias. op. cit., p. 225
34. MIRANDA, J. Constituições de diversos países. op. cit. p. 192.
35. MIRANDA, J. Constituições de diversos países. op. cit. p. 121.
36. Direitos humanos: declarações de direitos e garantias. op. cit., p. 298.
37. Direitos humanos: declarações de direitos e garantias. op. cit., p. 322.
38. GRECO FILHO, V. op. cit. p. 265. MELO, R. L. VITAGLIANO, J. A. Amplo acesso ao judiciário e coisa julgada. Capturado em 13 de setembro de 2000. Online. Disponível na Internet http://www.jus.com.br/doutrina/coisjul2.html.
39. THEODORO JÚNIOR, H. op. cit. p. 168. VITAGLIANO, J. A. GERLAK, R. Limites da coisa julgada e recursos na arbitragem. Capturado em 03 junho 2001. On line. Disponível na Internet http://www.apoena.adv.br/Doutrinas/limites.html.
40. LIEBMAN, E. T. op. cit. p. 57.
41. Vocabulário Enciclopédico de Tecnologia Jurídica e Brocardos Latinos. op. cit.
42. RIBEIRO, P. B. FERREIRA, P. M. C. R. Curso de Direito Processual Civil. Unisíntese – Direito em CD-ROM. Porto Alegre: Síntese, 1999. CD-ROM.
43. RIBEIRO, P. B. FERREIRA, P. M. C. R. op. cit.: "Diz-se que a coisa julgada é a decisão judicial que põe fim à controvérsia, com a condenação ou a absolvição do réu."
44. SANTOS, M. A. Primeiras linhas de direito processual civil. 3º V. São Paulo: Saraiva, 1989. p. 43.
45. MARQUES. J. F. Instituições de direito processual civil, vol. V, São Paulo: Forense, 1989, p 41.
46. Art. 474 do CPC.: "Passada em julgado a sentença de mérito, reputar-se-ão deduzidas e repelidas todas as alegações e defesas, que a parte poderia opor assim ao acolhimento como à rejeição do pedido."
47. MELO, R. L. VITAGLIANO, J. A. op. cit.
48. VITAGLIANO, J. A. GERLAK, R. op. cit.
49. Vocabulário Enciclopédico de Tecnologia Jurídica e Brocardos Latinos. op. cit.
50. RIBEIRO, P. B. FERREIRA, P. M. C. R. op. cit.
51. SANTOS, M. A. op. cit. p. 44.
52. GRECO FILHO. V. op. cit. p. 266.
53. PORTO, S. G. Classificação de ações, sentenças e coisa julgada. Revista Jurídica – 203 – Setembro/1994.
54. MELO, R. L. VITAGLIANO, J. A. op. cit.
55. NEVES, I. B. O processo civil na doutrina e na prática dos Tribunais – Doutrina e Jurisprudência – 8ª Ed. Rio de Janeiro: PM do Brasil Publicações, 1998. CD-ROM.
56. Vocabulário Enciclopédico de Tecnologia Jurídica e Brocardos Latinos. op. cit.
57. VITAGLIANO, J. A. GERLAK, R. op. cit.
58. NEVES, I. B. op. cit.
59. NEVES, I. B. op. cit.
60. Vocabulário Enciclopédico de Tecnologia Jurídica e Brocardos Latinos. op. cit.
61. NEVES, I. B. op. cit.
62. Vocabulário Enciclopédico de Tecnologia Jurídica e Brocardos Latinos. op. cit.
63. Vocabulário Enciclopédico de Tecnologia Jurídica e Brocardos Latinos. op. cit.
64. GRECO FILHO, V. op. cit. p. 94.
65. SÁ, D. R. de. Teoria Geral do direito processual civil:a lide e sua resolução. 2. Ed. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 91.
66. NEGRÃO, T. Código de processo civil e legislação processual em vigor, São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 17ª ed., pág. 220.
67. COSTA, A. A. L. Direito processual civil brasileiro, Código de 1939. 2. Ed. Vol. 3. Rio de Janeiro: José Konfino, 1948. p. 218.
68. VIDIGAL, L. E. B. Comentários ao código de processo civil. 2. Ed. Vol. 6. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1976. p. 153.
69. MOREIRA, J. C. B. Comentários ao código de processo civil. 2. Ed. Vol. 6. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1976. P. 153.
70. VIDIGAL, L. E. B. op. cit. p. 173.
71. MOREIRA, J. C. B. op. cit. p. 153.
72. MAGRI, B. S. N. Ação anulatória: art. 486 do CPC. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999. p. 20.
73. MAGRI, B. S. N. op. cit. p. 21.
74. MAGRI, B. S. N. op. cit. p. 23.
75. Art. 2.732 do CC italiano: "Revoca della confessione. La confissione non può essere revocata se non si prova che è stata determinata da errore di fato o da violenza".
76. MAGRI, B. S. N. op. cit. p. 23.
77. CORREIA, M. O. G. Direito processual constitucional. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 7.
78. BORGES, M. A. Comentários ao código de processo civil. Vol. 2. São Paulo: Universitária de Direito Ltda., 1975. p. 195.
79. THEODORO JUNIOR, H. op. cit. p. 646.
80. MIRANDA, F. C. P. op. cit. p. 346.
81. GRECO FILHO, V. op. cit. p. 46.
82. ARRUDA ALVIM WAMBIER, T. Nulidades da sentença. 3. Ed. são Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1993. p. 84.
83. GRINOVER, A. P. O sistema de nulidades processuais e a Constituição, in Livro de Estudos Jurídicos, Rio IEJ, 1993, pp. 160-161.
84. ARRUDA ALVIM WAMBIER, T. op. cit. p. 93.
85. MAGRI, B. S. N. op. cit. p. 86.
86. FIÚZA, C. Ensaio crítico acerca da teoria das nulidades. Revista da FUMEC/MG. n. 1581. 1999.
87. MONTEIRO, W. B. Curso de Direito Civil. Vol I, 21ª Ed. p. 263. São Paulo: Saraiva, 1982. Washington de Barros Monteiro, discorrendo acerca das nulidades, comenta o Código Civil Brasileiro de 1916, que prevê, em seu Livro III, Título I, Capítulo V, ao tratar das nulidades, nos artigos 145 a 158 (Livro III, Título I, Capítulo IV, arts. 138 a 184 do atual Código Civil) os atos jurídicos, nulos e anuláveis. Existem atos jurídicos que, por serem praticados de forma contrária à lei, são considerados nulos. Esses atos estão previstos no artigo 145 (atual art. 166 do Código Civil de 2002) do Código Civil. A doutrina prevê, ainda, o ato inexistente. Tratam-se de atos que carecem de elemento essencial indispensável à sua existência (consentimento, objeto, causa). Esse ato, segundo Washington de Barros Monteiro ocorre da seguinte maneira: "Em tais condições, é evidente que o ato, não tendo chegado a se completar, nenhum efeito pode produzir. A doutrina caracteriza essa situação com o termo inexistente, melhormente chamado ato incompleto ou inacabado no direito alemão;". "Esses atos não estão previstos na legislação por serem juridicamente inidôneos, incapazes de gerar qualquer tipo de consequência jurídica. Não é necessária a declaração judicial da ineficácia desses atos porque os mesmos jamais chegam a existir." Continua o citado mestre: "Ato inexistente é o nada. A lei não o regula, porque não há necessidade de se disciplinar o nada." Ao lado desse ato (inexistente), existem os atos nulos (viciados com a nulidade absoluta, previstos no artigo 145 citado do Código Civil – atual 166) e os atos anuláveis (viciados com a nulidade relativa, previstos no artigo 147 do mesmo diploma legal – atual 171). A nulidade absoluta é muito mais grave, contem maior atentado à ordem jurídica, tendo, pelo legislador, aplicação de sanção mais severa; ao contrário da nulidade relativa, onde a falta cometida é mais leve, sendo, diferentemente da nulidade absoluta, passiva de anulabilidade."
88. MAGRI, B. S. N. op. cit. p. 134.
89. MAGRI, B. S. N. op. cit. p. 134.
90. MIRANDA, F. C. P. Tratado das ações. São Paulo: RT., 1973. Tomo 4 Ações constitutivas. p. 69.
91. TUCCI, R. L. Curso de direito processual civil, processo de conhecimento. São Paulo: Saraiva, 1989. Vol. 3. p. 247.
92. MAGRI, B. S. N. op. cit. p. 136.
93. NEGRÃO, T. Código de processo civil e legislação processual em vigor. 26ª Ed. p. 373. São Paulo: Saraiva, 1995. Theotonio Negrão, comentando o artigo 486 do CPC., defende a aplicabilidade da ação anulatória nestes casos, argumentando o seguinte: "Se a execução por título extrajudicial não foi embargada e, assim, inexiste sentença, só cabe ação anulatória (Bol. AASP 1.158/42). Mas, anulatória do que? Do título executivo? Sob que fundamento? Da Arrematação? De que modo se se baseia em título formalmente válido?" A solução será admitir-se a ação anulatória do art. 486, com possibilidade, para o autor, de alegar toda a matéria que poderia ter aduzido nos embargos à execução não apresentados tempestivamente." Na página 507, comentando o artigo 680 do CPC., o autor esclarece, citando as seguintes jurisprudências: "Não sendo embargada a execução, inexiste sentença, não se podendo falar de coisa julgada capaz de impedir a propositura da ação anulatória do lançamento fiscal" (STJ-2ª Turma, REsp 9.401-0-SP, rel. Min. Peçanha Martins, j. 8.9.93, não conheceram, v. u., DJU 25.10.93, p. 22.469, 1ª col. Em.)". "Em tais condições, pode o executado que não opôs embargos à execução ajuizar, com fundamento no art. 486, ação anulatória do título executivo extrajudicial, alegando toda a matéria cabível nos embargos" (RJTJESP 88/41, 110/245, 124/103, Bol. AASP 1.158/42)". "O fato de o executado não embargar a execução não deve impedi-lo de exercer defesa, a fim de conter a execução nos limites de legalidade que necessariamente deve informar o processo." (RTFR 74/159). Entendemos que, no caso de adjudicação ou arrematação, homologados e não existindo a impugnação destes atos via oposição de embargos, este ato, uma vez eivado de qualquer vício, nulidade, pode ser objeto de decretação judicial de nulidade via ação anulatória. Portanto, anulado o ato, anular-se-á os demais atos subsequentes do processo de execução, provocando o retorno da sua marcha a partir do último ato anterior ao que se anula, não prevalecendo a sentença que decretou a extinção do processo executivo, homologando o ato (arrematação ou adjudicação). Os entendimentos jurisprudenciais supra citados são neste sentido e vão de encontro aos nossos posicionamentos por dois motivos: em primeiro lugar combatemos a idéia da imutabilidade da coisa julgada sempre que esta se fundar em atos nulos, o que jamais poderia fulcrar um direito (algo legalizado com supedâneo em uma situação ilegal); e, em segundo lugar, em se tratando de sentença meramente homologatória, que não julga o mérito, não decide o litígio, incabível o ajuizamento de ação rescisória, cabendo, por conseguinte, a ação anulatória com fulcro no artigo 486 do CPC.
94. ALVIN NETTO, J. M. A. Manual de direito processual civil. 5. ed. Vol. 2. São Paulo: RT, 1998. p. 390.
95. MONTEIRO, W. B. op. cit. p. 263.
96. DINIZ, M. H. Código civil anotado. São Paulo: Saraiva, 1995. op. cit. p. 146.
97. PEREIRA, C. M. da S. Instituições de direito civil V. I. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1982. p. 547. Caio Mário da Silva Pereira expõe acerca da prescrição dos atos nulos nos seguintes termos: "A doutrina tradicional tem sustentado que, além de insanável, a nulidade é imprescritível, o que daria em que, por maior que fosse o tempo decorrido, sempre seria possível atacar o negócio jurídico: "quod nullumest nullo lapsu temporis convalescere potest". É frequente a sustentação deste princípio, tanto em doutrina estrangeira, quanto nacional. Os modernos, entretanto, depois de assentarem que a prescritibilidade é a regra e a imprescritibilidade a exceção, admitem que entre o interesse social do resguardo da ordem legal, contido na vulnerabilidade do negócio jurídico, constituído com infração de norma de ordem pública, e a paz social, também procurada pelo ordenamento jurídico, sobreleva esta última, e deve dar-se como suscetível de prescrição a faculdade de atingir o ato nulo. Nosso direito positivo não desafina desta concepção. Estabelecendo que os direitos reais prescrevem em 10 e 15 anos, e os de crédito em 20 (esta regra era relativa ao Código Civil de 1916, art. 177, sendo que, o Código Civil de 2002 passou a determinar como 10 anos o tempo máximo de prescrição, art. 205), o legislador brasileiro, em essência, enunciou a regra, segundo a qual nenhum direito sobrevive à inércia do titular, por tempo maior de 20 anos (dez anos agora, segundo o Código de 2002). Esta prescrição logi temporis não respeita a vulnerabilidade do ato nulo, e, portanto, escoados 20 anos (10 anos) do momento em que poderia ter sido proposta a ação de nulidade, está trancada a porta, e desta sorte opera-se a consolidação do negócio jurídico, constituído embora sob o signo do desrespeito à ordem pública." Sob este raciocínio, podemos concluir que a ação anulatória prescreve nos termos acima expostos, dependendo da natureza legal do negócio jurídico envolvido.
98. MONTEIRO, W. B. op. cit. p. 264.
99. CPC. Art. 485. "A sentença de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando: I - se verificar que foi dada por prevaricação, concussão ou corrupção do juiz: II - proferida por juiz impedido ou absolutamente incompetente; III - resultar de dolo da parte vencedora em detrimento da parte vencida, ou de colusão entre as partes, a fim de fraudar a lei; IV - ofender a coisa julgada; V - violar literal disposição de lei; VI - se fundar em prova, cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal ou seja provada na própria ação rescisória; VII - depois da sentença, o autor obtiver documento novo, cuja existência ignorava, ou de que não pode fazer uso, capaz, por si só, de lhe assegurar pronunciamento favorável; VIII - houver fundamento para invalidar confissão, desistência ou transação, em que se baseou a sentença; IX - fundada em erro de fato, resultante de atos ou de documentos da causa. § 1º Há erro, quando a sentença admitir um fato inexistente, ou quando considerar inexistente um fato efetivamente ocorrido. § 2º É indispensável, num como noutro caso, que não tenha havido controvérsia, nem pronunciamento judicial sobre o fato."
100. CPC. Art. 495. "O direito de propor ação rescisória se extingue em dois (2) anos, contados do trânsito em julgado da decisão."
101. Vocabulário Enciclopédico de Tecnologia Jurídica e Brocardos Latinos. Folio Bound VIEWS. Rio de Janeiro, 1996. CD-ROM.
102. MAGRI, B. S. N. op. cit. p. 245.
103. MAGRI, B. S. N. op. cit. p. 246.
104. OLIVEIRA, F. A. apud MAGRI, B. S. N. op. cit. p. 245