Com a edição da Medida Provisória nº 2.026/2000, o Governo Federal institui no âmbito da União uma nova modalidade de licitação, denominada "pregão", destinada à "aquisição de bens e serviços comuns" (art. 1º), considerando-se como tais "aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado"(§ 1º). A listagem destes "bens e serviços comuns" deverá ser fixada posteriormente por meio de regulamento administrativo (§ 2º).
Esta nova modalidade licitatória vem juntar-se às formas já conhecidas, fixadas e disciplinadas na Lei 8.666/93, e que já são por demais conhecidas na Administração Pública brasileira, quais sejam, a concorrência (para os contratos de grande vulto), a tomada de preços (para os contratos de vulto médio), a carta-convite (para as aquisições de pequeno vulto), além do concurso e do leilão. Neste contexto, o pregão é definido pela MP em apreço como sendo modalidade de licitação destinada à aquisição de bens e serviços comuns, qualquer que seja o valor estimado da contratação, em que a disputa pelo fornecimento é feita por meio de propostas e lances em sessão pública (art. 2º). À diferença das modalidades já conhecidas, e por expressa disposição legal, o pregão somente poderá ser promovido no âmbito da Administração federal.
A despeito da abrangência com que foi agora adotado na esfera federal, o pregão já fora anteriormente previsto nas leis instituidoras das chamadas "agências reguladoras", as novas vedetes do direito administrativo pátrio. Neste contexto, a Lei 9.472, de 16/07/97, que criou a ANATEL (Agência Nacional de Telecomunicações), já previa a adoção do pregão (art. 55), submetendo-o aos princípios próprios da licitação (vinculação ao instrumento convocatório, julgamento objetivo e justo preço), e vedando-o para contração de obras e serviços de engenharia (art. 54). Entendemos que tal limitação também deverá ser mantida na regulamentação administrativa dos bens e serviços comuns a ser procedida oportunamente. Ou seja, para as contratações de serviços obras e serviços de engenharia devem ser adotados os procedimentos licitatórios previstos na Lei 8.666/83.
Como já acenado, o pregão ocorre numa sessão pública, sendo a disputa entre os licitantes feita através de propostas e lances. Pretende-se, aqui, uma espécie de "concentração", "flexibilização" e "desburocratização" do procedimento licitatório convencional. De fato, a habilitação e o julgamento das propostas serão decididos em uma única fase, sendo a habilitação verificada apenas em relação ao(s) licitante(s) vencedor(es), invertendo-se, assim, o procedimento tradicional, onde a habilitação sempre precede ao exame das propostas.
A primeira fase desta nova modalidade, comumente chamada de fase preparatória ou interna, em quase nada difere do procedimento licitatório convencional. Compreende, em autuação própria, justificativa da contratação, difinição de seu objeto, fixação das exigências de habilitação, dos critérios de aceitação das propostas, das cláusulas do futuro contrato, dos prazos de fornecimento e das sanções aplicáveis por inadimplemento. Nesta fase, a autoridade competente designará, dentre servidores do órgão promotor da licitação, o pregoeiro, cuja atribuição inclui o recebimento das propostas e lances, a análise de sua aceitabilidade e sua classificação, bem como a habilitação e a adjudicação do objeto do certame ao licitante vencedor (art. 3º, IV). Da mesma forma que a Comissão de Licitação, acreditamos que este "pregoeiro" devera ser designado por um determinado período de tempo, ao término do qual deverá ser substituído por outro servidor do órgão ou da entidade licitante.
A segunda fase do pregão (art. 4º), denominada fase externa, inicia-se com a convocação dos interessados, observando-se o seguinte procedimento: publicação de aviso do Diário Oficial da União, em jornais de grande circulação e, facultativamente, por meios eletrônicos (I); cópias do edital e do respectivo aviso serão colocadas à disposição de qualquer pessoa para consulta (IV); o prazo fixado para a apresentação das propostas não será inferior a oito dias úteis (V).
A normatização do pregão, tal como consta da MP nº 2.026/2000, busca desburocratizar e simplificar a chamada "habilitação", intrincado nó gordium das licitações no Brasil. Trata-se, aqui, é bem verdade de uma habilitação prévia, "a priori", para que o interessado possa ter sua proposta de preço, contida em envelope, considerada no certame juntamente com as demais. Assim, esta habilitação prévia far-se-á somente com a declaração do próprio licitante de que está em situação regular perante a Fazenda Nacional, a Seguridade Social e o Fundo de Garantia do Tempo de Serviços - FGTS, bem como de que atende às exigências do edital quanto à habilitação jurídica e qualificações técnica e econômico-financeira. Acreditamos ser de bom alvitre tal simplificação. Quem fizer declaração falsa, nesta pré-habilitação, bem como na habilitação subsequente, ficará impedido de contratar com a União pelo prazo de até cinco anos, além de ser descredenciado do SICAF.
Iniciada a sessão, sob o comando do pregoeiro designado, os interessados entregarão os envelopes contendo a indicação do objeto e do preço oferecidos, procedendo-se à sua imediata abertura e à verificação da conformidade das propostas com os requisitos estabelecidos no instrumento convocatório.
É na seleção das melhores propostas que o pregão se mostra mais flexível e realista em relação às demais modalidades de licitação. Feitas as propostas, o autor da proposta de valor mais baixo e os das ofertas com preços até dez por cento superiores àquela poderão fazer novos lances verbais e sucessivos, até a proclamação do vencedor (art. 4º, IX). Não havendo pelo menos três ofertas na condições definidas no inciso anterior, poderão os autores das três melhores propostas oferecer novos lances verbais e sucessivos, quaisquer que sejam os preços oferecidos (X).
Para a classificação e julgamento das propostas, será sempre adotado o critério de menor preço, observados os requisitos e especificações fixados no edital. Examinada a proposta classificada em primeiro lugar, caberá ao pregoeiro decidir, sempre de motivada, sobre sua aceitabilidade.
Encerrada esta etapa classificatória com a ordenação das melhores propostas, segundo o critério do menor preço, o pregoeiro procederá à abertura do envelope contendo os documentos de habilitação do licitante que apresentou a melhor proposta, para verificação do atendimento das exigências, condições e especificações contidas no edital, bem como da documentação exigida (certidões de regularidade fiscal perante a Fazenda Nacional, Seguridade Social e FGTS). Trata-se, aqui, de habilitação definitiva, "a posteriori". À diferença das licitações disciplinadas na Lei 9.666/93, aqui somente serão considerados os documentos habilitatórios do licitante que apresentou a melhor proposta. vNo caso de inabilitação do proponente melhor posicionado, serão analisados os documentos do licitante com a proposta classificada em segundo lugar, e assim sucessivamente, até que um licitante atenda às condições fixadas no instrumento convocatório. O licitante que atender a tais exigências será declarado vencedor.
Encerrada esta fase, inicia-se a chamada fase recursal.
Assim, declarado o vencedor, qualquer licitante poderá recorrer da decisão do pregoeiro no prazo de 03 (três) dias. O acolhimento do recurso implicará na invalidação apenas dos atos insuscetíveis de aproveitamento. Trata-se, aqui, da aplicação do princípio da economia processual ao âmbito das licitações. Decididos os recursos, pela autoridade competente, e não pelo pregoeiro, obviamente, far-se-á a adjudicação ao licitante vencedor. Homologada a licitação, também pela autoridade competente, o adjudicatário será convocado para assinar o contrato (art. 7º).
Deve-se aplicar a esta nova modalidade licitatória, de forma subsidiária, os preceitos da Lei 8.666/93 (Estatuto das Licitações e Contratos), principalmente no que concerne aos seus princípios moralizadores.